行業(yè)協(xié)會反壟斷法地位探究

張慧捷

摘要：理論上看，行業(yè)協(xié)會因其行使職能的不同可能會獲得行業(yè)管理者、公共事務(wù)管理者、經(jīng)營者身份，在不同的身份下，其可能參與的壟斷行為不同，進(jìn)而需要反壟斷法的不同關(guān)注。實(shí)踐中，行業(yè)協(xié)會的這三種身份一般不會并存，其究竟處于何種地位，是否實(shí)施了壟斷行為以及實(shí)施了哪種壟斷行為，皆需依據(jù)其所實(shí)施的行為加以判斷。

關(guān)鍵詞：行業(yè)協(xié)會；反壟斷；壟斷行為

2012年廣東省廣州市番愚動漫游戲產(chǎn)業(yè)博覽會的主辦方發(fā)起了一份由52家會員及聯(lián)盟企業(yè)共同簽署的《展會聯(lián)盟協(xié)議書》，該協(xié)議書明確規(guī)定，當(dāng)事人的會員單位及聯(lián)盟企業(yè)僅能參加由當(dāng)事人主導(dǎo)、主辦或者承辦的廣州展會，不能參加與本行業(yè)無關(guān)或協(xié)會認(rèn)為不能參加的展會。執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為，《展會聯(lián)盟協(xié)議書》的簽署者是當(dāng)事人的52家會員動漫游藝企業(yè)，屬于經(jīng)營同種或類似業(yè)務(wù)的獨(dú)立經(jīng)營者，在廣州市區(qū)域內(nèi)相互之間具有明顯的競爭關(guān)系。這52家會員企業(yè)達(dá)成了協(xié)議，并通過簽字、蓋章，以《展會聯(lián)盟協(xié)議書》的書面形式表現(xiàn)出來，對簽署企業(yè)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)或者潛在的制約力和影響力?！墩箷?lián)盟協(xié)議書》中，所有協(xié)議簽署企業(yè)統(tǒng)一承諾，僅參加由當(dāng)事人主導(dǎo)、主辦或者承辦的廣州展會，如需參加非當(dāng)事人主導(dǎo)、主辦或者承辦的其他廣州展會，需經(jīng)過當(dāng)事人的書面批示，上述協(xié)議內(nèi)容對各協(xié)議簽署企業(yè)參加展覽會的選擇權(quán)進(jìn)行了限定，其實(shí)質(zhì)是各簽署企業(yè)聯(lián)合抵制了廣州市范圍內(nèi)除當(dāng)事人主導(dǎo)、主辦或者承辦的動漫展會之外的其他動漫展會，排斥、限制動漫游戲展會行業(yè)本應(yīng)有的自由競爭。2015年7月廣州市番愚動漫游藝行業(yè)協(xié)會以其具有行業(yè)協(xié)會的特殊法律地位組織、推動、達(dá)成壟斷協(xié)議，廣州省工商局對其做出行政處罰，責(zé)令其停止違法行為，罰款10萬元。

在上述案例中反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是依據(jù)我國《反壟斷法》第十三條第一款第（五）項(xiàng)所指的聯(lián)合抵制交易壟斷協(xié)議。當(dāng)事人積極主導(dǎo)并全程參與了《展會聯(lián)盟協(xié)議書》的起草、簽署過程，為該壟斷協(xié)議的成功達(dá)成發(fā)揮了重要作用，其行為違反了《反壟斷法》第十六條和《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第九條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成行業(yè)協(xié)會組織或推動本行業(yè)經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的行為。根據(jù)《反壟斷法》第四十六條第三款之規(guī)定，執(zhí)法機(jī)關(guān)做出的行政處罰。但事實(shí)上執(zhí)法機(jī)構(gòu)所適用的法律和做出的行政處罰，都是將廣東是番禺區(qū)游藝行業(yè)協(xié)會作為此次行為的組織者，但在筆者看來，這個結(jié)論稍有欠妥。

一、作為行業(yè)管理者的行業(yè)協(xié)會

行業(yè)協(xié)會的主要職能是進(jìn)行行業(yè)管理。作為行業(yè)管理者，行業(yè)協(xié)會的職能主要體現(xiàn)在服務(wù)、協(xié)調(diào)和自律三個方面。服務(wù)職能是行業(yè)協(xié)會的首要職能，體現(xiàn)在為會員提供信息發(fā)布、政策咨詢、技術(shù)支持、產(chǎn)品認(rèn)證、對外聯(lián)絡(luò)、聯(lián)系政府等各種服務(wù)，尤其體現(xiàn)在信息提供方面，以至于行業(yè)協(xié)會被形象地稱為“信息庫”。協(xié)調(diào)職能是指行業(yè)協(xié)會可以協(xié)調(diào)會員之間的利益或沖突關(guān)系，可以協(xié)調(diào)會員與職工之間的勞動或雇傭關(guān)系，甚至可以協(xié)調(diào)會員與客戶或消費(fèi)者之間的交易關(guān)系。自律職能即行業(yè)協(xié)會的內(nèi)部管理職能，行業(yè)協(xié)會通過制定內(nèi)部規(guī)章、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，通過對會員行為的日常管理，必要時輔以內(nèi)部獎懲機(jī)制，可以實(shí)現(xiàn)對其所在行業(yè)秩序的規(guī)范、對會員行為的引導(dǎo)和矯正等目標(biāo)。

行業(yè)管理是行業(yè)協(xié)會自治權(quán)的體現(xiàn)，一般屬于行業(yè)協(xié)會內(nèi)部事務(wù)范疇，但行業(yè)管理有時也會產(chǎn)生競爭風(fēng)險。作為行業(yè)管理者，行業(yè)協(xié)會行為引起反壟斷法關(guān)注的主要是其“組織”會員企業(yè)從事反壟斷法禁止的壟斷行為，通常是達(dá)成壟斷協(xié)議。例如，會員企業(yè)通過行業(yè)協(xié)會進(jìn)行成本、利潤等信息交流，極易達(dá)成價格固定協(xié)議；通過其他方面的意思聯(lián)絡(luò)，達(dá)成地域或客戶劃分協(xié)議或者聯(lián)合抵制協(xié)議也較為容易。

我國《反壟斷法》第16條明確規(guī)定“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為”即說明即便作為行業(yè)管理者，行業(yè)協(xié)會的行為仍可能進(jìn)入反壟斷法的調(diào)整范圍。根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議時，其身份是“組織者”而非壟斷協(xié)議的一方當(dāng)事人，壟斷協(xié)議的當(dāng)事人仍是被組織的經(jīng)營者——行業(yè)協(xié)會的某些會員。在行業(yè)協(xié)會參與的壟斷協(xié)議中，作為組織者的行業(yè)協(xié)會與作為當(dāng)事人的經(jīng)營者的作用是不同的，行業(yè)協(xié)會的作用只是輔助性的，其也無法實(shí)施一項(xiàng)已達(dá)成的壟斷協(xié)議，經(jīng)營者才具有決定性作用，因而它們的法律責(zé)任應(yīng)有所不同。我國《反壟斷法》第46條規(guī)定壟斷協(xié)議的法律責(zé)任時，對這一問題作了如下區(qū)分：第一款針對壟斷協(xié)議當(dāng)事人，當(dāng)事人作用較大，所以責(zé)任較重，且壟斷協(xié)議當(dāng)事人都是企業(yè)，故有營業(yè)額一說；第三款針對行業(yè)協(xié)會，行業(yè)協(xié)會不是當(dāng)事人，只是輔助者，亦非企業(yè)，所以責(zé)任較輕，也不會根據(jù)營業(yè)額來設(shè)定罰款責(zé)任。

上述的分析判斷基于理論層面，實(shí)踐中判斷一個行業(yè)協(xié)會是否違反反壟斷法，還要視其從事的具體行為而定。本案中，廣東省番禺市游藝行業(yè)協(xié)會的行為并不是在行使行業(yè)管理職能，也就不適用《反壟斷法》第16條的規(guī)定。因?yàn)樵谛袠I(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的情況下，行業(yè)協(xié)會的身份是“組織者'即為壟斷協(xié)議的達(dá)成提供便利服務(wù)的主體，協(xié)議當(dāng)事人是本行業(yè)經(jīng)營者而非行業(yè)協(xié)會本身。但事實(shí)上該行業(yè)協(xié)會是該協(xié)議的利益指向方，是獲利者，是該協(xié)議的當(dāng)事方。

二、作為公共事務(wù)管理者的行業(yè)協(xié)會

行業(yè)協(xié)會通常以履行服務(wù)和協(xié)調(diào)職能為主，即便是從事自律管理，也多是一種沒有法律約束力的內(nèi)部行為，但在特定的時候，行業(yè)協(xié)會經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)，也可獲得公共事務(wù)管理職能，此時的行業(yè)協(xié)會便擁有了行政權(quán)，其自律管理也就不再屬于內(nèi)部行為，而是與一般行政機(jī)關(guān)的管理活動沒有性質(zhì)與效力上的差異。我國《反壟斷法》第8條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭”，第五章又列舉了濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的具體表現(xiàn)。由此可知，一旦成為公共事務(wù)管理者，行業(yè)協(xié)會便有可能從事濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為。對行業(yè)協(xié)會的這類競爭風(fēng)險，反壟斷法理應(yīng)予以關(guān)注。

法律、法規(guī)對行業(yè)協(xié)會的授權(quán)是這類限制競爭行為產(chǎn)生的前提，所以在面對實(shí)踐問題時，首先應(yīng)該分析是否存在法律、法規(guī)的授權(quán)，以便判斷行業(yè)協(xié)會是否具有公共事務(wù)管理者的身份。雖然并非所有的行業(yè)協(xié)會都能得到法律、法規(guī)的授權(quán)，但是此種情況仍較為常見。總的來說，法律、法規(guī)的授權(quán)在以下兩類行業(yè)協(xié)會上表現(xiàn)得最為明顯。

一是職業(yè)性協(xié)會。我國當(dāng)前的公證協(xié)會、拍賣行業(yè)協(xié)會、會計師協(xié)會、律師協(xié)會、仲裁協(xié)會等都具有一定的行政管理權(quán)。例如，《公證法》第4條授權(quán)公證協(xié)會“對公證機(jī)構(gòu)、公證員的執(zhí)業(yè)活動進(jìn)行監(jiān)督”；《拍賣法》第17條授權(quán)拍賣行業(yè)協(xié)會“對拍賣企業(yè)和拍賣師進(jìn)行監(jiān)督”；《會計法》要求“注冊會計師應(yīng)當(dāng)加入注冊會計師協(xié)會”并接受注冊會計師協(xié)會的一系列管理；《律師法》同樣規(guī)定，律師、律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)加人律師協(xié)會并接受后者的一系列管理；《仲裁法》第15條授權(quán)中國仲裁協(xié)會“對仲裁委員會及其組成人員、仲裁員的違紀(jì)行為進(jìn)行監(jiān)督”。

二是專業(yè)性極強(qiáng)的行業(yè)協(xié)會。我國現(xiàn)行法對金融業(yè)的行業(yè)協(xié)會往往都有授權(quán)管理的相關(guān)規(guī)定。例如，《證券法》第162條第2款規(guī)定“證券公司應(yīng)當(dāng)加人證券業(yè)協(xié)會”，第164條規(guī)定的證券業(yè)協(xié)會的職責(zé)之一是“監(jiān)督、檢查會員行為，對違反法律、行政法規(guī)或者協(xié)會章程的，按照規(guī)定給予紀(jì)律處分”；《證券投資基金法》第109條第2款規(guī)定“基金管理人、基金托管人應(yīng)當(dāng)加人基金行業(yè)協(xié)會，基金服務(wù)機(jī)構(gòu)可以加人基金行業(yè)協(xié)會”，第112條規(guī)定基金行業(yè)協(xié)會的職責(zé)之一是“制定和實(shí)施行業(yè)自律規(guī)則，監(jiān)督、檢査會員及其從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)行為，對違反自律規(guī)則和協(xié)會章程的，按照規(guī)定給予紀(jì)律處分”；《保險法》第12條第1款規(guī)定“保險公司應(yīng)當(dāng)加入保險行業(yè)協(xié)會。保險代理人、保險經(jīng)紀(jì)人、保險公估機(jī)構(gòu)可以加人保險行業(yè)協(xié)會”。

在本案中游藝行業(yè)協(xié)會其本身并不具有法律法規(guī)的授權(quán)，不具有公共事務(wù)管理者的身份，同時從另一個角度而言，該行業(yè)協(xié)會做出該行為，并非為了本行業(yè)利益、甚至于公共利益，其目的是讓自己在市場競爭中具有優(yōu)勢。

三、作為經(jīng)營者的行業(yè)協(xié)會

當(dāng)行業(yè)協(xié)會直接從事市場經(jīng)營活動時，其身份便是經(jīng)營者。作為經(jīng)營者，行業(yè)協(xié)會自可以當(dāng)事人的身份實(shí)施壟斷行為，如可以與他人達(dá)成壟斷協(xié)議，故而，當(dāng)其在相關(guān)市場具有支配地位時也可能會濫用這種地位。此時，行業(yè)協(xié)會的身份與普通經(jīng)營者的身份并無二致，其行為性質(zhì)及法律責(zé)任也應(yīng)按照普通經(jīng)營者的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。

一個規(guī)范上的缺失是，我國反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的調(diào)整只考慮到了其作為行業(yè)管理者的情況，或者可以說有關(guān)濫用行政權(quán)力排除、限制行為的規(guī)定也適用于行業(yè)協(xié)會，對行業(yè)協(xié)會作為普通經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為的情況，則基本未作規(guī)定。例如，我國《反壟斷法》第46條第3款規(guī)定的法律責(zé)任，實(shí)際上只能適用于行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的行為。當(dāng)行業(yè)協(xié)會本身就是壟斷協(xié)議的當(dāng)事人，或者市場支配地位的濫用者時，其法律責(zé)任的確定就是一個難題，因?yàn)椤斗磯艛喾ā返?6條第3款規(guī)定的最高罰款數(shù)額就是50萬元，這顯然不足以匹配一個壟斷行為可能具有的危害性，也不足以通過罰款來形成足夠的威懾。

在歐盟，其法上的企業(yè)協(xié)會，有時被視作一個企業(yè)聯(lián)合體，有時被視為一個獨(dú)立的“企業(yè)”，當(dāng)其獨(dú)立從事壟斷行為時對其直接進(jìn)行調(diào)査甚至罰款都不會存在問題。實(shí)踐中此方面的案例也較多，例如，2008年1月29日至30日，歐盟委員會對國際船級社協(xié)會（International Association of Classification Societies ，IACS）進(jìn)行了突擊調(diào)查，認(rèn)為IACS能存在阻止非IACS會員的船級社加人IACS技術(shù)工作組和獲取IACS相關(guān)技術(shù)背景資料的限制競爭行為；2007年10月3日，歐盟委員會對威士國際組織（VISA International）2000年3至2006年9月間無任何客觀依據(jù)的情況下始終拒絕摩根士丹利銀行成為其會員的行為作出了1020萬歐元的罰款決定。

在本案中行業(yè)協(xié)會為尋求自身利益，利用其所具有的行業(yè)協(xié)會地位達(dá)成壟斷，可以經(jīng)營者的身份認(rèn)定其構(gòu)成壟斷。

四、結(jié)論

行業(yè)協(xié)會的主體地位是反壟斷法上的一個基礎(chǔ)性問題，也是一個實(shí)踐性很強(qiáng)的問題。從理論上看，行業(yè)協(xié)會因其行使職能的不同可能會獲得多個身份，在不同的身份下，其可能參與的壟斷行為不同，進(jìn)而需要反壟斷法的不同關(guān)注。具體而言，當(dāng)其從事服務(wù)、協(xié)調(diào)或一般性自律等行業(yè)管理行為時，其身份是行業(yè)管理者，這時其有可能組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；當(dāng)其經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)而從事相關(guān)行政管理行為時，其身份是公共事務(wù)管理者，這時其有可能實(shí)施反壟斷法上的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為；當(dāng)其直接從事市場經(jīng)營活動，其身份便是經(jīng)營者，這時其有可能以當(dāng)事人身份實(shí)施普通的壟斷行為。就特定行為來說，上述三種身份一般不會同時具備，因此實(shí)踐中，行業(yè)協(xié)會究竟處于何種地位，是否實(shí)施了壟斷行為，以及實(shí)施了哪種壟斷行為，皆需要根據(jù)其實(shí)施的具體行為來判斷。

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