懲罰性賠償制度中計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的重塑

李婉貞

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠233000）

懲罰性賠償制度中計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的重塑

李婉貞

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠233000）

懲罰性賠償制度起源于英美國家。由于英美法系與大陸法系間固有的文化傳統(tǒng)差異，我國在引入懲罰性賠償制度時(shí)，進(jìn)行了適合本土文化的相應(yīng)改變。導(dǎo)致懲罰性賠償金的計(jì)算基礎(chǔ)過低，懲罰倍數(shù)單一、僵硬，從而難以實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償制度的立法目的。唯有增加計(jì)算基礎(chǔ)，在原有的價(jià)金和所受損失基礎(chǔ)上引入訴訟成本，并且設(shè)定具有一定幅度的懲罰倍數(shù)，輔以可以考慮的合理因素，才能真正實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償制度所具有的懲罰與威懾功能。

懲罰性賠償；計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；計(jì)算基礎(chǔ);懲罰倍數(shù)

一、引言

近年來食品安全事故頻發(fā)，從2014年的“黑心油”、“毒豆芽”、“福喜腐肉”事件到2015年的“僵尸肉”、“黑糖食品”、“五常大米”事件，足以表明2009年出臺(tái)的《食品安全法》中所規(guī)定的懲罰性賠償制度并沒有有效的遏制食品違法生產(chǎn)、經(jīng)營現(xiàn)象的發(fā)生。在這個(gè)背景下，國家啟動(dòng)了《食品安全法》的修改工作，并于2015年10月1日起開始實(shí)施新的《食品安全法》。新法在第148條第二款對懲罰性賠償做出了新的規(guī)定。與2009年《食品安全法》第96條第2款的規(guī)定相比，在賠償標(biāo)準(zhǔn)方面：新法首次引入依據(jù)所受損失來確定懲罰性賠償金，這在體系上與《侵權(quán)責(zé)任法》以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定保持了統(tǒng)一，但其合理性以及能否有效遏制當(dāng)前食品安全事故頻發(fā)的問題仍有待探究。本文通過論述，試圖找到適合我國的懲罰性賠償制度。

二、問題的提出

懲罰性賠償制度在我國最早規(guī)定于1994年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的第49條，但就其文字而言更為客觀的表述應(yīng)是加倍（或雙倍）賠償制度。[1]隨后我國在1999年《合同法》第一百一十三條第二款、2009年《食品安全法》第96條第2款、2010年《侵權(quán)責(zé)任法》第47條以及2014年新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第二款對懲罰性賠償制度進(jìn)行了新的規(guī)定。其中計(jì)算基準(zhǔn)在原來單一的“價(jià)金或服務(wù)費(fèi)用”基礎(chǔ)上引入了“所受損失”，懲罰倍數(shù)也由原來的“價(jià)金或服務(wù)費(fèi)用的一倍”增加到現(xiàn)在的“價(jià)金或服務(wù)費(fèi)用的三倍”以及“所受損失二倍以下”。最新的《食品安全法》規(guī)定的懲罰性賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是“價(jià)款十倍”或“損失三倍”。

從上述我國的相關(guān)規(guī)定可以看出，雖然我國在步步改進(jìn)對懲罰性賠償制度的規(guī)定，但由于大陸法系與英美法系間文化傳統(tǒng)的巨大差異，對于植根于英美文化傳統(tǒng)中的懲罰性賠償制度，作為舶來品，我國對其精神內(nèi)核仍處于探尋和了解的階段，確立真正的懲罰性賠償制度仍需走很長的路。英美法多注重懲罰性賠償制度的社會(huì)效果，缺乏對制度本身的正當(dāng)性思考，英美法充斥著實(shí)用主義觀念。[2]然而我國深受大陸法系“填平規(guī)則”的影響，以“補(bǔ)償性賠償”為原則。學(xué)界關(guān)于懲罰性賠償規(guī)范構(gòu)成要件不明確、賠償標(biāo)準(zhǔn)過低、過于固化的詬病一直不斷。[3]所以盡管我國《消法》所規(guī)定的多倍賠償制度一直被稱為懲罰性賠償制度，但其制定背景、制度目標(biāo)、觀念基礎(chǔ)等均與美國的懲罰性賠償制度有著明顯的區(qū)別。我國2015年4月通過的《食品安全法》第148條中規(guī)定的“懲罰性賠償制度”雖然明確了生產(chǎn)者和經(jīng)營者的首負(fù)責(zé)任制,并調(diào)整了賠償基數(shù)和賠償數(shù)額,但仍然不是真正意義上的懲罰性賠償制度。[4]這種差異性在我國對懲罰性賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定中體現(xiàn)的尤為明顯。

三、懲罰性賠償金的計(jì)算基礎(chǔ)過低

我國所規(guī)定的計(jì)算基礎(chǔ)有兩種：價(jià)金和所受損失。對于“損失”的概念，無論是舊法還是2015年新的《食品安全法》，都沒有做出明確的定義。所以在司法實(shí)踐和學(xué)界中對“損失”的含義存在一定的爭議，爭議的焦點(diǎn)是第148條第二款規(guī)定的“損失”是包括價(jià)款、費(fèi)用損失和“固有利益損失”兩種損失類型，還是只包括固有利益損失一種類型。爭議的實(shí)質(zhì)是單純的價(jià)金或費(fèi)用損失能否提起懲罰性賠償，也即懲罰性賠償?shù)倪m用是否要求必須造成“實(shí)際損害”。筆者認(rèn)為這里的“損失”應(yīng)當(dāng)限于固有利益損失，但懲罰賠償提起的前提只能是食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，單純的價(jià)金損失亦可以提起懲罰性賠償。

在《食品安全法》第148條中，“損失”一詞出現(xiàn)三次。筆者認(rèn)為在同一法律條文以及同一條的同一款中，相同的詞應(yīng)當(dāng)具有相同的意思。由于第148條第2款將“價(jià)金10倍”以及“損失3倍”并列規(guī)定，說明“損失”并不包括“價(jià)金”即價(jià)款和費(fèi)用。楊立新教授將懲罰性賠償分為違約懲罰性賠償和侵權(quán)懲罰性賠償，[5]這一分類表明單純的價(jià)金損失亦可以提起懲罰性賠償，而且在實(shí)踐中要求造成實(shí)際損害才能提起懲罰性賠償有違常理，因?yàn)橛行┎话踩称穼θ说纳眢w健康的損害是隱性的、不明顯的，潛伏期限長，消費(fèi)者舉證難，如果要求必須有實(shí)際損害，將使法律的懲戒功能大打折扣。[6]受害者在主張賠償時(shí)，可以在兩者中任意選擇。不過雖然此種計(jì)算基礎(chǔ)在司法實(shí)踐中具有一定的可操作性，但是難以實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償制度的立法目的。食品欺詐事件大部分表現(xiàn)為以次充好、以假冒真的經(jīng)濟(jì)利益導(dǎo)向的食品真實(shí)性問題。[7]由此筆者依據(jù)《食品安全法》第148條第2款的規(guī)定做了一個(gè)表格：

從表格中我們可以看出，在法官支持一般退款的合同責(zé)任和懲罰性賠償責(zé)任的前提下，基于人的一般理性：紅酒類最高可得5000+50000=55000元的賠償；白酒類最高可得10000+30000=40000元的賠償；啤酒最高可得200+20000= 2200元的賠償；果汁類最高可得100+1000=1100元的賠償；礦泉水類因10+100=110元不足1000元，根據(jù)新法可以得到1000元的賠償。這些數(shù)據(jù)首先反應(yīng)的一個(gè)問題是懲罰性賠償金遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于違法經(jīng)營者所獲得的利潤，就紅酒來說，違法經(jīng)營者只須賣到十一份這種紅酒，即可抵消對受害人的賠償。然而在現(xiàn)實(shí)生活中食品都是批量生產(chǎn)的，被生產(chǎn)或被賣出的紅酒遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止十一份。而且由于有些次品有時(shí)并不會(huì)對人體造成損害，因而司法實(shí)踐中提起訴訟的受害者非常少，會(huì)出現(xiàn)“履行差錯(cuò)”的問題，即已得到補(bǔ)償?shù)南M(fèi)者在全部受害者中的比例；[4]其次我們可以發(fā)現(xiàn)礦泉水一類的廉價(jià)食品，根據(jù)新法的規(guī)定一般最高得到1000元的賠償，這1000元不僅與違法經(jīng)營者的利潤相差甚遠(yuǎn)，而且難以支付受害者的律師代理費(fèi)、誤工費(fèi)以及住宿費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用，會(huì)產(chǎn)生“理性冷漠”的問題，受害者往往選擇沉默。

所以，僅以價(jià)金和“所受損失”作為懲罰性賠償金的計(jì)算基礎(chǔ)缺乏科學(xué)性。價(jià)金作為懲罰性賠償金的計(jì)算基礎(chǔ)，雖然有一定的可操作性，但是由此所得的懲罰性賠償金不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于違法經(jīng)營者的利潤，而且在價(jià)金較小的情況下，懲罰性賠償金甚至低于受害者的訴訟成本；“所受損失”作為懲罰性賠償金的計(jì)算基礎(chǔ)，在實(shí)踐中有時(shí)難以操作，因?yàn)槭称奉惽趾摲陂L，短期內(nèi)無法判定人體的傷害。

四、懲罰“倍數(shù)”僵硬

我國法官深受大陸法系“填平規(guī)則”的影響，司法實(shí)踐中對“價(jià)金十倍”的支持率很低。收集“北大法寶”上所有原告請求法院對被告進(jìn)行“十倍懲罰性賠償”的110起案件進(jìn)行實(shí)證研究。原告“十倍懲罰性賠償"全部獲法院支持的有30起,和解的有1起,由法院酌情在十倍以下進(jìn)行懲罰性賠償?shù)挠袃善?。[8]自2009年6月1日《食品安全法》實(shí)施以來,截至2014年2月25日,“北大法意網(wǎng)”近5年來一共收錄懲罰性賠償相關(guān)案例111個(gè)。[9]從這兩組數(shù)據(jù)可以得出一個(gè)結(jié)論：在有關(guān)食品安全的案件中，懲罰性賠償金的支持率不足40%，即使獲得支持，十倍的賠償金的支持率也不足30%。

其次，新法對適用懲罰性賠償規(guī)定了一個(gè)例外，即標(biāo)簽瑕疵例外，再一次縮小了懲罰性賠償金的適用范圍。英美國家多以“欺詐”的存在作為適用懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)。懲罰性賠償主要適用于以故意為基礎(chǔ)的侵權(quán)案件,美國和加拿大還對違約案件判處懲罰性賠償。[10]而我國對適用條件則多加設(shè)定。2016年2月26日李剛與北京家樂福商業(yè)有限公司馬家堡店等產(chǎn)品責(zé)任糾紛在北京市中級人民法院審結(jié)，二審維持了一審判決，家樂福有限公司只承擔(dān)合同責(zé)任，即退還價(jià)款。對于李剛要求的十倍懲罰性賠償金，一審法院以《食品安全法》第148條第二款中規(guī)定的標(biāo)簽瑕疵予以否決。同時(shí)指出不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)一般指食品本身存在質(zhì)量問題，若食品本身并未存在質(zhì)量問題，只是食品外包裝標(biāo)注不符合規(guī)定，不影響食品安全且不會(huì)對食品消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的，不適用十倍的懲罰性賠償金。[11]最后，法官無任何自由裁量的余地。如果是針對食品欺詐的違約責(zé)任,10倍賠償數(shù)額明顯過高,而針對惡意食品侵權(quán)行為價(jià)金10倍的懲罰性賠償?shù)膽土P力度又不夠。舊法的“十倍”與新法增加的“三倍”都是一個(gè)單一的倍數(shù)，法官對此類案件做出裁判時(shí)無法根據(jù)案件的具體情況做出自由裁量。所以生產(chǎn)者和經(jīng)營者就會(huì)產(chǎn)生這樣一種心態(tài)：無論他們違法的程度如何，都會(huì)被判處受害人“所受損失三倍”或“價(jià)款十倍”的懲罰性賠償金，法官不會(huì)因?yàn)樗麄冎饔^過錯(cuò)較輕或違法行為并不惡劣而判處受害人“所受損失一倍”或“價(jià)款五倍”的懲罰性賠償金。所以他們寧愿在嚴(yán)重違法的情況下多獲益，也不愿盡量減輕他們違法的程度，因?yàn)檫@與他們而言沒有任何益處。此規(guī)定有鼓勵(lì)嚴(yán)重違法之嫌。

所有的這些問題產(chǎn)生的一個(gè)最本質(zhì)的問題是我國《食品安全法》對懲罰性賠償制度的相關(guān)規(guī)定難以實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償?shù)墓δ堋Ｎ覈鴳土P性賠償?shù)闹饕δ苁菓土P與威懾。[12]有的學(xué)者認(rèn)為懲罰性賠償具有補(bǔ)償、制裁與遏制功能。[13]而且懲罰性賠償具有彌補(bǔ)精神賠償、損害賠償不足的作用，使私人協(xié)助執(zhí)法得到相應(yīng)的報(bào)酬。新《食品安全法》對賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，雖然引入“所受損失”，解決了廣受詬病的只以“價(jià)款”為基礎(chǔ)的懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性的問題。但我們發(fā)現(xiàn)其仍然僵硬且可預(yù)期，對違法生產(chǎn)者和經(jīng)營者起不到應(yīng)有的威懾力。而且對作為賠償基礎(chǔ)的“損失”沒有明確其含義，增加了食品消費(fèi)者維權(quán)的難度。

五、改善懲罰性賠償制度之路徑選擇

（一）增加計(jì)算基礎(chǔ)

僅以受害者支付的價(jià)金和“所受的損失”作為懲罰性賠償金的計(jì)算基礎(chǔ)難以實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償制度的功能，只有增加計(jì)算基數(shù)，才能真正實(shí)現(xiàn)懲罰、威懾的目的。有人建議以同批次不安全食品售價(jià)總和或所有消費(fèi)者的損失作為計(jì)算基礎(chǔ)。這種提法雖然最大限度的增加了計(jì)算基數(shù)，但在司法實(shí)踐中，計(jì)算出同批次不安全食品售價(jià)總和或所有消費(fèi)者的損失是有一定困難的，因?yàn)檫`法經(jīng)營者并不會(huì)配合交出營業(yè)資料，即相關(guān)的生產(chǎn)總量以及消費(fèi)者的信息，進(jìn)而也就無法得出所有消費(fèi)者受損失的情況。有的學(xué)者提出完善相關(guān)訴訟代表人制度以及建立補(bǔ)償基金制度。[14]筆者認(rèn)為訴訟代表人制度在我國早已建立，而且2012年出臺(tái)的《民事訴訟法》對公益訴訟也進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，有關(guān)食品安全的訴訟是屬于公益訴訟的范圍的。但是在司法實(shí)踐中，往往只有重大食品事故才能啟動(dòng)公益訴訟。對于小面積、小范圍的食品欺詐，難以進(jìn)入公益訴訟。

然而我國規(guī)定的懲罰性賠償既要針對大型食品欺詐事件，也應(yīng)顧及小型食品欺詐事件。制度的設(shè)計(jì)應(yīng)該在這兩個(gè)違法領(lǐng)域都起到應(yīng)有的作用。由此筆者建議懲罰性賠償金的計(jì)算基礎(chǔ)應(yīng)該在原有的基礎(chǔ)上加入受害者的訴訟成本，即“價(jià)金與訴訟成本”以及“所受損失與訴訟成本”。這里的訴訟成本應(yīng)該包括律師代理費(fèi)、住宿費(fèi)、交通費(fèi)以及誤工費(fèi)。當(dāng)然訴訟成本的舉證責(zé)任應(yīng)由受害者承擔(dān)。如此建議的原因是：在原有的基礎(chǔ)上加入受害者的訴訟成本，首先可以解決“理性冷漠”的問題，提高受害者與違法經(jīng)營者做斗爭的積極性，使私人協(xié)助執(zhí)法更加有保障；其次受害者在律師代理費(fèi)有保障的情況下更愿意聘請高水平的律師做代理，從而可以與違法經(jīng)營者的律師團(tuán)進(jìn)行抗衡，提高勝訴率；最后，訴訟成本在司法實(shí)踐中具有可操作性，容易計(jì)算，由此可以增加懲罰性賠償金的計(jì)算基礎(chǔ)。而且人民的維權(quán)積極性在被提高后，要求懲罰性賠償?shù)闹黧w會(huì)隨之增加，必將有利于打擊食品違法生產(chǎn)經(jīng)營現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）懲罰倍數(shù)具有一定幅度

《刑法》有罪刑相適應(yīng)原則，懲罰性賠償制度亦應(yīng)遵循過罰相當(dāng)原則。[15]但新法對懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，并沒有區(qū)分不同的違法情節(jié)而適用不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)。羅爾斯認(rèn)為實(shí)現(xiàn)正義要求差別對待，無差別的平等就是不平等，只有差別對待才能真正的實(shí)現(xiàn)公平正義。然而我國自從1994年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》引入懲罰性賠償制度以來，懲罰標(biāo)準(zhǔn)都是單一的、僵硬的，法官在適用時(shí)并沒有自由裁量權(quán)。只有打破僵硬的懲罰標(biāo)準(zhǔn)，才能真正賦予法官自由裁量權(quán)。有人認(rèn)為可以劃定一個(gè)“1-100”的較大范圍，并且輔之以賠償總額的“上限”和“下限”。這種說法雖然解決了倍數(shù)太過僵硬的問題，但卻產(chǎn)生了新問題，太過靈活導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)太大。有學(xué)者建議采取《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的立法方法,不具體規(guī)定懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基準(zhǔn)。這是賦予法官完全的自由裁量權(quán)的一種做法，在當(dāng)下并不適合我國的司法實(shí)踐。

結(jié)合我國的國情，筆者認(rèn)為在相關(guān)立法中規(guī)定消費(fèi)者可以向生產(chǎn)者和經(jīng)營者要求“價(jià)款與訴訟成本”1-10倍或“所受損失與訴訟成本”1-5倍的懲罰性賠償金，并輔以法官在審理此類案件中應(yīng)當(dāng)考慮的合理因素，是當(dāng)下最好的選擇。如此規(guī)定的優(yōu)勢是：首先，懲罰性賠償金可預(yù)期的可能性有所降低，能夠?qū)`法生產(chǎn)者和經(jīng)營者產(chǎn)生威懾力；其次，懲罰分出輕重，能夠?qū)`法生產(chǎn)者和經(jīng)營者產(chǎn)生一定的引導(dǎo)作用；最后，懲罰標(biāo)準(zhǔn)具有一定的幅度，賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，使法官能夠具體問題具體分析，綜合考察的案件的各種情況。

但是，不受約束的權(quán)力容易滋生腐敗，在賦予法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)對這種權(quán)力做出一定的限制。這種限制體現(xiàn)在：在相關(guān)司法解釋中應(yīng)明確規(guī)定法官在審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的合理因素。在此我們可以借鑒美國的相關(guān)規(guī)定。美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》第120條規(guī)定了八項(xiàng)法官在做出懲罰性賠償判決是必須考慮的因素。[16]我們知道美國屬于普通法系國家，法官居中裁判具有很大的自由裁量權(quán)，美國這一規(guī)定的目的就是為了引導(dǎo)法官全面考察案件的中的各種情況，做出正確的判斷，其另外一個(gè)目的也是為了對法官過大的自由裁量權(quán)做出限制。我國固然不能生搬硬套美國的規(guī)定，但我們必須承認(rèn)美國的這一規(guī)定對我們具有很大的啟發(fā)意義，我們可以在此基礎(chǔ)上找到適合我國的規(guī)定?；诖?，筆者認(rèn)為當(dāng)下我國法官在判處懲罰性賠償金時(shí)應(yīng)該考慮以下因素：（1）生產(chǎn)者和經(jīng)營者對食品的不安全性以及可能產(chǎn)生的危害的認(rèn)知情況；（2）生產(chǎn)者和經(jīng)營者的財(cái)產(chǎn)狀況；（3）食品安全事故發(fā)生后，生產(chǎn)者和經(jīng)營者的態(tài)度；（4）受害人的過錯(cuò)程度；（5）造成的食品安全事故的嚴(yán)重程度。通過考慮這些因素法官可以較為全面的掌握生產(chǎn)者、經(jīng)營者和受害人的主客觀情況，從而可以做出合理、公正的判決。

六、結(jié)語

民以食為天，足以表明食品安全的重要性。近年來食品安全事故頻發(fā)，要求對食品安全加大保護(hù)的呼聲更加高漲。如何制定一部科學(xué)、合理、有效的《食品安全法》成為當(dāng)下亟需解決的一個(gè)問題。但重典治國并不是當(dāng)下最好的選擇，其不僅會(huì)導(dǎo)致打擊范圍太廣以致泛濫，也會(huì)使有些生產(chǎn)者、經(jīng)營者被處罰過度，有違法律的公平原則。懲罰性賠償作為理想中能有效遏制食品安全事故發(fā)生的一項(xiàng)制度，隨著新《食品安全法》的出臺(tái)，再次成為公眾關(guān)注的焦點(diǎn)。但新法對其的修改并不盡如人意，懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)依舊僵硬，并不能對生產(chǎn)者和經(jīng)營者產(chǎn)生應(yīng)有的威懾作用。所以本文建議懲罰性賠償金的計(jì)算基礎(chǔ)在原有的基礎(chǔ)上引入訴訟成本，并設(shè)定具有一定幅度的懲罰倍數(shù)，輔以合理的考慮因素。唯有如此，設(shè)立懲罰性賠償制度的立法目的才能真正實(shí)現(xiàn)。

（注：本文系安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)校研究生科研創(chuàng)新基金“WTO中國敗訴案件中解釋規(guī)則問題研究”，項(xiàng)目編號：ACYC2015234）

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