注意義務(wù)視域下的短視頻內(nèi)容著作權(quán)保護(hù)

文/郭壬癸

注意義務(wù)視域下的短視頻內(nèi)容著作權(quán)保護(hù)

文/郭壬癸

智能移動(dòng)終端的普及以及軟件技術(shù)的發(fā)展，為短視頻行業(yè)的快速發(fā)展鋪平了道路。近幾年短視頻的發(fā)展呈現(xiàn)井噴之勢，然而背后卻蘊(yùn)藏著短視頻內(nèi)容著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。短視頻內(nèi)容是短視頻制作者的智力成果，花費(fèi)大量精力所得，應(yīng)予以保護(hù)。本文從民法上的注意義務(wù)視角切入，分析短視頻行業(yè)的相關(guān)主體的不同注意義務(wù)，根據(jù)短視頻產(chǎn)業(yè)鏈不同主體的注意義務(wù)來嘗試闡述短視頻內(nèi)容的著作權(quán)保護(hù)。

注意義務(wù)；短視頻；著作權(quán)；避風(fēng)港原則

過去的二十年，隨著智能移動(dòng)終端的普及和軟件開發(fā)技術(shù)的發(fā)展，作為互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的文字、圖片與視頻，不斷融合、組合，形成信息量大，可視化強(qiáng)，表現(xiàn)形式豐富，互動(dòng)性、實(shí)時(shí)性明顯的短視頻。移動(dòng)終端技術(shù)的發(fā)展、3G/4G用戶數(shù)量的增長和移動(dòng)終端的手機(jī)攝像頭的像素的提高，致使視頻門檻多維度降低。此種技術(shù)環(huán)境造就了2015年至2016年的短視頻行業(yè)的爆發(fā)，短視頻已成為新時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)社交平臺的入口之一。短視頻是一種視頻時(shí)長較短、以秒計(jì)時(shí)的視頻種類。短視頻主要依托于智能移動(dòng)終端的快速攝制和美化渲染編輯技術(shù)，可在社交媒體平臺上實(shí)現(xiàn)實(shí)時(shí)分享，拍與傳無縫對接的新型視頻形式。1參見艾瑞網(wǎng)，《中國短視頻行業(yè)發(fā)展研究報(bào)告》，http://www.iresearch.com.cn/report/，2016年10月1日訪問。它可融合文字、圖片、語音和視頻等內(nèi)容，直觀、立體地滿足用戶的多元化表達(dá)、展示與溝通需求。

短視頻應(yīng)用最早出現(xiàn)在美國。美國公司在2011年4月11日正式發(fā)布了一款移動(dòng)短視頻社交應(yīng)用軟件Viddy，Viddy定位為“簡單和有趣的創(chuàng)建和分享視頻”，幫助用戶即時(shí)拍攝、簡單編輯，實(shí)時(shí)便捷分享視頻；同時(shí)與Facebook、Twitter、YouTube等社交媒體平臺對接，實(shí)現(xiàn)用戶實(shí)時(shí)分享身邊趣聞、新穎想法和個(gè)人創(chuàng)意表演，突破傳統(tǒng)的文字、圖片和語音展示的局限性。之后出現(xiàn)一系列類似的實(shí)時(shí)短視頻制作、分享軟件，如2011年出現(xiàn)的Socialcam、Qwiki,2012年出現(xiàn)的Keek、Vine以及Instagram以及2013年出現(xiàn)的mixbit等。據(jù)艾瑞統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截止至2016年7月1日，我國短視頻行業(yè)共獲得了43筆融資，其中2016年截止至7月已有9筆投資進(jìn)入短視頻領(lǐng)域。2同注釋1。

短視頻行業(yè)作為一種新興的行業(yè)，具有強(qiáng)大的發(fā)展?jié)摿Γ瑫r(shí)也面臨著侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。短視頻作為一種智力成果，其創(chuàng)作主體多樣，視頻拍主多是選取具有獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容進(jìn)行拍攝，然后輔以獨(dú)特的編輯、剪輯安排，使得整個(gè)視頻讓人耳目一新，或引人思考，或會心一笑。短視頻中灌注了創(chuàng)作者的智力設(shè)計(jì)，是短視頻內(nèi)容制作者的智慧財(cái)產(chǎn)，應(yīng)予以保護(hù)。

一、短視頻內(nèi)容的著作權(quán)與注意義務(wù)

（一）短視頻的著作權(quán)

短視頻是由社交個(gè)體拍攝而成，其內(nèi)容多種多樣，時(shí)長都較短，多數(shù)經(jīng)過了后期精心編輯。著作權(quán)法貫徹“思想與表達(dá)二分法”，并且著作權(quán)法對可受著作權(quán)保護(hù)的客體的獨(dú)創(chuàng)性要求較高，因此短視頻是否能被著作權(quán)法保護(hù)？如果可為著作權(quán)法保護(hù)，那么屬于著作權(quán)客體的哪一類？

著作權(quán)法只保護(hù)思想之表達(dá)而不保護(hù)純粹的思想，作為著作權(quán)客體必須是具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。短視頻是社交個(gè)體通過自身審美選景拍攝、自導(dǎo)自演的短小視頻。視頻中加入了文字、圖片以及語音，以使得視頻變得生動(dòng)有趣。大部分短視頻要么是一個(gè)搞笑的“段子”，要么是一段發(fā)人深省的“雞湯”。短視頻的內(nèi)容編排，往往體現(xiàn)了視頻制作者獨(dú)一無二的創(chuàng)作視角或者制作者獨(dú)特的技能。視頻制作者將自己的獨(dú)特藝術(shù)審美或者獨(dú)到科學(xué)領(lǐng)悟通過視頻方式表達(dá)出來，這種方式的視頻時(shí)長較短，便于實(shí)時(shí)共享和傳播，符合著作權(quán)客體的獨(dú)創(chuàng)性要求。

《著作權(quán)法》第三條列出了著作權(quán)法保護(hù)的著作權(quán)客體的類型，其中短視頻內(nèi)容可能涉及的作品類型主要是文字作品、音樂作品、舞蹈作品以及美術(shù)作品。文字作品是詩詞、小說、散文等以文字形式表現(xiàn)的作品；短視頻制作者將自己的創(chuàng)作的詩詞或者小說，或直接以視頻方式錄制下來，或?qū)鴮懴聛淼脑娫~或者小說朗誦出來，都不妨礙這首詩詞或者小說成為文字作品的客體。音樂作品是歌曲等能夠演奏或者演唱的有歌詞或者不帶歌詞的作品；短視頻的內(nèi)容很多帶有原創(chuàng)性的背景音樂，或者整個(gè)短視頻就是視頻制作者自創(chuàng)的一段音樂，或是純音樂類的鋼琴曲，或是歌曲類的一段歌唱；當(dāng)然如“唱吧”軟件平臺上上傳的很多歌曲都是用戶自己翻唱的他人歌曲，暫且不論其是否侵犯他人的著作權(quán)，就其上傳這段短視頻，給予的是領(lǐng)接權(quán)保護(hù)，也就是表演者權(quán)，而不是音樂作品著作權(quán)。舞蹈作品是通過連續(xù)動(dòng)作、姿勢、表情等表現(xiàn)思想的作品，舞蹈作品將舞蹈的表情、舞蹈節(jié)奏和舞蹈構(gòu)圖三者融為一體，統(tǒng)一于一段獨(dú)特構(gòu)思的藝術(shù)形態(tài)中3參見馮曉青主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第30頁。；很多短視頻是視頻制作者自己編排的的舞蹈，然后通過移動(dòng)終端設(shè)備錄制為視頻，上傳至社交媒體平臺上，供人欣賞、學(xué)習(xí)，這段具有獨(dú)創(chuàng)性的舞蹈編排，可作為舞蹈作品保護(hù)。美術(shù)作品是繪畫、書法、雕塑等以色彩、線條或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的藝術(shù)形態(tài)；短視頻的內(nèi)容中涉及視頻制作者將自己或者他人的書法、繪畫、雕塑成果通過視頻方式拍攝成視頻，或是教授繪畫、雕刻方法，或是供人欣賞作品的藝術(shù)美感，此類型的短視頻內(nèi)容可作為美術(shù)作品保護(hù)。

對于短視頻本身是否可以給予類似攝制電影方式創(chuàng)作的作品（下文簡稱“類電作品”）保護(hù)？類似攝制電影方式創(chuàng)作的作品是指類似攝制電影的方式攝制，固定在一定介質(zhì)上的一系列有伴音或者無伴音的畫面的集合，可供其他裝置予以播放。4盧海君、申耘宇：《電影作品的屬性研究——以我國〈著作權(quán)法〉第15條修改為背景》，載《重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2011年第3期。我國著作權(quán)法對于一段視頻是否給予電影作品或者類電作品保護(hù)，規(guī)定三個(gè)構(gòu)成要件：1.表現(xiàn)方法方面：攝制在一定介質(zhì)之上，由一系列有伴音或無伴音畫面組成，并能供適當(dāng)?shù)难b置播放。2.內(nèi)容方面：具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果。3.存在形式方面：可以某種形式復(fù)制。如果一段視頻不符合上述三個(gè)構(gòu)成要件任何一個(gè)，就不能作為電影作品或者類電作品保護(hù)。其中表現(xiàn)方法方面要求采取“攝制”電影的方式，強(qiáng)調(diào)電影作品或者類電作品的創(chuàng)作方法，而不是著重電影作品的視覺或者聽覺效果，此種規(guī)定方法直接導(dǎo)致電影作品或者類電作品的范圍極大縮小。《伯爾尼公約》第2條規(guī)定的“電影以及類似電影表現(xiàn)的作品”中的“表現(xiàn)”，到底是強(qiáng)調(diào)電影作品或類電作品“攝制過程中的表現(xiàn)”還是強(qiáng)調(diào)電影作品或類電作品“放映過程的表現(xiàn)”，并不明確，顯然我國立法采取“攝制過程中的表現(xiàn)”的立場。5胡云紅：《著作權(quán)法中電影作品的界定及作者精神權(quán)利的保護(hù)——以中日著作權(quán)法制度為中心》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第2期。日本著作權(quán)法第2條第3款規(guī)定“電影作品和能產(chǎn)生與電影效果類似的聽覺或視覺效果的方法表現(xiàn)，且固定于一定介質(zhì)上的作品”，采取的是“放映過程的表現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定電影作品或者類電作品。6同注釋5。日本著作權(quán)法認(rèn)定電影作品與類電作品時(shí)，也采取三要件方式：1.表現(xiàn)方式方面：能產(chǎn)生與電影類似的視覺與聽覺效果；2.內(nèi)容方面：屬于文學(xué)、藝術(shù)、音樂領(lǐng)域等范圍內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的思想與情感的成果；3.形式方面：能被固定于一定介質(zhì)上。相對于我國的著作權(quán)法對電影作品或類電作品的規(guī)定，日本著作權(quán)法規(guī)定更加符合信息時(shí)代的發(fā)展，特別是動(dòng)漫與網(wǎng)游行業(yè)，其中很多創(chuàng)作者的智力成果，應(yīng)當(dāng)作為電影作品或者類電作品保護(hù)。在日本著作權(quán)語境下，短視頻也不是全部可作為電影作品或者類電作品保護(hù)；其中相當(dāng)部分短視頻是機(jī)械復(fù)制性的錄制他人表演、報(bào)告、講學(xué)的錄像片，不屬于作品，而是錄像制品；只有其中具有獨(dú)立性意義以及最低程度創(chuàng)造性的短視頻，才屬于類電作品。而在我國著作權(quán)法語境下，短視頻是否作為電影作品或類電作品保護(hù)，那就要分析短視頻的表現(xiàn)方式是否為“攝制”。短視頻的一般制作方法是采取手機(jī)、電腦攝像頭以及其他移動(dòng)攝像設(shè)備錄像，然后經(jīng)過軟件編輯而成。通過手機(jī)、電腦等攝像設(shè)備的錄像與電影制作中的攝制是否相同？本質(zhì)上來說，二者并無二致。首先，電影作品的攝制需要有錄像設(shè)備錄像，這種錄像設(shè)備的原理就是攝像頭與存儲設(shè)備共同作用。其次，手機(jī)，電腦等攝像頭攝像，也是攝像頭與儲存設(shè)備共同作用，形成最后的“連續(xù)畫面”。最后，電影錄制后的剪輯、編輯過程在短視頻通過手機(jī)、電腦攝像攝制后，也可以通過設(shè)備的內(nèi)置軟件進(jìn)行剪輯、編輯，在專業(yè)編輯人員手中，二者能產(chǎn)生一樣的效果。短視頻整體上是藝術(shù)領(lǐng)域的成果，短視頻的內(nèi)容編排，后期剪輯以及拍攝角度都體現(xiàn)了短視頻內(nèi)容制作者的智力，具有獨(dú)創(chuàng)性，滿足獨(dú)創(chuàng)性要求，因此短視頻本身符合類電作品的構(gòu)成要件，短視頻本身可為類電作品保護(hù)。

短視頻內(nèi)容可能還涉及其他種類的作品客體，需要根據(jù)視頻內(nèi)容進(jìn)行分類判斷，在此不再贅述。

（二）注意義務(wù)

注意義務(wù)的源頭最早可以追溯至中世紀(jì)的普通法上的損害賠償之訴令狀。該令狀要求加害人與受害人有緊密聯(lián)系為前提，此時(shí)的法院對于注意義務(wù)與行為的關(guān)系并沒有什么深入認(rèn)識。7參見廖煥國：《侵權(quán)法上注意義務(wù)比較研究》，法律出版社2008年版，第13頁?，F(xiàn)代民法上的注意義務(wù)理論源于英國，并且在英美法系國家，此理論發(fā)展地較為系統(tǒng)完整，被稱為侵權(quán)法領(lǐng)域的“圣?！?參見蘇艷英：《侵權(quán)法上的作為義務(wù)的研究》，人民出版社2013年版，第31頁。。在英國法律上，確立注意義務(wù)的最著名的案例是1932年的Donoghue v.Stevenson.案，即所謂的“姜啤酒里的蝸?！卑?參見徐愛國：《英美侵權(quán)行為法》，法律出版社1999年版，第75頁。，該案在注意義務(wù)發(fā)展歷程中具有重要的地位，并對民法的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。有學(xué)者認(rèn)為，“注意義務(wù)是指為避免侵害權(quán)益而謹(jǐn)慎地作為或者不作為的義務(wù)。注意義務(wù)是判斷過失的基準(zhǔn)，是連接行為和過失的紐帶，過失即是意味著對注意義務(wù)的違反?！?0楊震：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第94頁。還有學(xué)者認(rèn)為，“注意義務(wù)是義務(wù)主體謹(jǐn)慎、小心地行為（作為或者不作為）而不使自己的行為給他人造成損害的義務(wù)”。11屈茂輝：《論民法的注意義務(wù)》，載《北方法學(xué)》2007年第1期。上述對于注意義務(wù)的定義有個(gè)共同點(diǎn)：注意義務(wù)是具有雙重特點(diǎn)的義務(wù)。一方面，注意義務(wù)要求主觀上謹(jǐn)慎、小心，是判斷行為人主觀上是否有過失的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，注意義務(wù)要求行為人客觀上應(yīng)采取行動(dòng)，以作為或者不作為的方式去履行。注意義務(wù)分為法定注意義務(wù)以及非法定注意義務(wù)；普通注意義務(wù)、處理自己事務(wù)同一的注意義務(wù)以及“善良家父”的注意義務(wù)12普通注意義務(wù)是指行為人在行為時(shí)，只要稍微謹(jǐn)慎注意，就可以實(shí)現(xiàn)的注意義務(wù)；處理自己事務(wù)同一的注意義務(wù)是指行為人在行為時(shí)，適逢與他人權(quán)利相交叉時(shí)，應(yīng)當(dāng)像處理自己事務(wù)一樣的謹(jǐn)慎去行為，避免侵犯他人權(quán)利；“善良家父”的注意義務(wù)是指行為人在作為或者不作為時(shí)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、小心，像一個(gè)愛護(hù)自己子女的父親一樣去行為，避免行為侵犯他人合法權(quán)益。；高度注意義務(wù)以及一般注意義務(wù)。注意義務(wù)的主體不同，那么注意義務(wù)的內(nèi)容會產(chǎn)生差異，注意義務(wù)要求的程度也就迥異。因此判斷行為人的注意義務(wù)，要根據(jù)具體環(huán)境具體判斷。

二、防范短視頻內(nèi)容著作權(quán)侵權(quán)：切實(shí)履行相應(yīng)的注意義務(wù)

近幾年短視頻行業(yè)的發(fā)展迅速，各種各樣的視頻制作者通過視頻吸引大量的粉絲關(guān)注。同時(shí)短視頻軟件的開發(fā)商以及短視頻分享的社交平臺通過短視頻，獲得大量的注意力資源，通過平臺效應(yīng)與“網(wǎng)紅效應(yīng)”，進(jìn)行盈利性。其平臺盈利模式大致分為廣告主或者廣告代理投放或植入的廣告產(chǎn)生的費(fèi)用、平臺用戶的“打賞”費(fèi)以及觀看視頻的費(fèi)用。在短視頻創(chuàng)作、分享的整個(gè)流程中涉及多方主體，如圖1：

圖1　

短視頻運(yùn)作流程涉及的主體有：廣告主或廣告代理商；短視頻內(nèi)容制作者；短視頻綜合性平臺；短視頻分享平臺；短視頻內(nèi)容推廣平臺以及視頻用戶。多個(gè)主體之間存在著不同的法律關(guān)系，也相應(yīng)存在不同的注意義務(wù)。如廣告主或廣告代理商的注意義務(wù)：廣告主或廣告代理商應(yīng)謹(jǐn)慎審核其廣告的內(nèi)容，注意不侵犯他人的權(quán)利；廣告主或廣告代理商也應(yīng)遵守合同約定，注意不侵犯短視頻制作者權(quán)利，相應(yīng)短視頻制作者也應(yīng)履行合同權(quán)利義務(wù)，不侵犯廣告主或者代理商的權(quán)利，特別是商業(yè)秘密。短視頻內(nèi)容制作者的注意義務(wù)：短視頻內(nèi)容制作者應(yīng)謹(jǐn)慎制作其短視頻，避免其短視頻內(nèi)容侵犯短視頻綜合性平臺上短視頻內(nèi)容的著作權(quán)；短視頻內(nèi)容制作商也應(yīng)初步審核廣告內(nèi)容，注意廣告內(nèi)容的合法性，避免明顯的侵權(quán)廣告植入其短視頻中。

注意義務(wù)是短視頻產(chǎn)業(yè)鏈中產(chǎn)業(yè)鏈參與主體負(fù)擔(dān)的義務(wù)。法律創(chuàng)設(shè)注意義務(wù)給相關(guān)當(dāng)事人，是為了市場秩序的穩(wěn)定。注意義務(wù)理論來源于誠實(shí)信用原則。義務(wù)是行為人服從自身的理性，克制內(nèi)心，以有可接受理由的前提下，服從信賴去行為。13參見西塞羅著，王煥生譯：《論義務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第99頁。注意義務(wù)從誕生之初就是與誠信、信賴密不可分。注意義務(wù)誕生于英國，此制度是給予受損害者一個(gè)起訴理由：侵害者違反委托的信賴與謹(jǐn)慎侵害其權(quán)利。后來的大陸法系國家發(fā)展注意義務(wù)理論，也將其與誠實(shí)、善意、謹(jǐn)慎聯(lián)系在一起。如法國理論界認(rèn)為注意義務(wù)是文明社會的基礎(chǔ)，任何人不得違背善意與誠信的謹(jǐn)慎去侵害他人權(quán)利14參見廖煥國：《侵權(quán)法上的注意義務(wù)比較研究》，法律出版社2008年版，第40頁。；德國民法界將注意義務(wù)作為判斷違反合理的信賴與期待的行為是否有過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)15同注釋14。。注意義務(wù)的內(nèi)核是誠信、善意、信賴，而這正是誠實(shí)信用理論的核心。學(xué)者德拉普恩德和拉瓦葉認(rèn)為，誠實(shí)信用原則是由主觀誠信和客觀誠信兩部分構(gòu)成：主觀誠信是行為人確信自己的行為不會侵害他人權(quán)利的主觀心理狀態(tài)，亦稱確信的誠信；客觀誠信是行為人在誠信、善良的心態(tài)下的行動(dòng)，亦稱行為的誠信。16參見徐國棟著：《民法基本原則解釋——以誠實(shí)信用原則的法理分析為中心》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第70頁。而注意義務(wù)具有的雙重屬性正是由主觀上的謹(jǐn)慎與客觀上的謹(jǐn)慎指引下的行動(dòng)構(gòu)成，正是對誠實(shí)信用原則的具體陳述。誠實(shí)信用原則，在行為人之間法律關(guān)系中，要求行為人行為時(shí)要具體情況具體分析，根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況付出不同的注意力；在當(dāng)事人與社會利益關(guān)系中，要求不得損害第三人與和社會利益，應(yīng)當(dāng)符合社會經(jīng)濟(jì)目的。17梁慧星：《誠實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》，載《法學(xué)研究》1994年第2期。誠實(shí)信用原則的內(nèi)容是真誠善意、守信不欺、合理公平，注意義務(wù)又和善意、謹(jǐn)慎、信賴相伴相生，誠實(shí)信用原則是注意義務(wù)的法理基礎(chǔ)，注意義務(wù)是誠實(shí)信用原則的具體化。誠實(shí)信用原則是民法上的“帝王條款”，行為人參與民事活動(dòng)都應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則，但是誠實(shí)信用原則過于抽象性與模糊性，操作性不強(qiáng)，難以適應(yīng)信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的要求，因此誠實(shí)信用原則具體化的注意義務(wù)很好回應(yīng)這一時(shí)代需要，短視頻內(nèi)容的著作權(quán)保護(hù)需要注意義務(wù)的保駕護(hù)航。注意義務(wù)為短視頻行業(yè)的參與者設(shè)定一個(gè)附隨義務(wù)，此義務(wù)是行為人在參與短視頻產(chǎn)業(yè)鏈的過程中隨時(shí)存在的，行為人履行權(quán)利就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)注意義務(wù)。短視頻行業(yè)的參與者在行為時(shí)切實(shí)履行注意義務(wù)要求的謹(jǐn)慎、善意，就不會侵犯短視頻內(nèi)容的著作權(quán)。

目前短視頻綜合性平臺上出現(xiàn)眾多同質(zhì)化很高的短視頻，導(dǎo)致短視頻原創(chuàng)者的創(chuàng)作激情受到打擊。例如網(wǎng)絡(luò)紅人papi醬制作的短視頻，一旦發(fā)送到短視頻綜合性平臺或者推送至短視頻分享平臺，在接下倆幾天內(nèi)，平臺上會出現(xiàn)很多不同主體拍攝的同樣內(nèi)容的視頻，并且誤導(dǎo)視頻用戶。很多短視頻內(nèi)容制作者也抄襲他人短視頻創(chuàng)意或者視頻內(nèi)容，“復(fù)制”出自己的短視頻，推送到社交平臺，以此來“占領(lǐng)”部分注意力資源和視頻流量。一般來說，短視頻內(nèi)容制作者，如網(wǎng)紅內(nèi)容制作團(tuán)隊(duì)、專業(yè)短視頻制作團(tuán)隊(duì)，在制作短視頻時(shí)，應(yīng)當(dāng)自行獨(dú)立設(shè)計(jì)、編輯視頻內(nèi)容，從而做出足以吸引大眾的視頻內(nèi)容。然而，有些短視頻制作者卻想走捷徑，通過抄襲他人創(chuàng)意或者干脆截取他人視頻片段放入其制作的視頻當(dāng)中，或毫無獨(dú)創(chuàng)性，或侵犯他人短視頻內(nèi)容著作權(quán)。此類侵犯短視頻內(nèi)容著作權(quán)的行為就是行為人在制作短視頻時(shí)，違背其應(yīng)盡的注意義務(wù)，具有了過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

三、短視頻內(nèi)容著作權(quán)的有效保護(hù)：注意義務(wù)與避風(fēng)港原則的合理協(xié)調(diào)

注意義務(wù)在大陸法系國家被視為判斷行為人是否有過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，行為人在行為時(shí)沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，那么行為人便具有了過錯(cuò)。著作權(quán)作為獨(dú)占性權(quán)利，要求著作權(quán)人以外的其他人都應(yīng)當(dāng)克制自身行為，謹(jǐn)慎行為，避免侵犯他人的著作權(quán)。短視頻內(nèi)容的著作權(quán)保護(hù)，需要短視頻內(nèi)容著作權(quán)人以外的其他人都應(yīng)當(dāng)善意謹(jǐn)慎行為，避免侵犯短視頻內(nèi)容的著作權(quán)。此處的謹(jǐn)慎和善意行為的義務(wù)就是注意義務(wù)。

在短視頻產(chǎn)業(yè)鏈中，存在短視頻內(nèi)容制作者、短視頻綜合性平臺、短視頻共享平臺、短視頻推廣平臺、廣告主以及視頻用戶等多方主體，而短視頻內(nèi)容的著作權(quán)保護(hù)的注意義務(wù)履行主體是短視頻內(nèi)容制作者、短視頻綜合性平臺、短視頻推廣平臺以及短視頻共享平臺。廣告主只投放廣告以及視頻用戶只觀看視頻，不會涉及短視頻內(nèi)容著作權(quán)侵權(quán)。如果廣告主以及視頻用戶涉及短視頻內(nèi)容侵權(quán)，那么其身份就轉(zhuǎn)化為“短視頻內(nèi)容制作者”。

《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知其采取屏蔽、斷開鏈接、刪除等必要措施，除非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時(shí)采取措施，才應(yīng)當(dāng)對損失擴(kuò)大部分承擔(dān)責(zé)任。此條規(guī)定被視為“避風(fēng)港原則”，即是為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置了安全條款：只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)被通知平臺上存在侵權(quán)而未及時(shí)采取處理措施的情況下，才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

注意義務(wù)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者謹(jǐn)慎、善意履行義務(wù)，避免平臺上的短視頻內(nèi)容侵犯他人的著作權(quán)，根據(jù)不同情形，注意義務(wù)的程度與要求不一樣；避風(fēng)港原則提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定緩沖空間：“通知+刪除”方式，只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被通知未刪除侵權(quán)內(nèi)容時(shí)，才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。表面上，注意義務(wù)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負(fù)擔(dān)的義務(wù)，而避風(fēng)港原則是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“抗辯權(quán)”，兩者之間相互沖突。但注意義務(wù)與避風(fēng)港原則二者并非不可協(xié)調(diào)，二者之間存在緊密聯(lián)系。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在行為時(shí)，享受避風(fēng)港原則的保護(hù)，被訴侵權(quán)時(shí)，可以避風(fēng)港原則抗辯；同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為時(shí)，應(yīng)履行應(yīng)盡的注意義務(wù)，或是普通的注意義務(wù)，或是處理自己同一事物的注意義務(wù)，其只要根據(jù)其行為類型履行相應(yīng)的謹(jǐn)慎審核義務(wù)，那么被訴侵權(quán)時(shí)，亦可以已履行相應(yīng)義務(wù)為抗辯。因此短視頻內(nèi)容著作權(quán)的有效保護(hù)，離不開注意義務(wù)與避風(fēng)港原則的有效協(xié)調(diào)。

此外，作為“避風(fēng)港”原則的例外，《侵權(quán)責(zé)任法》37條還規(guī)定了“紅旗”原則：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在明知他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵權(quán)的，未采取必要措施，才承擔(dān)責(zé)任?！凹t旗”原則是注意義務(wù)與“避風(fēng)港”原則協(xié)調(diào)失靈情況下的責(zé)任認(rèn)定條款?！氨茱L(fēng)港原則”是著作權(quán)法基于利益平衡原則要求的保護(hù)科學(xué)創(chuàng)新以及商業(yè)發(fā)展的利益平衡基點(diǎn)，是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任所做的限制?！氨茱L(fēng)港”原則在實(shí)際運(yùn)行中產(chǎn)生了異化：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知其網(wǎng)絡(luò)平臺上存在侵權(quán)或者事先不知侵權(quán)事實(shí)而后被告知情形下，仍對侵權(quán)現(xiàn)象不作為，任由侵權(quán)行為在其平臺上的繼續(xù)存在。有鑒于此，立法機(jī)關(guān)基于利益平衡原則考慮，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與他人的利益再平衡，其結(jié)果是給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者套上了“紅旗”原則的金箍，亦即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果對其平臺上的侵權(quán)行為不知情或者沒有理由知情情況下，享受避風(fēng)港原則保護(hù)，但是一旦其被他人通知等方式已知侵權(quán)事實(shí)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就負(fù)有注意義務(wù)，應(yīng)采取刪除、屏蔽鏈接等手段阻斷侵權(quán)行為進(jìn)行，否則按照“紅旗”原則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

四、短視頻內(nèi)容的著作權(quán)保護(hù)：根據(jù)不同主體的注意義務(wù)分析

（一）短視頻內(nèi)容制作者的注意義務(wù)

獲利理論認(rèn)為，行為人的行為創(chuàng)造了危險(xiǎn)，然而其從這種危險(xiǎn)的維持中獲利，那么行為人就應(yīng)當(dāng)對可能受到危險(xiǎn)侵犯的他人給予相應(yīng)的注意義務(wù)，謹(jǐn)慎注意危險(xiǎn)范圍的擴(kuò)張，避免侵犯他人合法權(quán)利。18參見熊進(jìn)光：《侵權(quán)行為法上的安全注意義務(wù)研究》，法律出版社2007年版，第203頁。短視頻內(nèi)容的制作者從短視頻制作中獲得廣告收益以及用戶付費(fèi)和打賞，同時(shí)其制作短視頻可能會侵犯其他短視頻內(nèi)容制作者的著作權(quán)，那么就應(yīng)當(dāng)履行避免侵犯他人短視頻內(nèi)容著作權(quán)的注意義務(wù)。短視頻內(nèi)容制作者的注意義務(wù)的程度是處理自己事務(wù)同一的注意義務(wù)去行為，在制作短視頻時(shí)，其應(yīng)當(dāng)注意其視頻內(nèi)容是否可能侵犯他人短視頻內(nèi)容的著作權(quán)，站在對方的角度謹(jǐn)慎、小心作為。短視頻內(nèi)容制作者違反其應(yīng)盡的注意義務(wù)，侵害他人短視頻內(nèi)容的著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）短視頻綜合性平臺的注意義務(wù)

短視頻綜合性平臺是發(fā)布短視頻內(nèi)容制作者上傳的短視頻，推送短視頻至其他短視頻分享平臺以及提供短視頻制作與播放服務(wù)的綜合性平臺。根據(jù)危險(xiǎn)控制理論，行為人的行為可能導(dǎo)致危險(xiǎn)的發(fā)生，行為人有義務(wù)采取措施控制危險(xiǎn)的發(fā)生與擴(kuò)大，謹(jǐn)慎注意自己行為不對他人的權(quán)利帶來侵害。短視頻綜合性平臺在發(fā)布、推送短視頻時(shí)，其行為開啟了侵害他人短視頻內(nèi)容著作權(quán)的危險(xiǎn)，那么短視頻綜合性平臺應(yīng)當(dāng)履行控制危險(xiǎn)不侵害他人合法權(quán)益的注意義務(wù)。短視頻綜合性平臺在整個(gè)短視頻運(yùn)作流程中居于中間流通鏈接地位，短視頻綜合性平臺的注意義務(wù)要根據(jù)其扮演的角色分為兩類：1.短視頻綜合性平臺作為短視頻內(nèi)容制作者的身份。短視頻綜合性平臺本身是制作短視頻的，其自身線下員工進(jìn)行短視頻相應(yīng)的制作，然后通過短視頻綜合性平臺發(fā)布出來。短視頻平臺此時(shí)充當(dāng)類似于短視頻內(nèi)容提供者的角色，那么其應(yīng)當(dāng)履行處理自己事務(wù)同一的注意義務(wù)，謹(jǐn)慎審核其線下員工制作的短視頻的內(nèi)容，避免短視頻內(nèi)容侵犯他人短視頻的內(nèi)容的著作權(quán)。一旦短視頻內(nèi)容侵犯他人短視頻內(nèi)容著作權(quán)直接承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。2.短視頻綜合性平臺提供短視頻發(fā)布、推送與播放服務(wù)，此時(shí)短視頻綜合性平臺類似于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定的“避風(fēng)港”原則和“紅旗”原則的規(guī)定，其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定的反應(yīng)時(shí)間，并非平臺上一有侵權(quán)行為就承擔(dān)責(zé)任，而是明知有侵權(quán)行為發(fā)生在其平臺或者被通知其平臺上有短視頻侵犯他人的短視頻內(nèi)容的著作權(quán)，未采取措施，才承擔(dān)責(zé)任。因此其平臺上發(fā)布的短視頻內(nèi)容侵犯他人的合法權(quán)益，被侵權(quán)者可要求其刪除、斷開鏈接，屏蔽等措施，只要短視頻綜合性平臺及時(shí)刪除、屏蔽或者斷開鏈接，那么就履行了相應(yīng)的注意義務(wù)，發(fā)生侵權(quán)也不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。雖然在此情況下，短視頻綜合性平臺并無實(shí)質(zhì)審查短視頻內(nèi)容的注意義務(wù)，但仍應(yīng)履行一定程度的注意義務(wù)，即短視頻綜合性平臺應(yīng)當(dāng)在短視頻被他人上傳至平臺時(shí)，應(yīng)盡基本的審核注意，此注意義務(wù)的程度是普通的注意義務(wù)，換言之，短視頻綜合性平臺在短視頻上傳自平臺后臺時(shí)，審查短視頻的標(biāo)題是否與他人短視頻標(biāo)題相同，相同就應(yīng)通知上傳人修改標(biāo)題。

我國2014年的《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿，下文簡稱“草案”）第73條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲、鏈接以及搜索等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)性服務(wù)的，不承擔(dān)著作權(quán)或相關(guān)權(quán)有關(guān)的審查義務(wù)，是否就意味著短視頻綜合性平臺如果是上述情形中的第一種情況就不承擔(dān)短視頻的審查義務(wù)呢？美國1998年通過的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》第512條m款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有義務(wù)監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)；《歐盟電子商務(wù)指令》第15條規(guī)定成員國不得規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商負(fù)有監(jiān)視網(wǎng)絡(luò)存儲與傳輸信息的義務(wù)。19參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第263頁。這意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不需要監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)，而且不需要對沒有監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)服務(wù)承擔(dān)責(zé)任。此中規(guī)定是為了保護(hù)信息交流的便捷和傳播自由，但是隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，計(jì)算機(jī)程序可以自動(dòng)監(jiān)測關(guān)鍵詞匹配，并不會干擾信息自由，因此此類規(guī)定是否合理值得商榷。德國也有判例認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商未履行初步的審核義務(wù)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。20參見[德]馬庫斯·斯特凡布勒默：《因特網(wǎng)服務(wù)提供商在德國和歐洲法中違反版權(quán)的責(zé)任》，載《版權(quán)公報(bào)》2001年第2期。轉(zhuǎn)引自王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第262頁。按照草案的第一款字理解，此種觀點(diǎn)固然正確，但是草案73條第5款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者通過網(wǎng)絡(luò)向社會公眾提供他人作品、表演或者錄像制品的，不適用73條第1款規(guī)定。因此，此處第1款與第5款之間的關(guān)系就需要厘清。從體系解釋方法分析，第1款的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅提供單純技術(shù)性服務(wù)，而不包括提供作品、表演或者錄像制品供他人欣賞，那么第1款所述的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與第5款的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者范圍是不一樣的；第1款所述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍限制于網(wǎng)盤服務(wù)提供商、搜索引擎提供商、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)支持商，而第5款所述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的范圍為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容提供商以及附帶提供網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)的其他混合型平臺。本文指稱的短視頻綜合性平臺在僅提供短視頻上傳、播放、分享、推送服務(wù)時(shí)，則屬于著作權(quán)法草案的73條第5款的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，因此短視頻綜合性平臺應(yīng)當(dāng)履行普通的注意義務(wù)，此注意義務(wù)的程度低，僅要求短視頻綜合性平臺在后臺有短視頻上傳上來時(shí)，審核視頻標(biāo)題，匹配是否出現(xiàn)相同的視頻，如果匹配到相同的視頻，則要求上傳人修改標(biāo)題；如果沒有匹配到相同的視頻，則可直接通過審核，推送至平臺的視頻用戶。

（三）短視頻分享與推廣平臺的注意義務(wù)

對于短視頻分享平臺以及短視頻推廣平臺來說，兩者的主體業(yè)務(wù)較為相似，都是從事短視頻進(jìn)行推送、共享或供人播放，兩者本身并不從事短視頻內(nèi)容制作業(yè)務(wù)，其平臺的短視頻都來自于其他社交平臺的共享。因此短視頻分享平臺以及短視頻推廣平臺在整個(gè)短視頻產(chǎn)業(yè)鏈中處于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的角色，且屬于著作權(quán)法草案73條的第5款所述的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，應(yīng)履行普通的注意義務(wù)，換言之在審核時(shí)僅需審核短視頻的標(biāo)題是否相同，此目的是為了避免視頻用戶的混淆。另外按照《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定，短視頻分享平臺以及短視頻共享平臺享受“避風(fēng)港”原則的保護(hù)。在短視頻分享平臺以及短視頻推廣平臺被通知平臺上的短視頻內(nèi)容侵犯他人的短視頻著作權(quán)時(shí)，及時(shí)刪除、屏蔽或者斷開鏈接侵權(quán)短視頻，就不需要承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

五、結(jié)語

移動(dòng)社交平臺的快速發(fā)展，帶動(dòng)短視頻行業(yè)的迅速崛起。短視頻行業(yè)作為未來廣告與營銷的重要平臺，具有遠(yuǎn)大的發(fā)展前景。短視頻已經(jīng)成為移動(dòng)社交媒體平臺上的主要信息傳播方式之一。短視頻內(nèi)容是短視頻制作者的智力成果，是整個(gè)社會的“智慧財(cái)產(chǎn)”，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。注意義務(wù)是誠實(shí)信用原則的具體化，避免了“道德性”的誠實(shí)信用原則的抽象性與模糊性，更有利于指導(dǎo)行為人的行為。從注意義務(wù)出發(fā)，剖析短視頻產(chǎn)業(yè)鏈中的各個(gè)主體的注意義務(wù)，將注意義務(wù)與其社會活動(dòng)中的角色行為相連接，不同的角色行為賦予不同的注意義務(wù)，才能有效保護(hù)短視頻內(nèi)容的著作權(quán)。

Protection of Short Video Content Copyright in the Field of Duty of Care

The popularity of smart mobile terminals and the development of software technology pave the way for the rapid development of the short video industry.In recent years the development of short video shows a blowout potential, but behind the development of short video is the risk of copyright infringement.Short video content is the intellectual result of the short video producer, which takes a lot of effort and should be protected.Based on the duty of care in civil law, this paper analyzes the different duty of care in short video industry, and tries to expound the copyright protection of short video content according to the duty of care for different subjects in short video industry chain.

Duty of care; The short video; Copyright; The principle of safe haven

郭壬癸，武漢大學(xué)法學(xué)院。