中國—東盟民商事司法協助初探

宋春蘭

中國—東盟民商事司法協助初探

宋春蘭

（廣西大學法學院，廣西南寧 530004）

中國—東盟自2010年貿易區(qū)正式啟動之后，中國和東盟的貿易往來也越趨緊密，伴隨而至的民商事糾紛也相應增加，本文從中國與東盟民商事司法協助構建的角度入手，探析加強司法協助的意義。

中國—東盟自貿區(qū);司法協助;建構

中國—東盟自由貿易區(qū)自2010年1月1日正式全面啟動，這意味著一個涵蓋11個國家、19多億人口，G D P超過10幾萬億美元的巨大經濟體的誕生，中國—東盟自貿區(qū)是目前世界人口最多的自貿區(qū)，也是發(fā)展中國家間最大的自貿區(qū)。2015年，中國—東盟雙邊貿易額達到4720億美元，中國持續(xù)成為東盟第一大貿易伙伴，東盟是中國第二大進口來源地和第四大出口市場[1]。中國與東盟頻繁的貿易往來，也必將會帶來相應民事糾紛，目前中國—東盟之間簽署的解決民商事糾紛的相關文件是《中國—東盟爭端解決機制協議》，而該《爭端解決機制協議》主要是針對因投資方面而產生的糾紛問題，解決的辦法也是以磋商、調解形式為主，仲裁為輔的方式，而對于其他的民商事糾紛的解決方式并沒有規(guī)定，也沒有關于通過訴訟途徑解決糾紛的規(guī)定，因此，當雙方發(fā)生一般的民商事糾紛時，各當事人還是需要通過本國的相關法律進行解決，這樣，中國—東盟間的司法協助在隨著貿易的增長，也會越來越緊密。

一、中國—東盟民商事司法協助的現狀

（一）我國司法協助的現狀

所謂司法協助是指根據國際條約或互惠原則，一國法院接受另一國法院的請求，代為履行某些民商事訴訟行為的制度。在我國理論界中，也存在著廣義和狹義之說，狹義說認為，國際民商事司法協助僅僅包括送達訴訟文書、代為詢問當事人或證人和域外取證，并不包括對外國法院判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行。而廣義的司法協助則不僅包括送達訴訟文書、調查取證，還包括對外國法院判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行。[2]P126

國際民商事司法協助該如何定位？筆者認為應該從其本質來認知，司法協助無非是“一國司法機關應另一國司法機關的請求而實施的程序性行為”，這種程序性的行為是已經發(fā)生或正在發(fā)生在外國的司法程序的不可或缺的部分和內容，而且這種程序性的協助是基于外國司法機關的請求。因此，送到文書和調查取證的行為自然屬于一國司法程序的境外延伸部分，而判決和仲裁的承認和執(zhí)行，則屬于另外一個體系它們并非直接針對外國司法機關訴訟程序的協助，而是在外國法院或仲裁機關作出裁決后，基于當事人的申請實現對當事人利益的協助，而并非應一國司法機關對另一國司法機關的請求而實施的行為。我國的《民事訴訟法》第二百七十六條規(guī)定：“根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為?！钡诙侔耸粭l規(guī)定：“外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執(zhí)行的，可以由當事人直接向中華人民共和國

有管轄權的中級人民法院申請承認和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執(zhí)行?！钡诙侔耸l規(guī)定：“人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行。”可見，我國在司法協助上一般也僅僅是對法律文書的送達和調查取證方面協助。

（二）中國—東盟司法協助的現狀

中國和東盟間目前并沒有簽訂同意的司法協助文件，只是與部分的東盟國家簽訂了相關的文件。

中國與東盟部分國家締結的司法協助條約一覽表①數據來源于司法部政府網。

除此之外，中國分別與泰國、柬埔寨、菲律賓、老撾還簽署了引渡條約。

從上邊的資料來看，中國與東盟國家之間簽訂雙邊民商事司法協助的國家并不多，甚至可以說，中國—東盟間的民商事司法協助還存在著較大的困境。

二、中國—東盟民商事司法協助的困境

除雙邊條約外，我國1991年加入《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》（海牙送達公約），1997年加入《關于從國外調取民事或商事證據的公約》（海牙取證公約），這兩項公約均已對我國生效。并且這兩項公約在我國內的實施，我國出臺了相關的配套文件：最高院會同外交部、司法部共同出臺的《關于執(zhí)行海牙送達公約的實施辦法》，最高院制定的《關于執(zhí)行中外司法協助協定的通知》，《關于就外國執(zhí)行民商事文書送達收事項的通知》等。在2013年，最高院還制定了《關于依據國際公約和雙邊司法協助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協助請求的規(guī)定》?？梢哉f，我們目前積極的參與到國際民商事司法協助中去，但是，由于中國與東盟國家之間政治、經濟、文化、法律背景較大差異，致使中國與東盟國家之間的未能簽署統(tǒng)一的司法協助文件。

（一）政治因素的困擾

中國與東盟多國在陸地或者海洋上有連接的地方，例如與越南、老撾、緬甸有陸地接壤，與越南、菲律賓、印尼等國家海洋相鄰。而中國與部分國家由于歷史或者其他原因在邊界和南海問題存在爭議，致使有些國家對我們存在政治上的分歧。也有部分國家，由于在其他大國的慫恿下，在國內的政治斗爭中也出現了反華的聲音，也使相關的

條約難以推進。

其次，東盟國家內部之間，本來也存在著一些矛盾，例如：泰國與柬埔寨間柏威夏寺爭端，新加坡、馬來西亞和印尼海域爭端。也使得東盟之間存在不和諧的聲音。

還有一些東盟國家內部存著的政治問題也困擾著我國的合作決策。美國的亞太戰(zhàn)略，對中國—東盟之間的合作也產生了影響。

（二）經濟因素的影響

中國和東盟區(qū)域經濟發(fā)展的不均衡可從兩個方面解析：一是東盟成員國之間經濟發(fā)展很不平衡，例如，文萊人均國內生產總值1.9萬美元，和新加坡都是世界最富的國家之一，而東盟的緬甸、越南、柬埔寨是經濟落后的貧窮國家；二是從東盟國家和中國貿易來看，這些國家與中國貿易所占比例有很大的不同。與中國貿易的前六位國家分別為馬來西亞、新加坡、泰國、印尼、越南和菲律賓，它們的貿易額是文萊、柬埔寨、老撾、緬甸和中國貿易額的幾百倍。[3]85

這種經濟的不均衡，也使得它們各國對于與中國司法協助的渴望不一樣，貿易額多，往來頻繁的，自然希望能加強與中國司法協助，而貿易額少的，一方面其本國經濟本來就不發(fā)達，民商事糾紛不多，需要更大的空間去保護本國的經濟利益，另一方面，其與我國的經濟或民事活動往來少，可能一年、甚至是幾年都未必會與我國的公民或組織發(fā)生民商事糾紛，也談不上需要什么司法協助了，因此，它們也不熱衷于完善這些制度。

（三）法制因素的約束

東盟各國的法律制度存在著很大的差異，在東盟國家中，基本都有被殖民的歷史，但殖民的國家不是單一的一個國家或者同一個法系的國家，受英國普通法影響的國家有新加坡、馬來西亞，受法國法影響的有泰國、越南、老撾、柬埔寨等，受荷蘭法影響的有印尼……而有些國家也受到中華法律文化的影響，例如：越南、老撾等，并且他們自己也有自身的特點和信仰，有的信仰伊斯蘭教，有的信仰佛教，有的信仰基督教，這樣，致使東盟各國的國內法存在很大的不同。

新加坡曾是英國的海外殖民地，新加坡法律的發(fā)展過程帶有英國法的身影，包括英國的普通法、衡平法、成文法都是新加坡法律形成和發(fā)展的基礎，但由于新加坡的華人較多，也受到中華法的影響，因此，新加坡在獨立之后，形成了自己特有的普通法系。

馬來西亞的法律文化比較復雜，既有印度法律的影子，也有中國法律文化的輸入，由于在1914年到1957年受到英國的統(tǒng)治，英國的法律思想也滲透到馬來西亞的法律中去，馬來西亞還是信奉伊斯蘭教的國家，所以伊斯蘭文化在馬來西亞的法律中也占據著重要的地位。

印尼在1945年才從荷蘭的殖民統(tǒng)治下獨立出來，所以印尼的法律制度的發(fā)展受到大陸法系特別是荷蘭法律的影響。但印尼作為世界上人口眾多的穆斯林國家，伊斯蘭法律思想對印尼的法律制度也有深刻的影響，同時，習慣法在印尼也一直占據著重要的地位，所以，印尼的法律文化呈現出一種多元化的特點，也可以說印尼還沒有建立一種統(tǒng)一的法律體系。[3]89

而中國的法律文化與東盟任何國家的法律文化也是不盡相同的，雖然與越南同樣受到社會主義法律體系的影響，但由于中國在改革開放以來，為了適應自身的發(fā)展，也修訂了較多法律法規(guī)，形成了具有中國特色的社會主義法律體系，因此，中國與東盟各國的法律制度也具有很大的差別。

中國—東盟間的法律制度多樣性及法制建設的不均衡性都影響著各國民商事合作立法的完善。

（四）其他因素的制約

除了以上的因素，還有諸如各國的文化、宗教信仰、生活方式等因素均會對中國—東盟各國間的民商事合作產生影響，而且世界其他大國在東南亞地區(qū)的勢力角逐，壓制中國發(fā)展的策略，也阻礙著中國與東盟間的合作。

總之，就目前而言，中國—東盟要達成統(tǒng)一的民商事司法協助還需要克服較多的困難。

三、中國—東盟民商事司法協助的一點構思

雖然中國—東盟需要達成一致的民商事司法協助還有很艱難的路要走，但這并不能阻止中國—東盟達成相對有效的民商事司法協助的目的。各國間之所以要開展司法協助，就是為了使法院能夠迅速查清事實，及時對案件作出裁決，確定并實現當事人的權利義務關系，保護當事人的實體權利與訴訟權利，維護正常的社會秩序和經濟秩序，保障各國人民之間正常的民事交往。中國—東盟間的貿易往來是任何國家均不能阻止或者限制的事實，如果一味的將民商事糾紛強加上政治的色彩去處理，而不是依據民商事的規(guī)則去處理，那么不僅不能處理好一般的民商事糾紛，還會使各國間的矛盾和摩擦反而會更多，如果將民商事

的糾紛放回其規(guī)則中去處理，不僅保障了各國公民的合法權益，還會減少各國間的矛盾和摩擦，使個人與個人的糾紛通過民商事法律去解決，而不是上升到國家間的針鋒相對，這個對于中國—東盟各國來說都是有利的，因此，中國—東盟間構建民商事司法協助制度是非常有必要的。

（一）從美洲、歐盟各國司法協助中得到的啟示

在區(qū)域性的國際民商事司法協助領域中，目前取得明顯成果的主要是美洲國家組織和歐洲的區(qū)域性組織，美洲國家于1928年在哈瓦那締結了《布斯塔曼特法典》，該法典在有關締約國之間就請求司法協助的提出、請求的方式、被請求國的權利義務、實施司法協助的方式、法律適用以及費用等問題作出了相應的規(guī)定。除《布斯塔曼特法典》外，美洲國家又于1940年締結了一項關于民事司法協助的綜合性公約，即《關于國際民事訴訟程序法的公約》。進入70年代以后，美洲國家在制定調整民事司法協助的公約方面又取得了令人矚目的成績，先后就送達文書、調查取證、外國法的查明、外國判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行等事項制定了許多專門的國際公約。

在歐洲，歐洲委員會早在1968年便制定了《關于提供外國法資料的歐洲公約》，并與1988年通過了《民商事管轄權和判決執(zhí)行公約》等。1993年《馬斯特里赫特條約》及1997年《阿姆斯特丹條約》的訂立和生效，歐盟國家間在司法和內務合作領域逐漸走向了統(tǒng)一立法的階段，在域外送達、域外取證、判決的承認與執(zhí)行以及其他國際民商事司法合作領域取得了顯著的成就。[2]136特別是《阿姆斯特丹條約》的簽署，歐盟國家間的司法和內務合作事項由過去的成員國協商締約的方式轉變?yōu)橛蓺W盟理事會統(tǒng)一的立法。歐洲委員會先后于2000年制定了《關于清算程序的346號規(guī)則》、《關于婚姻及家長責任案件管轄權和判決承認與執(zhí)行的1347號規(guī)則》、《關于在成員國內送達民商事司法文書或司法外文書的1348號規(guī)則》；2001年制定了《關于民商事案件管轄權和判決承認與執(zhí)行的44號規(guī)則》、《關于成員國法院在民商事案件中合作取證的1206號規(guī)則》和《關于建立歐洲民商事司法協助網絡的決定》；2003年和2004年分別制定了對1347號規(guī)則的《補充修訂規(guī)則》。這些規(guī)則和決定無需各成員國履行國內批準程序或轉化為國內法，即在各成員國生效，極大地促進了成員國之間的司法合作。

(二)中國—東盟民商事司法協助的原則

1.國際主權原則。國際主權原則是國際法上的基本原則，是確立國家行為規(guī)范的基本原則之一。作為國際私法上的民商事司法協助，發(fā)生在主權國家之間或者不同法域之間的司法機關之間的請求和協助的權益義務關系上，同樣受制于主權原則的影響和左右。國家主權獨立、彼此相互尊重是國家之間發(fā)展平等互利的國際經濟、文化、民事關系的前提。司法協助的前提條件就是尊重對方國家的立法及司法管轄權的獨立行使，民商事司法協助，表面上看是一國司法機關與他國司法機關之間的協助，但本質是司法主權的一種體現。司法協助的產生和制度的建立，均建立在司法主權的基層上，而且在具體的實施上也應當以國家主權原則為基準。因此，司法主權的獨立和平等，是建立司法協助的前提要件。

國家主權原則的具體要求，包括以下幾方面：首先要求各國民事司法協助建立在自愿和平等的基礎之上。一國不得強迫他國提供司法協助，更不得采取脅迫手段，迫使另一國提供司法協助；其次是民事司法協助建立在相互尊重的基礎之上。在協助過程中，必須尊重提供司法協助一方的國家意愿，未經該國同意，絕不能在該國境內從事司法性質的活動；最后，提出請求的國家應尊重被請求國作出的是否提供司法協助的決定，不得將自己的意志強加于對方。

2.平等互利原則。平等互利原則是國際私法中的基本原則，是國際私法主體在法律地位上平等的體現，它要求在處理涉外民商事關系的時候，應從有利于發(fā)展國家間平等互利的經濟交往關系出發(fā)，是國與國之間處理對外關系是必須遵守的共同原則。具體落實到中國與東盟各國民商事司法協助的問題上，平等互利原則要求彼此間的司法協助權利與義務應當對等，同時允許各國依據各自國情在司法協助的方式、程序、內容以及程度等方面予以適當變通，從而維護和實現中國與東盟民商事司法協助工作的實質平等。[4]

3.保護當事人的合法權益原則。保護當事人的合法權益原則也是國際私法的一項基本原則，國際私法本質上還是私法，只是商品經濟的進一步發(fā)展使私法主體從一國走向多國，進而需要在國際上保護當事人的合法權益。國際民商事訴訟和國際司法協助的過程，實際上是公權力介入私人民商事糾紛的過程，請求他國提供司法協助或者應他國的請求提供司法協助，最終的目的是為了

解決涉外民商事爭議，實現當事人的民商事權利的利益。對于被請求提供司法協助的一方當事國家的司法機關來說，之所以提供民事司法協助，或者各國彼此相互提供司法協助，其所要維護的乃是整個國際社會的法律秩序和各國人民之間的正常交往，因此，對當事人合法權益予以保障，也是民事司法協助的一項基本原則。

（三）中國—東盟民商事司法協助的內容、途徑和方式

1.主要內容。中國與東盟部分國家簽訂有雙邊的協助條約，從其條款上可以看出，協助的主要內容大致是法律文書的送達、調查取證和承認與執(zhí)行法院民事裁決和仲裁裁定，例如：《中華人民共和國和泰王國關于民商事司法協助和仲裁合作的協定》第一條寫到：“司法協助的范圍 締約雙方同意在民商事的送達文書和調查取證方面相互合作?！倍袊c越南簽訂的《關于民事和刑事司法協助的條約》第一條的規(guī)定則是：“范圍一、締約雙方應根據本條約，在民事與刑事領域相互提供下列司法協助：（一）送達文書；（二）調查取證；（三）承認與執(zhí)行法院民事裁決和仲裁裁決；（四）本條約規(guī)定的其他協助?！敝袊c新加坡簽訂的《關于民事和商事司法協助的條約》在第二條中對協助的內容作了規(guī)定：“司法協助的范圍 締約雙方根據本條約在民事和商事方面相互提供的司法協助包括：（一）送達司法文書；（二）調查取證；（三）承認與執(zhí)行仲裁裁決；和（四）相互提供締約雙方有關民事和商事的法律及民事和商事訴訟方面司法實踐的資料?！敝袊c老撾簽訂的司法協助條約，與其他的也有一定的區(qū)別，其條約第二條規(guī)定：“司法協助的范圍 本條約規(guī)定的司法協助包括：（一）在民事和刑事方面送達文書和調查取證；（二）法院民事裁決、刑事案件中關于民事損害賠償的裁決、關于訴訟費用的裁決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行；（三）本條約規(guī)定的其他司法和法律協助?！?/p>

2.主要途徑。實現司法協助的主要途徑是通過各國的中央機關來實施。任何司法協助的實施均需要通過各國指定的中央機關實施，中國與東盟目前已簽訂的司法協助條約中，除了和越南共同指定中央機關是司法部和最高人民檢察院以外，和其他三個國家共同指定的中央機關均是司法部。

3.主要方式。司法協助的實現，必定要有相關具體的方式保障，就總體而言，司法協助的方式一般是依據相關的國際條約、雙邊條約、本國的國內法的規(guī)定來實施。以法律文書的送達為例，《海牙送達公約》規(guī)定，每一締約國均應當指定一個中央機關，負責接收來自其他締約國的送達請求書，并自行送達該文書或安排經由一適當機構使之得以送達。除了中央機關送達外，兩國還可以通過簽訂雙邊條約的方式約定其他的送達方式，例如，中國與泰國簽訂的雙邊協議第十條就有其他的送達方式的規(guī)定：“外交或領事代表機構送達文書 締約一方有權通過本國派駐在締約另一方的外交或領事代表機構向居住在締約另一方領域內的本國國民送達司法文書，但不得違反締約另一方的法律，也不得使用任何強制措施?！?，再有就是不違反被請求國法律規(guī)定的方式來送達，我國《民事訴訟法》對于郵寄送達、代理人送達、分支機構送達、電子郵件送達等做了相應的規(guī)定，只要請求國與被請求國約定認可這些送達方式，則在司法協助請求書上載明，使用這些方式送達。例如，中國與新加坡簽訂的條約第七條寫到：“執(zhí)行方式 一、司法文書應以下列方式送達：（一）被請求方國內法所規(guī)定的有關在國內訴訟中對本國境內的當事人送達文書的方式，或（二）請求方所要求的特殊方式，除非這種方式違反被請求方的法律。二、締約各方可通過其外交或領事機構向居住在締約另一方境內的本國送達司法文書，但此種送達不得違反締約另一方的法律，亦不得采用任何強制措施?！?/p>

至于調查取證、承認與執(zhí)行法院裁判和仲裁裁定等協助的方式，也是主要通過相關的國際公約、雙邊條約及國內法來保障。

（四）中國—東盟民商事司法協助的構建設想

中國—東盟間的民商事司法協助制度的構建，當然不可能參考歐盟的模式去建立，因為歐盟的模式是建立在統(tǒng)一的政治體系、高度發(fā)達的經濟體系和成熟的法律文化之上的，中國與東盟各國間的政治、經濟、法律文化還遠遠達不到那樣的要求。也參照不了美洲的模式，因為美國的霸權地位，在美洲推行一項多邊協議，完全可以依據其經濟和軍事的勢力去讓其他國家屈服，而我國雖然在經濟實力上占據絕對的優(yōu)勢，但是，我國奉行的和諧發(fā)展，互相尊重主權、平等互利、和平共處、互不侵犯的國際原則，因此，美洲的模式也不適合中國—東盟。

中國—東盟各國間雖然政治、經濟、法律制度等諸多方面存在著差別，但是，中國—東盟各國之間也有著共同的地方和目標，例如：提高各自的國

際地位，提高國民的生活水平，促進本國的經濟發(fā)展等。這些均是中國與東盟建立自貿區(qū)的目標。各國之間只要本著平等互利，和平共處的原則，摒棄各方政治、文化的差異，通過談判協商的方式，在中國—東盟間建立相對完善的民商事司法協助制度還是可以實現的。

后語

中國與東盟之間的矛盾和摩擦，除了領土和美國介入的問題，還有部分是由于民間的糾紛上升為國家間的摩擦，也是因為中國與東盟各國之間在2015年的不穩(wěn)定因素增加，而致使中國—東盟間的貿易額反而比2014年的4803.94億美元還要少。

2006年——2015年中國—東盟貿易額匯總

中國—東盟各國間還是應該本著友好合作，共贏互利的原則，共建中國—東盟經濟共同體，以提高中國—東盟在國際事務的話語權，提高各國的G D P總量。

［1］2015年中國東盟雙邊貿易額達到4720億美元［EB/OL］.中央政府門戶網站，www.gov.cn，2016-05-26。

［2］趙相林.國際民商事爭議解決的理論與實踐［M］.北京：中國政法大學出版社2009版。

［3］王君祥.中國—東盟區(qū)域刑事合作機制研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2012年版，第85頁。

［4］楊海濤.中國—東盟民商事司法協助機制基本問題研究［J］.法制與社會，2016.3（中），第32頁。

［5］譚兵，民事訴訟法［M］.北京，法律出版社，2004.

［6］江偉，民事訴訟法［M］.北京，北京大學出版社，2012.

［7］申華林，東盟國家法律概論［M］.廣西，廣西民族出版社，2004.

［8］劉曉巧，中國與東盟國家的民商事司法協助［J］，桂海論叢，2005.08.

［9］陳伊璇，中國—東盟民事司法制度探析［J］，桂海論叢，2007.11.

［10］孫志煜，東盟爭端解決機制的興起、演變與啟示［J］，東南亞研究，2014.6.

［11］張?zhí)煲?，論構建中國—東盟自貿區(qū)國際私法法律框架［D］.云南大學，2006.

［12］周國萍，中國—東盟民事司法協助制度統(tǒng)一化問題研究［D］.廣西師范大學，2014.

［責任編輯：蔣慶紅］

DF938

A

1008-8628（2016）06-0100-06

2016-09-15

宋春蘭，廣西大學法學院2014級法律碩士研究生。