法律的民間敘事（下）

謝暉

摘要：此為《法律的民間敘事》下部分，在探討法律的官方敘事之理論和實(shí)踐困境以及法律的民間敘事立場(chǎng)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行一步探究法律民間敘事的本源與法律文化再造、法律民間敘事的社會(huì)功能。

關(guān)鍵詞：法律民間敘事；法律文化；社會(huì)功能

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-621X（2016）01-0056-12

在《法律的民間敘事（上）》和《再論法律的民間敘事》二文中，我分別就“法律的官方敘事之理論和實(shí)踐困境，法律的民間敘事立場(chǎng)，民間法、官方法與法律的民間敘事，法律民間敘事的方式””等問題作出了闡述。本文擬在如上文章基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探究法律民間敘事的本源和功能等問題。

三、法律民間敘事的本源與法律文化再造

法律的民間敘事，本源于人們對(duì)生活的文化記憶，或者對(duì)人的文化生活之記憶。如果說人在本質(zhì)上是“符號(hào)的動(dòng)物”或者“文化的動(dòng)物”的話，那么，人類用以延續(xù)符號(hào)、保存文化的基本方式就是所謂“文化記憶”。經(jīng)驗(yàn)表明，動(dòng)物世界有時(shí)候也存在某種符號(hào)生活的痕跡，甚至還能通過對(duì)這些符號(hào)的記憶而反復(fù)行動(dòng)。例如狗通過對(duì)其分泌物的記憶，作為下次相關(guān)行動(dòng)的符號(hào)。但是，除了人類，其他一切動(dòng)物的符號(hào)一文化記憶都具有當(dāng)下性，不但不能把此種記憶傳諸子孫后世，甚至也不能在自身的記憶庫中存留多久?？扇祟悈s不同。人類之所以是符號(hào)一文化的動(dòng)物，是符號(hào)一文化的存在，就在于其既能創(chuàng)造符號(hào)和發(fā)展文化，也能代代相遞、傳承文化。從而讓文化在傳承中前后相繼、發(fā)揚(yáng)光大，讓文化這種精神性事實(shí)成為決定人類交往的核心要素和關(guān)鍵標(biāo)志。在此意義上，法律的民間敘事首先本源于人的符號(hào)一文化存在以及基于這種存在的符號(hào)一文化記憶。但這種記憶還可作如下四分：

（一）本源之一：生活的物質(zhì)記憶

人類的日常生活，首先表現(xiàn)為日常的物質(zhì)生活，或者物質(zhì)生活是維系一切其他生活的基本前提，也是維系人類以文化性方式存在的前提。柴米油鹽、灑掃應(yīng)對(duì)等日常生活，是所有人生來便需應(yīng)對(duì)的問題。既然要應(yīng)對(duì)，就需要對(duì)之有基本預(yù)期，而預(yù)期的一個(gè)基本參照和取向，就是過去的人在這方面如何作為，把過去的作為變成今天乃至以后交往的憑據(jù)。無論這種憑據(jù)是行為示范的、口耳相傳的、還是文字記載的，對(duì)具體的行為當(dāng)事人而言，都有一種“先例”的預(yù)期效果和約束作用。例如在山東膠東一帶，人們每每在問到一件事情為什么這么說或這么做時(shí)，當(dāng)事人總會(huì)說：“老輩子就是這么做的?！边@一說法，就是典型的以既有事實(shí)作為當(dāng)下行為說理的根據(jù)，就是把既有事實(shí)作為先例來使用。

這種把既有事實(shí)先例化的記憶，本質(zhì)上是人們擬藉此建立物質(zhì)交往和生活的契約根據(jù)。無論通過行為或口耳相傳、承自久遠(yuǎn)的民間物質(zhì)記憶，還是形諸文字、刻意為之的私人間合同，無不是把既有的生活內(nèi)容，特別是有關(guān)生活的物質(zhì)記憶確定化、并先例化的努力。例如，在貴州十分偏遠(yuǎn)的清水江流域，特別是錦屏縣一帶，那些分布于深山大川間的簡(jiǎn)樸村寨里，至今仍保留有大量的林業(yè)契約。據(jù)有人估計(jì)：

“從清朝康熙年間（1622-1722年）直到20世紀(jì)60年代初的300年里，清水江流域契約總量推測(cè)不少于30萬份。目前錦屏縣農(nóng)村大多數(shù)農(nóng)戶都還保存有舊契約文書，多的村寨有數(shù)千份，少的也有數(shù)10份。按每個(gè)村寨仍保存有500-1000份來計(jì)算，全縣212個(gè)村（社區(qū)、居委會(huì)）目前大約應(yīng)保存各種契約文獻(xiàn)資料至少有10余萬份，其他縣也有較多存留……內(nèi)容大體包括：林地和林木的權(quán)厲買賣轉(zhuǎn)讓、合伙造林、佃山造林、山林土地析分、林木收入股份分成、山林管護(hù)及村寨環(huán)境保護(hù)、山林土地權(quán)厲糾紛的調(diào)解及訴訟文書、家庭林農(nóng)業(yè)收支登記簿冊(cè)以及村寨管理、婚俗改革規(guī)定、官府文件等?！?/p>

這說明，一方面，自從文字廣泛使用以來，人們借助它的穩(wěn)定性、規(guī)范性和可反復(fù)性強(qiáng)化對(duì)日常生活的物質(zhì)記憶；另一方面，這一記憶本身已經(jīng)獲得了先例的交往效力。因?yàn)槿藗冎砸绱擞洃洠皇菫橛洃浂洃?，而是為?guī)范以后的相關(guān)生活、交往和可預(yù)期的秩序而記憶。所以，筆者2004年在上述貴州錦屏縣文斗村調(diào)研時(shí)，當(dāng)問及有些村民“為什么要保存這些破爛不堪的契約”時(shí)，有一位村民是這樣回答的：“因?yàn)檫@些契約不僅是我們祖上財(cái)產(chǎn)的憑證，而且對(duì)以后的生活可能有用?！痹谶@份樸素的回答中，我們不難體味到在人們的日常生活中，物質(zhì)記憶本身的規(guī)范意義。換言之，記憶本身就是規(guī)范，就是符號(hào)，就是文化，就是人們尋求遵循規(guī)范、有序生活的基礎(chǔ)。而經(jīng)由記憶導(dǎo)致的對(duì)人們行為的反復(fù)規(guī)范和復(fù)制，本身就應(yīng)被視為規(guī)范、有序的生活。在這方面，恩格斯的那句名言可謂切中肯綮：

“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律?！?/p>

眾所周知，這是恩格斯在《論住宅問題》中的一句名言。盡管恩格斯是在批判蒲魯東等的“法權(quán)住宅觀”時(shí)談及這個(gè)結(jié)論的，但這個(gè)結(jié)論本身對(duì)人們交往中物質(zhì)關(guān)系一般化、規(guī)范化、普遍化的表達(dá)，和我在這里所表述的人們對(duì)日常生活中的物質(zhì)記憶息息相關(guān)。生活中的物質(zhì)記憶自然不是、或者不僅僅是一種具體物質(zhì)的觀念存留，而主要是透過對(duì)具體物質(zhì)的取得、分配和消費(fèi)方式的記憶，求得一種穩(wěn)定性，使得生活變得日?；?、規(guī)范化和可預(yù)期化。正是在這里，才孕育了所謂法觀念，孕育了人們根據(jù)規(guī)范而生活的一般需要。

所以，法律的民間敘事，其淵源首先來自于人們對(duì)日常生活中所發(fā)生的物質(zhì)性事實(shí)的反復(fù)不斷的、已然具有規(guī)范化和秩序化特征的記憶。這里的物質(zhì)記憶，不僅指用來滿足人們吃穿住用的那些物質(zhì)，也包括對(duì)人們交往關(guān)系形態(tài)的記憶，如親屬關(guān)系、美好交往等等。人類日常生活中的這些物質(zhì)記憶，本質(zhì)上就是人們安頓生活秩序的生活本源，也即是法律民間敘事的生活根源。在這里，人們才形成了生產(chǎn)、分配和消費(fèi)的事實(shí)，并進(jìn)而形成了你的、我的、他的這種物質(zhì)一財(cái)產(chǎn)歸屬的觀念。恰恰是這種物質(zhì)歸屬觀念，直接導(dǎo)致生活規(guī)范和生活秩序的生成，導(dǎo)致法律之民間敘事的成長。并且在根源意義上，也導(dǎo)致法律之民間敘事對(duì)法律之官方敘事的最終支持——因?yàn)闆]有法律民間敘事之基礎(chǔ)，法律之官方敘事就只能是空中樓閣、鏡花水月。這正是人類歷史上的法律，大都起源于習(xí)慣和習(xí)慣法的緣由。

（二）本源之二：交往的秩序記憶

雖然記憶是人的一種生理自然現(xiàn)象，換言之，它奠定在人的自然生理功能基礎(chǔ)上，但人類的記憶一旦生成，就不僅僅具有生物的生理功能，更具有社會(huì)交往的功能。如前所述，人們對(duì)日常生活的物質(zhì)記憶，不僅是因?yàn)槲镔|(zhì)對(duì)人的實(shí)用或好處這種自然的功能，而且更因?yàn)槿藗円柚朔N記憶，將物質(zhì)對(duì)人帶來的實(shí)用功能升華為具有可預(yù)期的秩序狀態(tài)，從而物質(zhì)記憶便被賦予了社會(huì)交往的意義。當(dāng)人們對(duì)生活的物質(zhì)記憶賦予了這種訴求時(shí)，記憶本身的作用就發(fā)生了變化：它不是人們沉湎于對(duì)美好事物的精神追憶，而是如何設(shè)法將這種美好在交往行為中不斷復(fù)現(xiàn)，從而讓交往行為呈現(xiàn)出有序的秩序狀態(tài)。

可見，記憶的功能不僅僅在于記憶本身，而在于這種來自觀念一意識(shí)系統(tǒng)的東西能夠反過來規(guī)范和支配人們的行為，使人們的行為趨向于靠近記憶本身。無論從表面看，還是就實(shí)質(zhì)言，記憶構(gòu)成了人們思維和行動(dòng)的保守基礎(chǔ)。這種保守基礎(chǔ)自有其負(fù)面的影響——無論如何，保守這個(gè)詞都不可能完全傳遞正能量。這從人們以墨守成規(guī)、不思進(jìn)取、固步自封等貶義詞來形容保守現(xiàn)象即可明顯看出。但問題是，一切人類文化，都是記憶、保守和積累的產(chǎn)物，人作為文化的動(dòng)物，保守性是其天然屬性。易言之，人的保守性、守成性永遠(yuǎn)要大于其開放性和創(chuàng)新性。惟其如此，人類才能積累文化，修成“文化的動(dòng)物”這一稱號(hào)。

“天然的守舊思想是人們心靈的一種傾向。那是一種厭惡變化的心情；它部分地產(chǎn)生于對(duì)未知事物的懷疑以及相應(yīng)地對(duì)經(jīng)驗(yàn)而不是對(duì)理論論證的信賴；一部分產(chǎn)生于人們所具有的適應(yīng)環(huán)境的能力，因此，人們熟悉的事物僅僅因?yàn)槠淞?xí)以為常就比不熟悉的事物容易被接受和容忍。對(duì)未知事物的懷疑以及寧可相信經(jīng)驗(yàn)而不相信理論的這種心理，根深蒂固地存在于幾乎一切人的心中……”

在本質(zhì)上，我們可以將此種“天然的守舊思想”視為人們追求秩序、尋求規(guī)范生活和規(guī)范交往的努力?；蛟S在人們看來，秩序、穩(wěn)定性和規(guī)范交往，只表達(dá)了人類的守成性這一個(gè)方面，畢竟人類并不僅僅是守成的動(dòng)物，相反，人類的欲望以及由欲望所支配的創(chuàng)造性，更使其成為一種開放性的動(dòng)物。誠然，這里涉及保守和開放、守成和進(jìn)步、前提和路向、穩(wěn)定和發(fā)展等一系列對(duì)應(yīng)的、人類所必須面對(duì)的關(guān)系。但在這些關(guān)系中，守成或保守性無疑更為重要和必要。對(duì)此，塞西爾認(rèn)為：

“雖然乍看起來守舊思想似乎是同進(jìn)步直接對(duì)立的，但它卻是使進(jìn)步變得穩(wěn)妥而有效的一個(gè)必要因素。守舊思想的審慎態(tài)度必須控制追求進(jìn)步的熱情，否則就會(huì)招致禍害。人們?cè)谡麄€(gè)進(jìn)步過程中的一個(gè)首要的、雖然確實(shí)不是唯一的問題，就是如何以正確的比例來調(diào)和這兩種傾向，既不致于過分大膽或輕率，也不致于過分慎重或遲延?！?/p>

守舊思想就是人們對(duì)交往行為中的秩序記憶，以及在這一記憶基礎(chǔ)之上所設(shè)立的制度建構(gòu)和規(guī)范生活。人們一旦放逐了守舊思想，而恣縱某種不受一切舊框架約束的拓新思想，其結(jié)果只能導(dǎo)向“基礎(chǔ)不牢，地動(dòng)山搖”，只能導(dǎo)向類似法國大革命、“文化大革命”那種“沖決一切羅網(wǎng)”的決絕豪情，破壞既有秩序，但同時(shí)又無以建立新秩序的窘境。結(jié)果只能是“革命、革革命、革革革命……”這只能意味著人們對(duì)交往行為基本秩序的失憶，對(duì)未來交往行為不可預(yù)期的惶恐失措。但即使這種決絕的革命，也有其守成性根源。這或許正是托克維爾把“舊制度”與“大革命”勾連起來，在“舊制度”中尋求“大革命”緣由的原因所在。

總之，所謂守舊思想，懷舊精神以及對(duì)往事的記憶，在人們的交往行為領(lǐng)域，是人們構(gòu)建文化、尋求規(guī)范交往和秩序生活的重要基礎(chǔ)，也是法律之民間敘事的基礎(chǔ)。一切秩序，都既以守成、懷舊和記憶為基礎(chǔ)，同時(shí)也進(jìn)一步強(qiáng)化人們的記憶和守成。故《辭?！穼?duì)秩序的定義是：“……指人或事物所在的位置，含有整齊守規(guī)則之意。

主體對(duì)交往行為中秩序的記憶，與其在生活中的物質(zhì)記憶一樣，其功能不僅在于記憶本身，而在于把這種記憶進(jìn)一步投射到主體間反復(fù)不斷的交往行為中，從而建立一種相對(duì)穩(wěn)定的、可預(yù)期的秩序體系，并不斷地為過去、現(xiàn)在和未來的銜接、通暢鋪排一個(gè)能夠順達(dá)的通道，為在守成和秩序基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，提供可能條件；同樣，為人類的精神漫游尋找得以羈留歇休的帳館。這一切，歸根結(jié)底，使得法律能以民間記憶的方式存在，從而也使得法律獲得民間敘事的效果。它構(gòu)成法律之民間敘事的本體。換言之，法律之民間敘事就是經(jīng)由此種對(duì)交往中秩序生活的記憶、保留、肯定和提升而發(fā)展出來的。無論是由民間法所構(gòu)筑的交往秩序，還是由國家法所構(gòu)筑的交往秩序，無不立基于此種主體交往行為中的秩序記憶，無不是對(duì)法律之民間敘事的發(fā)現(xiàn)、認(rèn)可或追記、加工。

（三）本源之三：規(guī)范的價(jià)值記憶

人類的記憶，尤其是和秩序相關(guān)的文化記憶，不僅是一種要記住往事的流水賬冊(cè)，而且是一種意義保留和傳遞行為。至于這種意義是過去的、當(dāng)下的還是未來的，則無關(guān)緊要，只要這種意義能夠傳承過去、經(jīng)由當(dāng)下、導(dǎo)向未來，那么，意義就必然承載著某種主體需要的現(xiàn)實(shí)性。在這個(gè)意義上，所謂文化，就是符號(hào)的重復(fù)，進(jìn)言之，就是人類在一定價(jià)值基礎(chǔ)上對(duì)符號(hào)記憶的重復(fù)。記憶作為重復(fù)，會(huì)如影隨形般跟隨著人類。而不斷重復(fù)的符號(hào)記憶，不僅會(huì)促動(dòng)人們按照此種符號(hào)記憶安排交往行為，而且會(huì)籍此強(qiáng)化價(jià)值記憶，并以價(jià)值記憶為準(zhǔn)，創(chuàng)造一種維系秩序的核心的“凝聚性結(jié)構(gòu)”。阿斯曼指出：

“每種文化都會(huì)形成一種‘凝聚性結(jié)構(gòu)……它起到的是一種連接和聯(lián)系的作用，這種作用表現(xiàn)在兩個(gè)層面上：社會(huì)層面和時(shí)間層面。凝聚性結(jié)構(gòu)可以把人和他身邊的人連接到一起，其方式便是讓他們構(gòu)造一個(gè)‘象征意義體系……一個(gè)共同的經(jīng)驗(yàn)、期待和行為空間，這個(gè)空間起到了連接和約束的作用，從而創(chuàng)造了人與人之間的相互信任并且為他們指明了方向。這一文化視角在古代文明的文本中以關(guān)鍵詞‘公正的形式得到了梳理。凝聚性結(jié)構(gòu)同時(shí)也把昨天跟今天連接到了一起；它將一些應(yīng)該被銘刻于心的經(jīng)驗(yàn)和回憶以一定形式固定下來并且使其保持現(xiàn)實(shí)意義，其方式便是將發(fā)生在從前某個(gè)時(shí)間段中的場(chǎng)景和歷史拉進(jìn)持續(xù)向前的‘當(dāng)下的框架之內(nèi)，從而產(chǎn)生出希望和回憶。這一文化視角是神話和歷史傳說的基礎(chǔ)。規(guī)范性和敘事性的兩個(gè)方面，即指導(dǎo)性方面和敘事性方面，構(gòu)成了歸屬感和身份認(rèn)同的基石，使得個(gè)體有條件說‘我們。與共同遵守的規(guī)范和共同認(rèn)可的價(jià)值緊密相連、對(duì)共同擁有的過去的回憶，這兩點(diǎn)支撐著共同的知識(shí)和自我認(rèn)識(shí)……基于這種知識(shí)和認(rèn)識(shí)而形成的凝聚性結(jié)構(gòu)，方才將單個(gè)個(gè)體和一個(gè)相應(yīng)的‘我們連接到一起。每個(gè)凝聚性結(jié)構(gòu)的基本原則都是重復(fù)……重復(fù)可以避免行動(dòng)路線的無限延長：通過重復(fù)，這些行動(dòng)路線構(gòu)成可以被再次辨認(rèn)的模式，從而被當(dāng)作共同的‘文化元素得到認(rèn)同?！?

在這里，阿克曼事實(shí)上給我們表達(dá)了“文化記憶”的兩個(gè)內(nèi)容，一是記憶的價(jià)值問題；二是記憶得以呈現(xiàn)的方式問題。這其實(shí)也是人類的規(guī)范交往和規(guī)范生活必須具備的兩個(gè)內(nèi)容。在一定意義上，當(dāng)我們把人的本質(zhì)界定為“文化的動(dòng)物”或者“符號(hào)的動(dòng)物”時(shí)，同時(shí)也表明，人在本質(zhì)上是“規(guī)范的動(dòng)物”。文化也罷，符號(hào)也罷，實(shí)質(zhì)上都指向規(guī)范，指向秩序。因此說“人是規(guī)范的動(dòng)物”，至少在理解法律的民間敘事這一話題時(shí)，極具解釋力。

“……規(guī)范是符號(hào)的符號(hào)，規(guī)范是理性的理性，規(guī)范是由符號(hào)材料構(gòu)筑成的，是符號(hào)材料的進(jìn)一步升華。如果說經(jīng)濟(jì)、文化、政治是人類生活的三大領(lǐng)域的話，那么，規(guī)范是我們?nèi)祟惿畹牡谒念I(lǐng)域。尤其重要的是，這一領(lǐng)域是貫穿在其他三大領(lǐng)域中的。”

人類作為規(guī)范的動(dòng)物，凝結(jié)規(guī)范的核心是人們所公認(rèn)的價(jià)值。無論是阿斯曼前文指出的“公正”，還是人們念茲在茲的自由、民主、人權(quán)、和諧等，都是價(jià)值的具體體現(xiàn)。這些價(jià)值，是所有人類規(guī)范得以圍繞運(yùn)轉(zhuǎn)的凝結(jié)點(diǎn)。一位公民在其社會(huì)生活中，或許對(duì)具體的規(guī)范——無論是道德規(guī)范、紀(jì)律規(guī)范、社團(tuán)管理規(guī)范、習(xí)慣規(guī)范還是法律規(guī)范一無所知，但只要擁有能夠凝結(jié)這些規(guī)范的價(jià)值，存有有關(guān)規(guī)范的價(jià)值記憶，就能夠八九不離十地保持其行動(dòng)和具體規(guī)范的一致。例如，對(duì)絕大多數(shù)人而言，之所以能尊重他人的人格、尊嚴(yán)、生命和健康，是因?yàn)槿藗円话愕亓私馊烁?、尊?yán)、生命、健康相關(guān)價(jià)值準(zhǔn)則、良心規(guī)范。

對(duì)人類規(guī)范的價(jià)值記憶，其實(shí)也是對(duì)人類德性的尊重。價(jià)值的實(shí)質(zhì)是建立人類的德性生活。無論秩序價(jià)值、自由價(jià)值還是立基于其上的“公正”或“正義”價(jià)值，其實(shí)質(zhì)都是確立一種人類德性標(biāo)準(zhǔn)。眾所周知，規(guī)范是外在交往行為的符號(hào)體系，德性則是內(nèi)心選擇的良心標(biāo)準(zhǔn)。任何規(guī)范，只有從外在的符號(hào)體系變?yōu)閮?nèi)在的良心標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才既具有內(nèi)在規(guī)定性，也能夠?qū)ν庠谛袨榘l(fā)生自覺的支配效果。這就是所謂“內(nèi)化于心、外化于行”。心和行之間就是種支配和被支配的關(guān)系，進(jìn)而價(jià)值、德性和規(guī)范（法律）生活之間，也是種支配和被支配的關(guān)系。這正是在法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，人們不得不強(qiáng)調(diào)法律觀念、法律意識(shí)的緣由所在。

法律的民間敘事在價(jià)值層面，就是堅(jiān)守交往規(guī)范的價(jià)值基礎(chǔ)，保守對(duì)法律——規(guī)范交往和秩序生活的價(jià)值記憶。在此意義上，民眾每次對(duì)社會(huì)公平和個(gè)體自由的呼喚，毫無疑問可以認(rèn)為是其對(duì)規(guī)范交往和秩序生活的價(jià)值追求和道德呼喚。也可以認(rèn)為是法律民間敘事的日常表達(dá)。在一個(gè)國家的制度設(shè)計(jì)中，能隨時(shí)關(guān)注這種敘事，并保障這種敘事暢通無阻，則意味著法律民間敘事對(duì)官方法的積極影響，也意味著官方法對(duì)法律民間敘事的正向關(guān)注。反之，則意味著法律民間敘事對(duì)官方法的影響不夠，也意味著官方法對(duì)法律民間敘事的負(fù)向關(guān)注。

（四）法律民間敘事：記憶與法律文化再造

法律的民間敘事之上述3個(gè)本源，其實(shí)遞進(jìn)式地說明了人類規(guī)范生活形成的過程或機(jī)制。日常生活及其物質(zhì)記憶，表明人們的精神世界對(duì)于生活意義的再現(xiàn)、復(fù)制和規(guī)范化努力；交往行為及其規(guī)范記憶，表明人們的精神世界對(duì)于交往意義的提取、復(fù)現(xiàn)和規(guī)范化努力；而規(guī)范網(wǎng)格中的價(jià)值記憶，則表明人們的精神世界對(duì)于規(guī)范價(jià)值的凝練、提純和規(guī)范化努力?？梢园l(fā)現(xiàn)，從物質(zhì)記憶、規(guī)范記憶到價(jià)值記憶，其共同的功能都指向人們的規(guī)范交往和秩序生存。所以，由生活、交往、規(guī)范，到對(duì)物質(zhì)、規(guī)范和價(jià)值的記憶，歸根結(jié)底是人們尋求規(guī)范交往和秩序生存的過程。是經(jīng)由記憶、反復(fù)、提純的文化一秩序再造過程。只要一個(gè)社群要維系其規(guī)范交往和秩序生存，就必須在記憶基礎(chǔ)上進(jìn)行文化再造。例如侗族的“款”制：

“款具有‘立法的職能，‘立法場(chǎng)所在款坪，一般在款坪中央砌一土臺(tái)，稱為‘款壇，壇上豎一巨石，形狀帶方而扁平，稱為‘款石（漢字未傳人時(shí)立的是無字的石頭），款組織議定或宣布第一條款約時(shí)即立此石，即所謂‘立碑戒告，萬古不移。以后款組織的活動(dòng)，或聚款或講款或起款的出征儀式都在款坪舉行。聯(lián)合大款起款時(shí)也在一個(gè)固定的款坪上舉行?！罴s經(jīng)大家商議一致后頒行，其各項(xiàng)內(nèi)容稱為‘款約或‘禁款，均是在款坪集會(huì)時(shí)議定或宣布的。在通常情況下，每個(gè)款坪分別在每年的三月、九月各舉行一次‘聚款，稱為‘三月約青、‘九月約黃?！?/p>

“通過盟誓訂立的‘款約法對(duì)參加款的所有村寨都有約束力。各款為使款眾遵守和謹(jǐn)記款規(guī)款約，每年基層款組織的款首在規(guī)定的時(shí)間集中款眾到款坪宣講或增修款約法，每當(dāng)款首宣講完一段款詞后，款眾便齊聲合應(yīng)‘是呀，使款眾以此為誓，具有一種永世不可違逆的神圣之感，凡盟誓而立的新款約一經(jīng)通過，就成為款區(qū)內(nèi)人人必須遵守的習(xí)慣法規(guī)范，要‘人人引以為戒、寨寨同護(hù)其威?！?/p>

類似的情形，也存在于苗族的“議榔詞”和其他傳統(tǒng)制度保存的比較完好的民族規(guī)范中。甚至在漢族地區(qū)的傳統(tǒng)村寨中，盡管受中央和地方政權(quán)及其法律的影響甚大，但族群一村落治理、紅白喜事、禮尚往來等重要的問題，也每每通過此種會(huì)商的方式解決。例如在甘肅傳統(tǒng)村落，遇到兄弟分家、村人結(jié)婚等問題時(shí)，至今還必須約請(qǐng)村中德高望重，或能說會(huì)道、勇于承擔(dān)責(zé)任的人出面制定具體規(guī)則、商議具體辦法、協(xié)調(diào)具體矛盾，以避免擴(kuò)大分歧，或者盡量彌合分歧，讓事情得以圓滿、穩(wěn)妥地舉辦或解決。這種協(xié)調(diào)處理機(jī)制，不僅是個(gè)案化的處理方式，它的反復(fù)運(yùn)用和實(shí)踐，其實(shí)就是村民們規(guī)范交往和秩序生存的方式。

顯然，即使在鄉(xiāng)民們相對(duì)簡(jiǎn)單的規(guī)范交往和秩序生活中，規(guī)范的達(dá)成、秩序的構(gòu)造，既是一個(gè)充滿自然的擴(kuò)展秩序的形成過程，也是一個(gè)人們根據(jù)需要，有所選擇、有所創(chuàng)造、有所升華的理性的文化再造過程。在一定意義上，在自然規(guī)范基礎(chǔ)上的任何社會(huì)規(guī)范體系，都不僅僅是一種自然秩序，也不僅僅是自然而然地產(chǎn)生的，而必然有人為的、理性設(shè)計(jì)的因素在其中。這或許正是哈耶克強(qiáng)調(diào)擴(kuò)展秩序介乎人的本能和人的理性之間的緣由吧。事實(shí)上，前述記憶以及按照記憶所進(jìn)行的反復(fù)行動(dòng)，盡管具有明顯的規(guī)范意蘊(yùn)和秩序價(jià)值，但它所代表的僅僅是一種所謂“自然秩序”，人們所遵循的依然是“自然規(guī)范”。

人類規(guī)范交往和秩序生活的史實(shí)證明，人既是自然的產(chǎn)兒，但更是理性的存在，因此，把人類的規(guī)范交往和秩序生活完全框定在自然秩序范疇，事實(shí)上是對(duì)人類和其他動(dòng)物世界未加區(qū)別的結(jié)果。盡管自然規(guī)范在終極意義上永遠(yuǎn)是人類規(guī)范交往和秩序生活的制約因素，因?yàn)槿祟惖慕煌秶荒艹阶匀唤o人類業(yè)已先驗(yàn)地限定的范圍，但人類在這一范圍之內(nèi)，卻總是能夠權(quán)衡、算計(jì)的理性存在。因此，在該范圍之內(nèi)，人類的交往和生活，基本上被置于人造的文明體系和文明結(jié)構(gòu)中，而不是純?nèi)怀两谧匀坏奈锔?jìng)天擇、適者生存的那種自然狀態(tài)、“叢林法則”中。不但如此，人類的理性還特別強(qiáng)調(diào)對(duì)物競(jìng)天擇、適者生存的自然狀態(tài)、“叢林法則”進(jìn)行必要的改造和反動(dòng)。其中以“弱者優(yōu)先”和相關(guān)福利制度為代表的現(xiàn)代“回應(yīng)型”法律，典型地表明了人類理性對(duì)自然秩序、“叢林法則”的顛覆性改造。正是這種改造，讓人類更多地生活在人造的文明秩序中，而不是生活于自然進(jìn)化的秩序中——盡管人造的文明秩序，毫無疑問要受制于人本身的自然限度。

這樣的理論說明，是想進(jìn)一步成為法律的民間敘事，既可以僅僅借助人的自然記憶以及對(duì)這種記憶內(nèi)容的重復(fù)而達(dá)成，毫無疑問，這是一種近乎自然秩序的規(guī)范交往生態(tài)。對(duì)此，人類學(xué)家們通過對(duì)初民社會(huì)的認(rèn)真觀察和剖析，得出了很有價(jià)值的結(jié)論。如霍貝爾對(duì)愛斯基摩人的交往規(guī)范和生活秩序觀察后得出了這樣的結(jié)論：

“相對(duì)于內(nèi)容豐富的禁忌規(guī)范體系，在愛斯基摩人文化中，法律的規(guī)范就顯得頗為缺乏，這在很大程度上是由于存在著支配愛斯基摩社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活的范圍廣泛的超自然的懲罰所造成的。巫術(shù)和宗教而不是法律，規(guī)范了他們大多數(shù)的活動(dòng)。違犯這些規(guī)范的行為就是作孽，在愛斯基摩人看來，違法的行為大多是作孽的行為。對(duì)個(gè)人作孽行為的即刻果報(bào)便是疾病，每一個(gè)作孽的行為，都會(huì)促使一種隱秘的有害氣體生成，它縈繞在違禁者生命的靈魂周圍。”

但這僅是法律民間敘事的一個(gè)方面，并且也屬于其低層次的范疇。法律的民間敘事自然并非總是停留于此種低層次，易言之，法律的民間敘事并非低層次法律敘事的代名詞，這正如法律的官方敘事也并非高層次法律敘事的代名詞一樣。反之，人們對(duì)美好生活的追求，對(duì)合理秩序的渴望，對(duì)交往自由和安全的期盼，都會(huì)迫使民間以更為進(jìn)取的精神，以自然記憶為基礎(chǔ)，加工、提升和創(chuàng)造新規(guī)范，實(shí)現(xiàn)文化再造，表達(dá)民間對(duì)法律的期待，傳遞民間法律敘事的理論和實(shí)踐，并進(jìn)一步推動(dòng)法律官方敘事的變革。曾記否，當(dāng)年安徽小村小崗村人摁手印、共擔(dān)責(zé)、包產(chǎn)到戶的法律敘事，對(duì)此后中國法律官方敘事變革的全局性影響和帶動(dòng)？

四、法律民間敘事的社會(huì)功能

法律民間敘事的社會(huì)功能，可從多視角、多方面子以觀察。因?yàn)橹灰杉胺涩F(xiàn)象——立法現(xiàn)象、行政現(xiàn)象、司法現(xiàn)象和用法守法現(xiàn)象是全方位地作用于社會(huì)的，那么，法律民間敘事的功能也就會(huì)全方位地作用于法律所調(diào)整的所有社會(huì)領(lǐng)域。法律民間敘事的具體社會(huì)功能，我在本文中歸納為如下四個(gè)方面，分別予以論述。

（一）發(fā)現(xiàn)國民日常的規(guī)范交往和秩序生活

法律民間敘事的首要功能，是發(fā)現(xiàn)一個(gè)國家國民日常的規(guī)范交往和秩序生活。在人類的生活中，除了一個(gè)人的獨(dú)處狀態(tài)可以不構(gòu)成規(guī)范交往，也無須什么秩序生活之外，只要兩個(gè)或兩個(gè)人以上的交往和生活，就必須借助規(guī)范而交往，達(dá)成一種可預(yù)期的秩序生活。因?yàn)槟呐略趦扇嘶蚝苌俚娜怂M成的一個(gè)小型社會(huì)中，只要人們按照一定的規(guī)范交往，因應(yīng)一定的秩序生活，就意味著某種法律民間敘事的展開和存在。即使這種民間敘事、交往規(guī)范和秩序形態(tài)在主體間是極其不平等的，但只要所有成員能夠接受該敘事體系，并通過其規(guī)范交往和秩序生活而不斷演繹該敘事體系，就意味著其心悅誠服地融入了這一敘事體系。

因此，所謂法律的民間敘事，從根本上講即是國民日常的規(guī)范交往和秩序生活方式。故當(dāng)人們說發(fā)現(xiàn)了一種法律的民間敘事的時(shí)候，也就大致可以說發(fā)現(xiàn)了一種特定群體的日常規(guī)范交往和秩序生活方式。那么，發(fā)現(xiàn)這種特定群體的日常規(guī)范交往和秩序生活又意味著什么？在我看來，這意味著對(duì)法律之社會(huì)根基的挖掘和發(fā)現(xiàn)。

在人類交往及其秩序本源于自然法和自然秩序的意義上講，法律并不是人們創(chuàng)制的結(jié)果，而是人們?cè)谄淙粘＝煌蜕钪兴l(fā)現(xiàn)的。所謂立法，不過是立法者對(duì)既有的人們交往關(guān)系的規(guī)定性進(jìn)行提煉、總結(jié)和加工，而不是根據(jù)立法者的任性胡作非為。對(duì)此，馬克思有名言：

“立法者應(yīng)該把自己看作是一個(gè)自然科學(xué)家，他不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律。他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識(shí)的現(xiàn)行法律之中。如果一個(gè)立法者用自己的臆想來代替事物的本質(zhì)，那么，我們就應(yīng)該譴責(zé)他極端任性?！?/p>

可見，法律的任務(wù)，不是想方設(shè)法讓人們的行為逃離日常生活的固有邏輯，反而是根據(jù)日常生活的既有邏輯來安排人們的法律生活。而法律的民間敘事，本身就表達(dá)著日常生活的既有邏輯。這就是即便在一個(gè)沒有官方法律的社會(huì)，為什么也會(huì)呈現(xiàn)出“無需法律的秩序”之原因。這在我國傳統(tǒng)社會(huì)中，表現(xiàn)尤為明顯：

一方面，傳統(tǒng)中國的家國兩分、族（父）權(quán)和政（君）權(quán)有別，導(dǎo)致明顯的家族自治，家法族規(guī)成為人們?nèi)粘Ｒ?guī)范交往和秩序生活的基本依據(jù)。也是社會(huì)治理、特別是基層治理的重要方式。乃至今天我國在商業(yè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域已然邁向世界，融入全球，但在產(chǎn)業(yè)和消費(fèi)的諸多環(huán)節(jié)，仍恪守家族生產(chǎn)和家族消費(fèi)的特征，從而諸如家訓(xùn)、家規(guī)之類的傳統(tǒng)規(guī)范形式，至今仍是國家在治理轉(zhuǎn)型中所關(guān)注的重要內(nèi)容。即使那些傳統(tǒng)的家訓(xùn)，今天讀來仍不乏規(guī)范交往和秩序生活的啟迪意義。如筆者家鄉(xiāng)天水趙氏宗族流傳至今的“戒條”和“家訓(xùn)”是：

“‘戒條四則：一、戒子孫不可隨眾結(jié)盟；二、戒子孫毋得擅賣祖山；三、戒子孫不可自相殘害；四、戒子孫毋得竊葬祖墳?！矣?xùn)十條：敦孝弟；睦宗族；力本業(yè)；慎交游；和兄弟；訓(xùn)子弟；尚勤儉；戒爭(zhēng)訟；遵法律；禁非為?！?/p>

另一方面，傳統(tǒng)中國自從秦皇以來，雖然具有國家對(duì)地方的直接控制權(quán)，但畢竟因?yàn)榭刂颇芰?、手段以及制度設(shè)計(jì)本身的問題，導(dǎo)致“中國官制，至縣而止”的“皇權(quán)不下縣”之情形普遍地存在。這就為基層的客觀自治提供了可能和方便條件。因此，在國家法律之外，基層治理既有家法族規(guī)，也有具有明顯教化特征的、介乎官方法和民間法的所謂“鄉(xiāng)約”。同樣，這種治理方式，至今仍然是我國城鄉(xiāng)基層治理的基本根據(jù)，也是城鄉(xiāng)秩序生活的客觀形式?？梢姡鲎悦耖g的這種法律敘事在民間規(guī)范交往和秩序生活中的客觀價(jià)值。

當(dāng)然，如果說上述出自民間的法律敘事，因?yàn)榻詠恚貏e是共和國成立以來隨著我國家族制度的基本解體、國家統(tǒng)合能力的極度增強(qiáng)而不斷被弱化的話，那么，在這個(gè)崇尚個(gè)體自由的時(shí)代，只要國家不能包辦人們的日常事務(wù)，無法事無巨細(xì)地處理人們的規(guī)范交往和秩序生活，那么，自由主體在其交往行為和秩序生活中必然會(huì)接續(xù)傳統(tǒng)，重新發(fā)現(xiàn)、修正并再造新的交往規(guī)范和秩序生活。在這方面，分布全國各地的各類商會(huì)、學(xué)會(huì)、校友會(huì)、老鄉(xiāng)會(huì)等所制定的內(nèi)部規(guī)定就很能現(xiàn)實(shí)地說明之；而所謂“罰3個(gè)100”的變化也頗能有力地說明之。這些都無不表明盡管法律的官方敘事對(duì)人們的規(guī)范交往和秩序生活起著巨大的作用，但在日常生活領(lǐng)域，毋寧說規(guī)范交往和秩序生活是由法律的民間敘事所支持的。因此，檢討法律的民間敘事，就不僅是獵奇般地發(fā)現(xiàn)民間日常的規(guī)范交往和秩序生活，而且在此基礎(chǔ)上，能對(duì)國家或官方的相關(guān)應(yīng)對(duì)措施提供必要的、有價(jià)值的社會(huì)基礎(chǔ)。

（二）尋求法律立、廢、改的社會(huì)根據(jù)

誠然，文明時(shí)代以來的人類規(guī)范交往和秩序生活，隨著國家控制能力的日益增強(qiáng)，受正式法和法律之官方敘事的影響越來越大。近代以來，法律之官方敘事似乎完全擠壓了法律的民間敘事，使得法律的民間敘事沒有立足之地。特別是受西方中心主義深刻影響的現(xiàn)代法治國家，似乎更是如此。然而，這只是一種皮相的理解?，F(xiàn)代法治國家的法律體制，事實(shí)上體現(xiàn)為兩極對(duì)應(yīng)狀態(tài)：一方面是國家控制能力的愈益強(qiáng)大；另一方面卻是個(gè)體主體自治的明顯強(qiáng)化。國家控制能力愈益強(qiáng)大的技術(shù)力量來自科學(xué)以及所衍生的物質(zhì)的極大豐富，但這并不必然提供國家控制能力的道義力量。反之，國家控制能力的道義力量毋寧說就在于自治主體的自主、自由的行為。所以，政府僅僅掌握了強(qiáng)大的技術(shù)手段，還不足以構(gòu)成對(duì)社會(huì)全方位的控制能力，只有同時(shí)獲得自治主體的自由選擇和支持，才能獲得全面控制社會(huì)的道義力量。

這樣，就形成了由政府代表的政治國家和由自治的公民及其他主體所代表的市民社會(huì)的分野。在這一關(guān)系中，盡管市民社會(huì)和政治國家是相互依存的，但兩者的相互依從并不是說沒有區(qū)別的同質(zhì)共存，而是相互作用、互助互為的異質(zhì)共存。盡管黑格爾頭足倒置地把國家作為家庭和市民社會(huì)的基礎(chǔ)，但他所強(qiáng)調(diào)的下述觀點(diǎn)，還是能夠說明這里的問題：

“……家庭可比之子感受性，市民社會(huì)可比之于感受刺激性，至于第三者即國家是自為的神經(jīng)系統(tǒng)，它自身是有組織的；但它只有在兩個(gè)環(huán)節(jié)，即家庭和市民社會(huì)，都在它內(nèi)部得到發(fā)展時(shí)，才是有生氣的。調(diào)整家庭和市民社會(huì)的規(guī)律，是映現(xiàn)在它們中的理性東西的制度。但是這些制度的根據(jù)和最后真理是精神，它是它們的普遍目的和被知道的對(duì)象?！?/p>

這至少說明了兩個(gè)問題，一方面，國家只有在家庭和市民社會(huì)“內(nèi)部得到發(fā)展時(shí)，才是有生氣的”；另一方面，盡管在黑格爾心目中，國家是家庭和市民社會(huì)的基礎(chǔ)，但理性制度本身“映現(xiàn)在它們中”。如果我的這一理解和解釋成立，則表明在黑格爾那里，和在馬克思那里有些類似，都表明“法的關(guān)系正象國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系……”

官方立法及其法律敘事作為國家行為，作為精神現(xiàn)象的規(guī)范表達(dá)，不是任何超驗(yàn)的上帝啟示或先驗(yàn)的邏輯抽象，而是人們?nèi)粘Ｒ?guī)范交往和秩序生活基礎(chǔ)上的提純、總結(jié)和一般化處理。因此，關(guān)注法律的民間敘事，對(duì)官方法律而言，就是尋求官方法得以成立的社會(huì)根據(jù)，夯實(shí)官方法的民間社會(huì)基石，尋求民間和官方溝通的橋梁，使官方法能夠獲得民間的接受，也使民間能夠獲得官方法的保護(hù)和庇佑。

但畢竟立法的民間基礎(chǔ)再厚實(shí)，也經(jīng)不住不斷來自三個(gè)方面的困擾：其一是立法者主觀認(rèn)識(shí)能力的有限；其二是立法者價(jià)值取向的局限；其三是民間社會(huì)和民間法律敘事的不斷變遷。這三個(gè)方面，會(huì)必不可免地引致立法會(huì)出現(xiàn)缺陷——或者導(dǎo)致立法的合法性缺陷，或者導(dǎo)致立法的技術(shù)性不足。這就不但需要立法，而且需要廢除或修改法律。

廢除和修改法律，一方面在于于矯正立法之合法性缺陷。所有立法活動(dòng)，歸根結(jié)底都是種價(jià)值選擇行為。為什么在官方立法中，對(duì)民間那些完全不同的法律敘事，有些被立法者采納為官方法，而有些被立法者排除子官方法之外？這其中關(guān)鍵所在，在于立法者的價(jià)值選擇。

例如在歷史上，有些侗族地區(qū)盛行“姑舅轉(zhuǎn)親”，這不但具有事實(shí)合法性，而且具有價(jià)值合法性。其中有一首侗款是這樣表述和規(guī)范其事的：

“你是我姑表親表，娶你不要有怨言，娶你沒有身價(jià)錢。我們不要，別人也不能娶到你，我們剩下，你不能成別人妻。表哥斷腿斷腳你要嫁，表弟眼瞎耳聾你要依。天上，你用竹竿來戳；下地，我們用鋤頭來挖。”

但在我們這個(gè)時(shí)代，眾所周知，此種婚姻內(nèi)容，無論從事實(shí)合法性上講，還是在價(jià)值合法性上說，都是必須反對(duì)的。即使在民間還有這類訴求和法律敘事，官方法律都不為所動(dòng)。因此，國家立法在價(jià)值上選擇了有利于人類繁衍生殖的價(jià)值訴求，而壓抑了同輩親屬之間可能存在的感情需求。毫無疑問，立法的此種價(jià)值權(quán)衡，至今仍合情合理。但如果科技一旦發(fā)展到近親結(jié)婚對(duì)生殖繁衍無所影響，那么，可以想見，上述價(jià)值戒律可能會(huì)發(fā)生變化，立法保護(hù)近親之間的情愛需要，改變既有法律對(duì)此種情愛需要的抑制，或許會(huì)成為現(xiàn)實(shí)。這正如長期以來，立法者在價(jià)值上否定同性婚姻，但經(jīng)過同性戀者不懈的奮斗和社會(huì)價(jià)值觀念的不斷變革，同性婚姻日益受到立法保護(hù)一樣。所以，只要官方法或者因時(shí)、因地而變，或者因價(jià)值選擇不當(dāng)而出現(xiàn)合法性缺陷時(shí)，救濟(jì)它的重要根據(jù)就是法律的民間敘事。

廢除和修改法律的另一方面，則在于補(bǔ)充立法的技術(shù)性不足。眾所周知，任何立法，歸根結(jié)底都是人的理性之產(chǎn)物。人類認(rèn)知和理性本身的顧此失彼、捉襟見肘，不可能讓立法在內(nèi)容和技術(shù)上完備無遺，事無巨細(xì)地滿足行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及其他社會(huì)主體從事行政、司法和規(guī)范交往的全部需求。反之，在實(shí)踐中，無論在內(nèi)容上，還是在操作技術(shù)上，立法常常要么意義模糊、要么相互沖突、要么漏洞百出，這些，都構(gòu)成所謂法律的病癥。

法律有了病癥，固然可以通過行政、司法等方式予以矯正，但更為可行的矯正方式，是立法者根據(jù)民間日常的規(guī)范交往和秩序生活這種法律敘事，來補(bǔ)充法律內(nèi)容上的不足，矯正法律技術(shù)上的缺陷，所謂法律“修正案”的方式，往往是立法者通過法律的民間敘事，借助民間既有的交往和生活樣態(tài)，對(duì)立法的內(nèi)容缺陷和技術(shù)不足所做的立法救濟(jì)。可見，法律的民間敘事不僅是立法的一般社會(huì)根據(jù)，也是立法者用以矯正法律合法性缺陷、體系性漏洞和技術(shù)性不足等等問題的一般社會(huì)根據(jù)。

（三）為依法行政提供易操作的方便捷徑

在法治國家，作為官方機(jī)構(gòu)和功能的行政，是用來具體貫徹落實(shí)國家法律（國家意志）的日常途徑。所以，總的來說，政治是國家意志的表達(dá)（立法），行政是國家意志的執(zhí)行（執(zhí)法）。這表明，依法行政是法治國家對(duì)行政的基本要求。行政從組織、權(quán)責(zé)到行動(dòng)，本應(yīng)該是根據(jù)法律來結(jié)構(gòu)的一個(gè)組織體系和擬制主體。但是，盡管行政是法律所結(jié)構(gòu)和擬制的主體，但這決不意味著其一旦產(chǎn)生，它的方方面面皆分毫不差地符合法律規(guī)定，反之，行政作為法律之具體的執(zhí)行者，往往會(huì)在事實(shí)與法律之間的枝蔓糾纏，甚至鑿枘不納中，進(jìn)行創(chuàng)造性的活動(dòng)。所以，法律不能自動(dòng)運(yùn)行，必須行政或其他主體的運(yùn)作才能運(yùn)行。對(duì)此，古德諾強(qiáng)調(diào)：

“許多由國家制定法律的機(jī)關(guān)通過的法律具有一個(gè)特點(diǎn)，它們只是作為一般的行為規(guī)則來表達(dá)國家意志的，因此，它們當(dāng)然不會(huì)，也不可能把國家意志表達(dá)得十分詳細(xì)，使之即使沒有政府的進(jìn)一步活動(dòng)也能夠被執(zhí)行。而政府的進(jìn)一步活動(dòng)就在于把一個(gè)具體的人或具體的事例納入法律的一般規(guī)則對(duì)它起作用的那個(gè)類別里。而只有在具體的事情被納入法律對(duì)之起作用的一般類別之后，國家的意志才能被執(zhí)行?！?/p>

由此可見，行政并非完全被動(dòng)地適用法律，而總是創(chuàng)造性地適用法律。這是一個(gè)方面。另一方面，依法行政這種理念，在不同國家結(jié)構(gòu)體系之中央政府及其機(jī)構(gòu)和地方政府及其機(jī)構(gòu)間也有風(fēng)格迥異、效果有別的表現(xiàn)方式。在聯(lián)邦制國家結(jié)構(gòu)中，依法行政貫徹的基本方式是中央政府及其內(nèi)部機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一執(zhí)行聯(lián)邦法律。而地方政府及其機(jī)構(gòu)統(tǒng)一執(zhí)行的是地方立法機(jī)關(guān)（議會(huì)）所制定的法律。毫無疑問，這種體制有利于兌現(xiàn)依法行政。因?yàn)闊o論中央政府還是地方政府，都在立法上恰如其分地賦予行政機(jī)關(guān)以可操作的法律使命。特別對(duì)于地方政府及其具體機(jī)構(gòu)而言，因?yàn)楦鶕?jù)地方立法行政，而地方立法更能夠精準(zhǔn)地體現(xiàn)不同地方民間的法律敘事，從而使事實(shí)對(duì)應(yīng)規(guī)范時(shí)省去了不必要的枝蔓和麻煩，事半功倍地完成依法行政的使命。這特別對(duì)那些國情復(fù)雜的大國而言，尤為重要。這種情形的實(shí)現(xiàn)，乃取決于地方自治。以美國為例，存在三個(gè)層級(jí)兩個(gè)方面的上級(jí)（中央）和下級(jí)（地方）的關(guān)系：

“對(duì)于聯(lián)邦而言，州具有固有的權(quán)力，州政府保留一切未在聯(lián)邦憲法中所放棄的權(quán)力，和未被聯(lián)邦憲法禁止行使的權(quán)力。地方政府對(duì)州而言沒有固有的權(quán)力，只有由州授予的權(quán)力。美國在聯(lián)邦一級(jí)實(shí)行聯(lián)邦制，在州一級(jí)實(shí)行單一制。州是一個(gè)單一制的政治實(shí)體，州以下的地方政府由州創(chuàng)設(shè)。地方政府的權(quán)力來源只能是州憲法和法律的授權(quán)，以及州憲法和法律規(guī)定的自治權(quán)”；“地方政府的組織和地方事務(wù)的管理由地方人民和地方政府自己規(guī)定，不由州政府規(guī)定，稱為地方自治。地方自治權(quán)力不是地方政府固有的權(quán)力，是由州憲法和法律授予的權(quán)力。然而這個(gè)授權(quán)，不是對(duì)某一項(xiàng)目的授權(quán)，而是劃分地方事務(wù)和州的事務(wù)。地方政府對(duì)前者有決定的權(quán)力，不由州法律規(guī)定，甚至排除州法律的規(guī)定。地方自治是劃分地方權(quán)力和州權(quán)力的一種方式?！?/p>

顯然，作為廣義上地方政府的州及其政府，通過聯(lián)邦制這一方式實(shí)現(xiàn)根據(jù)地方法律而依法行政的使命；而作為狹義上的地方政府，州政府和地方政府盡管是單一制關(guān)系，但因?yàn)橹輵椃ê头傻氖跈?quán)所導(dǎo)致的地方自治，讓地方政府有充足的權(quán)力空間，不受干預(yù)地執(zhí)行地方人民和政府自己的規(guī)定。無論是州政府還是地方政府，只要能夠根據(jù)地方法律行政，就自然更容易切近該地方的民間法律敘事，更精準(zhǔn)地表達(dá)地方的關(guān)切，從而易于實(shí)現(xiàn)依法行政。

但是在單一制國家，特別是那些龐大且中央政府控制嚴(yán)密的單一制國家，在中央政府及其機(jī)構(gòu)層面實(shí)行依法行政，較為容易，因?yàn)橹醒胝秶鷥?nèi)的事務(wù)，容易通過一般性的法律予以規(guī)范，換言之，中央政府及其機(jī)構(gòu)，所執(zhí)行的就是一般性事務(wù)。但在此體制下，地方政府，特別是基層地方政府，所面對(duì)的絕非法律規(guī)定的一般性事務(wù)，而是極其復(fù)雜多樣的，一般性的法律常常并不能直接切入的具體事務(wù)和復(fù)雜事務(wù)。甚至還要面臨法律根本無暇規(guī)定，但行政必須協(xié)調(diào)處理的事務(wù)。

例如，繼室去世后，能否安葬在祖墳，在另一世界和前妻“共享一夫”？這對(duì)國家法律而言，是不入法眼的雞毛蒜皮之事，但對(duì)具體的村民而言，卻是不能小覷的大事，”因此而產(chǎn)生的種種糾紛，一旦交由行政機(jī)關(guān)處理，其既沒有原則性、一般性的國家立法可以依靠，也沒有切合地方實(shí)際的立法可以參考，就不得不從相關(guān)的法律民間敘事中尋求行政推進(jìn)的方便路徑和行政獲得民眾支持的具體靈感。

上述種種，都讓行政主體獲得了必要的能動(dòng)空間，從而依法行政不可能是行政主體亦步亦趨、按部就班、毫無創(chuàng)造地向被管理對(duì)象販賣法律規(guī)定、提供法定的服務(wù)。事實(shí)上，行政主體還往往迫不得已地運(yùn)用自由裁量權(quán)，能動(dòng)地從事行政活動(dòng)，能動(dòng)地執(zhí)行國家和地方法律，只有如此，執(zhí)法活動(dòng)才能在民間獲得理解和支持，也才能更好地執(zhí)行國家的意志，維系一方秩序。但對(duì)行政主體而言，能動(dòng)地從事行政活動(dòng)的最好憑籍，就是其借助法律的民間敘事，借助一方公民固有的處理相關(guān)問題的態(tài)度、理念和行為策略。因?yàn)榉傻拿耖g敘事，對(duì)其解決瑣碎細(xì)致的問題而言，不僅是輕車熟路、習(xí)慣自然的，而且是成本最低、獲益最高的。

（四）為公正司法提供可接受的裁判方案

最后，筆者還須談到法律的民間敘事之于司法的功能。司法機(jī)關(guān)是用來判斷是非、解決糾紛的職能機(jī)構(gòu)。和立法、行政相比較，在一個(gè)法律體系大體完成的國家，司法更為廣受人們的關(guān)注。原因在于立法所審議、解決的是社會(huì)一般問題。因一般問題牽涉面太廣太多，反倒在實(shí)踐中不易形成焦點(diǎn)和熱點(diǎn)。行政所要處理的是平素和日常的問題，因相關(guān)問題是人們?cè)诮煌袨橹兴究找姂T的，所以，也不易形成焦點(diǎn)和熱點(diǎn)。但是，司法卻不同。司法所面對(duì)的總是社會(huì)糾紛。社會(huì)糾紛本身，就具有聚焦功能。無論對(duì)當(dāng)事人而言還是對(duì)社會(huì)來說，糾紛本身都會(huì)引起人們的特別關(guān)注，因?yàn)榧m紛意味著矛盾，意味著社會(huì)關(guān)系發(fā)生了碰撞，意味著平素日常的生活出現(xiàn)了跌宕、變異和不安。

糾紛本身就是社會(huì)交往的焦點(diǎn)問題，而把糾紛交由司法解決，自然連帶地成為焦點(diǎn)，甚至成為焦點(diǎn)的焦點(diǎn)：對(duì)當(dāng)事人而言，興許把糾紛訴諸法院解決，在其人生履歷中是極其罕見的個(gè)例，因此，追求能夠公平地解決糾紛，自然就是兩造的聚焦和期望；對(duì)其他社會(huì)主體而言，司法的個(gè)案示范效應(yīng)絕不止于個(gè)案本身，而往往會(huì)溢出個(gè)案，產(chǎn)生一般的示范效果。因?yàn)槠渌鐣?huì)主體總想從個(gè)案公正來觀察司法是否公正，社會(huì)是否正義。一旦司法個(gè)案的裁判常常出現(xiàn)不公正的，兩造自然會(huì)失去對(duì)個(gè)案的公正感，其他主體也會(huì)失去對(duì)社會(huì)的正義感。因此，司法雖然解決的是具體的社會(huì)糾紛，但糾紛本身的聚焦效應(yīng)，加之解紛解決的焦點(diǎn)示范效應(yīng)，使司法這種在諸權(quán)力體系中看似不起眼的權(quán)力，反倒在法治之下，常是焦點(diǎn)權(quán)力。

對(duì)司法之為法治社會(huì)焦點(diǎn)問題的要述，是想進(jìn)一步說明和行政相比較，司法更具有事實(shí)適用于法律中的復(fù)雜性。因?yàn)橐环矫?，行政活?dòng)畢竟既有具體行政行為，也有抽象行政行為，對(duì)后者而言，關(guān)注者太多，反倒意味著關(guān)注效力分散；另一方面，之子具體行政行為，即使人們的關(guān)注焦點(diǎn)很集中，但只要當(dāng)事人對(duì)之不接受、不服從，尚有司法這個(gè)最后的閘門予以救濟(jì)。但是，所有司法活動(dòng)，要面對(duì)的都是個(gè)案化的焦點(diǎn)事件、糾紛事件以及一旦終決，再無法在程序上提起救濟(jì)的事件。毫無疑問，這些都增加了司法中把個(gè)案運(yùn)用于法律中的難度。

首先，把具體的爭(zhēng)議事實(shí)運(yùn)用于法律的一般規(guī)定的過程，本身是一個(gè)需要法官小心翼翼的活動(dòng)。盡管按照一般的原則，這是一個(gè)以法律來剪裁、規(guī)范糾紛事實(shí)的活動(dòng)，從而是以官方法律敘事規(guī)范具體社會(huì)糾紛的活動(dòng)，但在實(shí)踐中，法官又何嘗不是以糾紛事實(shí)來矯正法律規(guī)定？何嘗不是以法律的民間敘事來矯正法律的官方敘事？其次，一旦法律本身存在諸如意義模糊、沖突或缺陷的情形，就更需要法官動(dòng)用法律民間敘事的資源，規(guī)范和矯正法律本身的問題和不足。這或許正是在英國司法史上，通過衡平法賦予法官以重大的自由裁量權(quán)的緣由。盡管對(duì)這種自由裁量權(quán)，有人曾予以深刻的諷刺和唾罵：

“衡平法是一個(gè)無賴，是一種不好把握的東西。對(duì)于普通法，我們有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，知道應(yīng)該相信什么。而衡平法與一個(gè)人的良心是一致的，這個(gè)人就是大法官：即使他們確定了衡量標(biāo)準(zhǔn)，也只有這么一種，我們稱其為‘大法官的腳。衡平法是隨著大法官的腳變化不定的，它有多寬，衡平法就有多寬；它有多窄，衡平法就有多窄?！?/p>

不過這種諷刺和唾罵并不能否定賦予法官以自由裁量和自由心證的必要性，也不意味著法官在適用法律時(shí)，一旦遇到法律自身的模糊、沖突或疏漏，就拒絕裁判。在此情此景下，法官不但要裁判，同時(shí)還必須想方設(shè)法做出更好的裁判。之所以要做出更好的裁判，在于法官必須考慮在法律根據(jù)有問題或不充分時(shí)，司法的可接受性問題。

“可接受性是一種心理的認(rèn)同，在語詞上指人們內(nèi)心世界對(duì)外在世界的某種因素或要件的認(rèn)同、認(rèn)可、吸納甚至尊崇而形成的心理狀態(tài)或傾向?！袥Q可接受性從語詞上也是一個(gè)主觀的心理概念。純粹主觀的認(rèn)識(shí)很難以客觀的標(biāo)準(zhǔn)以衡量。因此，研究裁判的可接受性并不是立足于心理因素的認(rèn)識(shí)，而是以判決的理由正當(dāng)說明規(guī)范的認(rèn)同?！?guī)范通過行動(dòng)理由得到說明。聽眾對(duì)判決的認(rèn)同而不拒絕，可能因?yàn)榕袥Q足夠好（具有正當(dāng)性）而主動(dòng)接受；也可能判決……于已不利，或顯失公正，但因制度的強(qiáng)制而被動(dòng)接受?！?/p>

問題是，當(dāng)法官或法院一旦把可接受性這一因素引入裁判，作為衡量司法裁判好壞的重要標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，已經(jīng)意味著運(yùn)用法律的民間敘事對(duì)官方法律所做的必要的裁剪或修正。盡管可接受性因?yàn)榉傻膹?qiáng)制效力而獲得，但在更多情形下，法律的可接受性指向兩個(gè)方面：其一是法律本身有模糊、沖突或缺漏，必須法官在個(gè)案裁判中出面修補(bǔ)、救濟(jì)法律的上述缺陷。這就必然存在一個(gè)法官的修補(bǔ)、救濟(jì)是否論證得當(dāng)、自圓其說，足以取得兩造和其他社會(huì)主體心悅誠服地接受的問題。在此情形下，法官盡管必須講理，但此種講理，在缺乏法理支撐的背景下，必須符合常情和常理，符合一定的風(fēng)俗、習(xí)慣，符合法律的民間敘事。否則就不可能收到可接受性的效果。其二是即便法律本身邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，不存在缺漏，但只要法律的官方敘事有違法律的民間敘事，則法官依然有義務(wù)以兩造和其他社會(huì)主體可接受的方式，用法律的官方敘事來說服法律的民間敘事，并進(jìn)而把法律的官方敘事嵌入法律的民間敘事中。這只有巧妙地借助法律的民間敘事作橋梁，才會(huì)取得更好的可接受性。所以我贊同如下結(jié)論：

“在尊重成文法作為主要法律淵源的前提下，民間法為提升判決的可接受性發(fā)揮一定作用，原因就在于其具有一定的權(quán)威性。無論在任何國家中，在制定法之外總是存在著特定的社會(huì)規(guī)范或者民間習(xí)慣，在保證正式法律規(guī)范得到執(zhí)行的基礎(chǔ)上，適當(dāng)采用這些社會(huì)規(guī)范或者民間習(xí)慣，將使司法判決更具親和力和權(quán)威性，進(jìn)而有利于判決被接受?！?/p>

盡管民間法僅僅是法律民間敘事的一種，但如果把上述結(jié)論延展開來，運(yùn)用于所有的法律之民間敘事，都能較好地實(shí)現(xiàn)法官在司法中為了獲取裁判的可接受性，而向民間法律敘事尋求說服靈感、論證理據(jù)，并最終獲得兩造、其他社會(huì)主體接受裁判的效果。正是在這里，法律的民間敘事和司法的可接受性溝通聯(lián)動(dòng)，法律的民間敘事產(chǎn)生對(duì)司法活動(dòng)的具體功能。

[責(zé)任編輯：吳平]