論侵權(quán)法填補(bǔ)損害功能的實現(xiàn)路徑

[摘 要]填補(bǔ)損害功能是指侵權(quán)法具有的填補(bǔ)受害人所受損失，使其回復(fù)到受侵害之前狀態(tài)的能力。這一功能基于公平正義的理念，為了使被害人的損害能獲得實質(zhì)、完整、迅速的填補(bǔ)而得以實現(xiàn)其應(yīng)然價值。在侵權(quán)法的現(xiàn)實運(yùn)行中，填補(bǔ)損害的功能通過損害賠償、損失轉(zhuǎn)移和損失分散等具體制度設(shè)計得以實現(xiàn)，其中損害賠償是最為主要的實現(xiàn)路徑。

[關(guān)鍵詞]填補(bǔ)損害功能；損害賠償；損失轉(zhuǎn)移；損失分散

[中圖分類號]DF526 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）10 — 0099 — 03

引言

盡管學(xué)界關(guān)于侵權(quán)法的功能構(gòu)成尚存有爭論，但填補(bǔ)損害這一侵權(quán)法的基本功能被得到了承認(rèn)。所謂填補(bǔ)損害功能，是指侵權(quán)法具有的填補(bǔ)受害人所受損失，使其回復(fù)到受侵害之前狀態(tài)的能力。填補(bǔ)損害基于公平正義的理念，其主要目的在于使被害人的損害能獲得實質(zhì)、完整、迅速的填補(bǔ)，而有助于促進(jìn)侵權(quán)行為法的發(fā)展，例如過失責(zé)任客觀化、舉證責(zé)任的倒置、無過失責(zé)任的建立及損害數(shù)額的合理化等?！?〕那么，在現(xiàn)實的侵權(quán)法律體系中，填補(bǔ)損害功能這一抽象的法理概念是如何得以實踐的呢？本文擬圍繞侵權(quán)法填補(bǔ)損害功能的三大實現(xiàn)路徑作細(xì)致分析。

一、填補(bǔ)損害功能的實現(xiàn)路徑之一：損害賠償

在侵權(quán)法中，填補(bǔ)損害的功能主要是依托于侵權(quán)損害賠償制度實現(xiàn)的。損害賠償是私法領(lǐng)域最為重要的救濟(jì)方式，也正是得益于該制度的建立，受害人的損失才能及時的經(jīng)由法律規(guī)定和程序?qū)崿F(xiàn)回復(fù)，使侵權(quán)法的功能得以落實。正如史尚寬先生所言：“侵權(quán)行為之效力，為損害賠償債權(quán)之發(fā)生，無論在一般侵權(quán)行為或特殊侵權(quán)行為，皆明定應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。民法列侵權(quán)行為為債之發(fā)生原因之一，亦即此旨?！薄?〕損害賠償（damages），關(guān)于“damages”一詞的含義，《布萊克法律詞典》的解釋是：“經(jīng)由請求或者裁定，作為對損失或傷害的賠償，向某人支付的錢?！薄?〕例如，在歐洲侵權(quán)法小組編著的《歐洲侵權(quán)法原則——文本與評注》第10：101條規(guī)定：“損害賠償金是對受害人的金錢賠償，即在金錢賠償?shù)目尚行苑秶鷥?nèi)，使受害人回復(fù)到?jīng)]受損害的狀態(tài)。損害賠償金也服務(wù)于預(yù)防損害的目的?！薄?〕由此看出，英語中的損害賠償強(qiáng)調(diào)它是一種支付金錢的救濟(jì)方式。當(dāng)然，這樣的解釋并不一定是完全周延的，我們從另外的一些正式的法律文本發(fā)現(xiàn)了對其性質(zhì)、目的等的不同規(guī)定，例如，《歐洲示范民法典草案——?dú)W洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》（DCFR）第6-6：101條規(guī)定了損害賠償?shù)哪繕?biāo)與形式：“（1）損害賠償旨在使遭受了具有法律相關(guān)性的損害的人，恢復(fù)到損害未發(fā)生時本可處的狀態(tài)；（2）考慮到所受損害的種類和程度以及其他具體情況，損害賠償可以采取金錢（金錢賠償）或者其他最恰當(dāng)?shù)男问?；?）有形財產(chǎn)遭受損害的，如果修復(fù)費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出價值的減損，應(yīng)當(dāng)賠償該價值的減損，以代替修復(fù)費(fèi)用?？紤]到飼養(yǎng)動物的目的，這一規(guī)定在適當(dāng)?shù)那樾蜗逻m用于動物；（4）損害賠償僅在合理的情形下才能采取請求對具體法律相關(guān)性的損害的發(fā)生負(fù)有責(zé)任的人償還因損害的發(fā)生所獲得的利益的形式，以替代本條第（1）規(guī)定的恢復(fù)原狀?！薄?〕

由此，我們稍作歸納便可得出：侵權(quán)損害賠償是債的一種，也是民事責(zé)任的一種，債和責(zé)任是屬的概念，侵權(quán)損害賠償是債和責(zé)任的屬概念下的一個種的概念；侵權(quán)損害賠償?shù)陌l(fā)生根據(jù)，是行為人非法侵害了合法的人身權(quán)利或者私有財產(chǎn)并且在一般情況下造成了財產(chǎn)上的損失，行為人必須也只能用補(bǔ)償受害人財產(chǎn)損失的辦法進(jìn)行救濟(jì)，恢復(fù)受害人受到損害的權(quán)利。法律確認(rèn)侵權(quán)行為在受害人和加害人之間發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，目的在于保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，維護(hù)正常的社會秩序，消除違法行為造成的損害后果；這對于嚴(yán)明法紀(jì)，增強(qiáng)人們的遵紀(jì)守法觀念，預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生也具有重要意義?！?〕經(jīng)過筆者對世界各國民事法律的查閱（包括上述示范性法律文件），它們都旗幟鮮明地在侵權(quán)法的最前或者靠前的位置規(guī)定了損害賠償，這些規(guī)定基本上都是法典關(guān)于侵權(quán)行為的一般條款，《法國民法典》第1382條，《德國民法典》第823條，《日本民法典》第709條，《荷蘭民法典》第6編第162條，《意大利民法典》第2043條，《阿根廷民法典》第1078條是為證。

侵權(quán)法會因為實際情況的不同采取不同的責(zé)任歸責(zé)方式和不同的補(bǔ)償原則，這些因素都對最后的賠償程度造成影響，但無論是過錯歸責(zé)、無過錯歸責(zé)，還是完全補(bǔ)償原則、限額補(bǔ)償原則、公平補(bǔ)償原則都在彰顯侵權(quán)法填補(bǔ)損害的功能，無論如何這些因素的存在只是為解決不同的特殊情況而設(shè)置的，絲毫不會動搖侵權(quán)法填補(bǔ)損害功能的發(fā)揮。而且，從各國法律的規(guī)定來看，損害賠償大都被置于首要的位置，足見立法者對填補(bǔ)損害功能的重視和它本身的重要作用。

二、填補(bǔ)損害功能的實現(xiàn)路徑之二：損失轉(zhuǎn)移

侵權(quán)法濫觴之際，損害賠償建立在結(jié)果責(zé)任基礎(chǔ)上，但凡行為人的行為給他人正當(dāng)權(quán)益造成損害都要對此承擔(dān)損害賠償。后來，這種絕對責(zé)任隨著自由主義思想被人們越來越多的接受而逐漸退出歷史舞臺。近代各國在自由思想的基礎(chǔ)上確立了以“過錯”為核心的侵權(quán)法體系，侵權(quán)人之所以要對其行為造成的損害結(jié)果負(fù)擔(dān)責(zé)任，其原因在于行為時的主觀故意或者過失，在道義上要對這樣的故意或者過失進(jìn)行譴責(zé)。當(dāng)然，在后來的發(fā)展過程中，理論發(fā)生了些許變化，大陸法系國家在侵權(quán)法的某些領(lǐng)域走向英美法中的“過失理論”。應(yīng)當(dāng)注意，現(xiàn)在所稱的英美法中的過失與大陸法系過錯中的過失是不同含義的概念，前者是源于羅馬法“善良家父”標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展起來的客觀行為標(biāo)準(zhǔn)——理性人標(biāo)準(zhǔn)①，而后者是人在行為時主觀狀態(tài)之一。因此，傳統(tǒng)侵權(quán)法基于侵權(quán)人行為的可責(zé)難性，由侵權(quán)人向受害人負(fù)擔(dān)損害是公平的。在這種情形下所形成的是單個侵權(quán)人與受害人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，以致侵權(quán)人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到受害人處，受害人遭受的損失得到填補(bǔ)，而侵權(quán)人的財產(chǎn)因此“流失”，這一過程就是所謂的損失轉(zhuǎn)移（loss shifting）。

當(dāng)然，受害人的所受損失能否得到完全賠償要具體情況作具體分析。侵權(quán)法上存在一些免責(zé)事由：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、受害人同意、神力行為（不可抗力）、與有過失等。這些法定免責(zé)事由一旦在具體案件的審理得到法官認(rèn)可，受害人得到賠償?shù)臄?shù)額勢必減少或者無法得到賠償。例如，1945年英國的《法律改革（互有疏忽）法》授權(quán)法庭根據(jù)雙方過失的程度裁定各方按照一定比例分擔(dān)損失。由于申訴的一方也分擔(dān)了一部分責(zé)任。損害賠償?shù)臄?shù)額由于至少看上去是公平的方法而減少了。由于改變了“要么全部賠償，要么一點(diǎn)不賠”的方法，法律實際上承認(rèn)了“偶然事件”中當(dāng)事人各方的利益的某種共同性?！?〕除此之外，受害人的舉證能力、財產(chǎn)能力等也會對最終的賠償造成影響。如我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定監(jiān)護(hù)人責(zé)任的確定受行為人財產(chǎn)狀況的制約，第32條第2款：“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償?！彪m然此規(guī)定的合理性可能還存在爭議，但若現(xiàn)在在我國發(fā)生這樣的案例，行為人的財產(chǎn)狀況將實實在在的影響著法官對案件的處理。

三、填補(bǔ)損害功能的實現(xiàn)路徑之三：損失分散

隨著科技革命的不斷深入，我們已經(jīng)進(jìn)入風(fēng)險社會的時代?，F(xiàn)代侵權(quán)法面臨著比傳統(tǒng)侵權(quán)法更加艱巨的任務(wù)，它必須給一個高度分工、充斥各種危險活動的社會提供一個高效可行并且令人信服的賠償機(jī)制。較之于傳統(tǒng)侵權(quán)法，現(xiàn)代侵權(quán)法不僅僅建立在單純的單個民事主體之間的矯正正義，而且向更加宏觀意義上的社會分配正義發(fā)展?！?〕例如，在機(jī)動車侵權(quán)責(zé)任中，立法者和裁判者必須從整個社會交通對機(jī)動車的依賴性、機(jī)動車的危險性、對環(huán)境的污染以及責(zé)任保險的承載能力等多個角度確定該特殊侵權(quán)行為的責(zé)任劃分?！?〕基于社會分配正義，誕生了侵權(quán)法領(lǐng)域的無過錯責(zé)任。無過錯責(zé)任與德國法所稱的危險責(zé)任，英美法所稱的嚴(yán)格責(zé)任可視為同一概念，當(dāng)然嚴(yán)格地說，三者之間是有差別的，此處論述的目的不是區(qū)分這三個概念，在此姑且作為同義使用?？傊?，三者在要求侵害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的時候均不將行為人的主觀狀態(tài)作為歸責(zé)要件。但是，該理論并不是完美無缺的。正如學(xué)者指出，“那些拒絕認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任的核心就是過失原則的人，也不承認(rèn)行為人對其行為的一切后果負(fù)絕對責(zé)任的一般原則可以作為侵權(quán)責(zé)任的核心，不論這些后果多么無法預(yù)見。在許多情況下，絕對責(zé)任對被告來說的不公平并不亞于必須證明過失存在對原告來說的不公平。”〔10〕乍一看，無過錯責(zé)任的采用似乎是歷史的倒退，回到了侵權(quán)法原初的結(jié)果責(zé)任原則之上，但與那時的結(jié)果責(zé)任不同的是，今天無過錯責(zé)任常常與保險相勾連，在西方發(fā)達(dá)國家，無過錯領(lǐng)域中保險幾乎無處不在，這就是責(zé)任保險。由此，損失分散（loss spreading）的思考方式進(jìn)入了侵權(quán)法之中，這種觀點(diǎn)認(rèn)為在無過錯責(zé)任的場合，加害人負(fù)擔(dān)受害人的損失同樣是公平的，因為制造危險活動的加害人可以將損失加以內(nèi)部化（internalization），通過將損失加入到由加害人的危險活動生產(chǎn)出來的商品、服務(wù)的價格中，或者通過保險（尤其是責(zé)任保險）將損失進(jìn)行分散，故也可稱為損失分?jǐn)偅╨oss distribution）。

這種思考方式是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的見解，道理顯而易見，假如一項損害賠償?shù)慕痤~是5000元，那么由一個人負(fù)擔(dān)這筆費(fèi)用顯然比由5000個人每人出1元來負(fù)擔(dān)對責(zé)任人造成經(jīng)濟(jì)影響小得多，保險就是利用了這一原理。這樣，由于通過分散損失可以使社會性的損失得到減輕，所以存在著認(rèn)為建立一種更加容易分散的損失補(bǔ)償制度是理想的見解。另一方面，也有認(rèn)為如果損失被廣泛地分散，各個加害人的損失負(fù)擔(dān)就會顯著減輕（有的場合下?lián)p失被加害人以外者分散，加害人的負(fù)擔(dān)為零），所以存在著使加害人抑制因事故發(fā)生的損失，避免負(fù)擔(dān)損失的誘因喪失殆盡的危險，從而批判這樣的思考方式。但是，此種見解的最大優(yōu)勢在于無論是受害人還是加害人，填補(bǔ)事故或者因事故發(fā)生的損害結(jié)果，都是為了避免不希望發(fā)生的經(jīng)濟(jì)地位的急劇變動?！?1〕為此，他們?nèi)ふ乙粋€“更深的口袋”（deeper pocket），讓更有錢（能力）的人負(fù)擔(dān)損失?？偠灾@是一個將個人責(zé)任社會化、損害賠償集體化的過程。

隨著損失轉(zhuǎn)移向損失分散的演變，導(dǎo)致侵權(quán)方面的立法和司法都發(fā)生了很多變化。一方面，無過錯責(zé)任興起。以前具有吸引力的觀點(diǎn)是，對侵權(quán)人不利的判決容易遏制人們從事經(jīng)濟(jì)活動的積極性，增加工商業(yè)發(fā)展的負(fù)擔(dān)，不利于社會的發(fā)展，所以必須嚴(yán)格控制責(zé)任的成立要件，堅守過錯責(zé)任?，F(xiàn)在，由于損失完全不必侵權(quán)人自行負(fù)擔(dān)，而是由社會全體負(fù)擔(dān)，所以侵權(quán)責(zé)任的成立變得很容易，無過錯責(zé)任也開始逐漸發(fā)展起來。另一方面，侵權(quán)人的確立標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化。以往，人們認(rèn)為，只有那些從事對社會不利的、有害的行為之人才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任?，F(xiàn)在的判斷標(biāo)準(zhǔn)誰應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)責(zé)任人時，人們更多以誰是最有能力分散損失的人為標(biāo)準(zhǔn)?！?2〕由于集體責(zé)任和預(yù)防保險制度的產(chǎn)生和拓展，由個人承擔(dān)賠償損失在實踐中成為了特例。從某種程度上來說，加害人本人和受害人本人已從人們的視野中消失，通常爭議的只是應(yīng)由預(yù)防保險人（作為潛在的受害人的集合）還是應(yīng)由賠償義務(wù)保險人（作為潛在的加害人的集合）來承擔(dān)，責(zé)任法因此變成了規(guī)定追索求償?shù)臈l件的法律?！?3〕正如著名法官丹寧勛爵（Lord Denning）對“內(nèi)特爾希普訴韋斯頓案”評述的那樣，對于一個富有駕駛經(jīng)驗的司機(jī)來說，我們所涉及的侵權(quán)法是一個正在背離“無過失即無責(zé)任”的原則的部門法律。我們正開始適用一條“誰應(yīng)來負(fù)擔(dān)風(fēng)險”非傳統(tǒng)原則。從道德層面來說，這位經(jīng)驗豐富的駕駛員沒有過失；但從法律層面來說，她卻要對此損害負(fù)擔(dān)責(zé)任。原因在于，她買了保險，理應(yīng)由她承擔(dān)由此帶來的危險?！?4〕從而在大量的案件中，法官、當(dāng)事人之間似乎在玩著“認(rèn)定誰保險了”的游戲，甚至有無保險將直接左右最后損害分配的格局。在英美國家，這樣的案例很多，至于法官在案件審理時是否要考慮保險的因素或者考慮此因素是不是合理的尚存在爭議。對司法而言，被保險左右的判決是對其穩(wěn)定性、權(quán)威性的破壞；但與此同時，對受害人而言，與保險掛鉤往往能使其遭受的損害更加快捷、充足的得到填補(bǔ)。正是基于后者的魅力，才讓我們看到，尤其在保險制度發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，損害分散被廣泛地接受。因此，填補(bǔ)損害的功能在現(xiàn)代社會已經(jīng)不是侵權(quán)法的“專利”了，侵權(quán)法的地位受到保險、社會保障等救濟(jì)制度的沖擊，并與它們一道發(fā)揮著填補(bǔ)損害的功能。直觀的看，侵權(quán)法填補(bǔ)損害的功能在損害分散的過程中得到了增強(qiáng)，但不容忽視的是，過錯責(zé)任在此過程中卻走向了“死亡”。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

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〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕