我國有限合伙制度的法學(xué)之思

林皎+王振方

一、有限合伙的溯源及其優(yōu)點

有限合伙作為一種古老的企業(yè)組織形態(tài)，其前身可以追溯到10世紀(jì)左右意大利航海貿(mào)易當(dāng)中廣泛采用的康孟達(dá)（Commenda）契約。康孟達(dá)從其產(chǎn)生開始便是為了適應(yīng)高風(fēng)險的投資需要。因為中世紀(jì)的遠(yuǎn)洋貿(mào)易具有高利潤但風(fēng)險很大的特點，投資者希望進(jìn)行投資來獲取高額回報但不愿承擔(dān)高風(fēng)險帶來的無限責(zé)任，于是船舶所有者和投資者訂立契約，由船方承擔(dān)無限責(zé)任以獲取投資者的投資，而投資者僅以投資為限承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)海上貿(mào)易的康孟達(dá)逐漸在陸上貿(mào)易中采用時，就發(fā)展成為了有限合伙。有限合伙是英美法系中的一個重要制度，美國紐約州在1882年就制定了第一部有限合伙法。美國第一部全國性有限合伙統(tǒng)一法制訂于1916年，并于1976、1985、1998年對該法進(jìn)行了三次修訂。在英國，“1907年以前的英國法院是不承認(rèn)這種合伙（有限合伙）形式的，后來基于社會經(jīng)濟(jì)生活的需求，在1907年也頒布了有限合伙法。”[1]大陸法系的有限合伙企業(yè)通常以“兩合公司”的形式出現(xiàn)。有限合伙制是合伙制的一種特殊形式，其管理模式和運行機制，適應(yīng)風(fēng)險投資的特點，有利于降低運營成本，能最大限度提高運營效率，相應(yīng)增加資本收益。此外，有限合伙也比較適合于家庭型企業(yè)的需要，“一個由家庭成員組成的合伙可以集中家族成員的財產(chǎn)用于生產(chǎn)經(jīng)營、增加財富、分享經(jīng)營的收益，以可避免某些家庭成員不負(fù)責(zé)任的揮霍財產(chǎn)?！盵2]因此，有限合伙具有特殊的優(yōu)勢，但是我國在有限合伙的法律制度設(shè)計方面還存在一些亟待完善之處。

二、關(guān)于有限合伙的限制性條件問題

（一）合伙人人數(shù)限定問題

《合伙企業(yè)法》第61條規(guī)定：有限合伙企業(yè)由二個以上五十個以下合伙設(shè)立。我們認(rèn)為將有限合伙的人數(shù)限制在50人以內(nèi)的規(guī)定是有失妥當(dāng)?shù)?，一般來說合伙企業(yè)中合伙人的數(shù)量與合伙企業(yè)的籌資量成正比關(guān)系，合伙人數(shù)量較多的合伙企業(yè)的社會公信力往往更強。由于合伙人的數(shù)量越多，合伙企業(yè)的資金擔(dān)保性和個人信用擔(dān)保性也就越強，對債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)往往更加有利。但同時要注意有限合伙企業(yè)中有限合伙人數(shù)量占總合伙人數(shù)量的比例，如果有限合伙人比重過大，并不利于企業(yè)社會責(zé)任的履行和債務(wù)清償能力的提高。假設(shè)A、B、C、D、E共同成立一個有限合伙企業(yè)，其中4個為有限合伙人，因為合伙企業(yè)沒有資本最低要求，那么A、B、C、D可以通過少數(shù)出資成為某一特定合伙企業(yè)的有限合伙人，E為普通合伙人。那么當(dāng)該有限合伙企業(yè)經(jīng)營不善，遭遇破產(chǎn)清算時A、B、C、D僅以少數(shù)出資承擔(dān)有限責(zé)任，而E承擔(dān)無限責(zé)任，如果E采取惡意方式逃避債務(wù)，那么債權(quán)人的利益將很難得到保證。一般來說，普通合伙人的數(shù)量越多，債權(quán)人越容易實現(xiàn)其債權(quán)。因此，可以適當(dāng)規(guī)定普通合伙人的數(shù)量比例，例如，規(guī)定有限合伙的最低人數(shù)要求為3人，其中普通合伙人的數(shù)量應(yīng)為合伙人數(shù)的2/3以上。

（二）主體范圍問題：擴大還是縮小

有限合伙是一種人合兼資合的企業(yè)組織形態(tài)。在這種企業(yè)中，有限責(zé)任合伙人的出資為企業(yè)提供資本信用基礎(chǔ)，而普通合伙人則以其個人信用為企業(yè)債務(wù)提供擔(dān)保。雖然普通合伙人的“無限連帶責(zé)任”能夠為合伙企業(yè)的債務(wù)清償能力提供“無限”保證，但是由于我國合伙企業(yè)法對普通合伙人條件并不完備，因此在實踐中又可能出現(xiàn)新的風(fēng)險。新《合伙企業(yè)法》第3條規(guī)定了普通合伙人的限制性條件，即國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人。有人對此提出質(zhì)疑，應(yīng)當(dāng)允許所有的企業(yè)形式均可成為普通合伙人。我們認(rèn)為，國有企業(yè)的內(nèi)部治理還需進(jìn)一步完善，現(xiàn)在冒然讓國有企業(yè)成為普通合伙人一方面會造成國有企業(yè)財產(chǎn)的不穩(wěn)定，更為嚴(yán)重的是會因為非市場化因素，如腐敗，導(dǎo)致國有資產(chǎn)存在流失風(fēng)險。在有限合伙企業(yè)主體范圍問題上，不僅不能擴大，而且應(yīng)該對主體進(jìn)行嚴(yán)格的限制。新合伙企業(yè)法第3條的規(guī)定意味著一般性的有限責(zé)任公司和股份有限公司均可成為有限合伙企業(yè)的普通合伙人。同時，新合伙企業(yè)法又引入了合伙企業(yè)的破產(chǎn)清算程序，那么假設(shè)投資者并不是以自然人身份作為普通合伙人，而是以“空殼公司”、“有限合伙”等其他有限責(zé)任主體作為普通合伙人，且該有限合伙企業(yè)中普通合伙人數(shù)量較少甚至僅有一個時，債權(quán)人的利益是無法得到全面、有效地保障。事實上，這樣不僅侵害了債權(quán)人的利益，同時也對有限合伙人的利益造成了損害。因此，對于有限合伙企業(yè)中的普通合伙人的主體范圍應(yīng)當(dāng)盡可能縮小，明確規(guī)定普通合伙人只能是自然人，而不能是其他有限責(zé)任主體。

三、有限合伙的內(nèi)部治理機制問題

經(jīng)濟(jì)學(xué)中信息不對稱主要分為兩種，一種是交易前的信息不對稱，另一種是交易后的信息不對稱。在有限合伙中投資者選擇普通合伙人時必然會選擇善于經(jīng)營且具有良好職業(yè)道德的優(yōu)秀合伙人。但是，經(jīng)營能力和職業(yè)道德屬于個人內(nèi)部信息，投資者并不能全部了解和把握，如果投資者選擇了夸大自己的經(jīng)營能力和職業(yè)道德而隱瞞自己的不足和道德缺陷的潛在合伙人，該合伙企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險會大大上升。如何確保普通合伙人勤勉盡職，全面維護(hù)投資人利益是一個不得不面對且必須要解決的難題。從社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢上看，有限合伙企業(yè)在今后經(jīng)濟(jì)社會生活的作用只會增大不會減小，因此，必須完善有限合伙企業(yè)的內(nèi)部治理機制設(shè)計，建立和完善約束機制和激勵機制。

（一）約束機制

當(dāng)前，我國尚未建立統(tǒng)一的社會信用評價制度，各種信用能力考核標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。許多標(biāo)準(zhǔn)之間沒有可比性，這使得投資者全面地、高效地評價普通合伙人的能力變得不可能，有限合伙人投資風(fēng)險增大，其合法權(quán)益很難得到有效地保障，這必然降低了投資者的信心，也在很大程度上會增加合伙企業(yè)的社會風(fēng)險。解決這一問題，首先，以政府為主導(dǎo)建立健全以償債能力、管理技能和個人信用為核心的信用評價體系。其次，參照公司治理結(jié)構(gòu)，在合伙企業(yè)內(nèi)建立類似監(jiān)事會的監(jiān)督機構(gòu)，監(jiān)督機構(gòu)具體組建方式、監(jiān)督職責(zé)由合伙人在合伙協(xié)議中予以載明。再次，必須通過完善控制權(quán)原則以防止有限合伙人通過監(jiān)督機構(gòu)間接控制合伙企業(yè)事務(wù)。最后，完善合伙企業(yè)信息披露制度。在合伙企業(yè)設(shè)立的過程中，應(yīng)當(dāng)明確合伙企業(yè)信息披露的內(nèi)容、方式和時限，從而使有限合伙人能夠及時、全面知悉合伙企業(yè)運營情況。

（二）激勵機制

道德風(fēng)險可以通過激勵機制的完善予以降低，將收益與普通合伙人的實際經(jīng)營能力掛鉤，從而使其盡勤勉義務(wù)。因此，可以在合伙協(xié)議中設(shè)計讓有限合伙中的具有實際經(jīng)營者地位的普通合伙人承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)營風(fēng)險。同時，秉持“風(fēng)險和收益相結(jié)合”原則，以利潤分配的形式對執(zhí)行事務(wù)的合伙人進(jìn)行補償。在這種激勵下執(zhí)行事務(wù)的合伙人會誠信地、勤勉地工作。一是利潤分配激勵。具有激勵效應(yīng)的利潤分配方式會使得經(jīng)營者以更充足的精力致力于合伙事業(yè)。二是管理費用。管理費用也可能作為有限合伙內(nèi)部激勵一種手段。三是浮動工資制。在合伙協(xié)議的分配條款中約定普通合伙人的工資根據(jù)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益在一定范圍內(nèi)浮動。當(dāng)然也可在合伙企業(yè)成立后由有限合伙企業(yè)與執(zhí)行事務(wù)的合伙人簽訂類似的雇用合同，確定其工資收入。

四、有限合伙企業(yè)債權(quán)人利益的保護(hù)問題

合伙企業(yè)是一種人合性企業(yè)組織形態(tài)，它沒有資本限額的要求，而有限合伙人的引入實際也就使得部分合伙人突破了傳統(tǒng)合伙人的概念，不再履行無限連帶責(zé)任。在此種情形下，如何保護(hù)合伙企業(yè)債權(quán)人的利益，就成為理論界和學(xué)術(shù)界不可回避的問題。研究西方各國的有限合伙制度并結(jié)合我國的現(xiàn)狀，我們認(rèn)為可以借鑒法定保險、資產(chǎn)取回等制度來實現(xiàn)對債權(quán)人利益的完整保護(hù)。

（一）法定保險

美國各州通過立法，明確要求合伙企業(yè)都必須購買合伙企業(yè)保險，保護(hù)合伙企業(yè)債權(quán)人的利益。強制保險的形式大致有三種：第一，合伙企業(yè)整體性保險。美國各州關(guān)于保險金額的規(guī)定不盡相同，有的州保險金額為100萬元，個別州甚至達(dá)到1500萬美元。第二，合伙人的個人保險?！案鐐惐葋喬貐^(qū)規(guī)定有限責(zé)任合伙建立的保險金額不低于每個合伙人正常購買的保險金額，最低為每人10萬美元。新澤西州則要求按每項業(yè)務(wù)來投保，保險金額從1萬～10萬美元不等”[3]。

（二）資產(chǎn)取回制度

在目前我國相關(guān)法規(guī)不健全的前提下，如何實現(xiàn)有限合伙企業(yè)的財產(chǎn)固定而不被挪用或轉(zhuǎn)移確實是一個難題。因此，有必要對“有限合伙企業(yè)”在清算前資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移進(jìn)行必要的限制以保護(hù)債權(quán)人的利益。英國在《破產(chǎn)清算法》中設(shè)立了資產(chǎn)取回制度。資產(chǎn)取回期限為兩年，即在“合伙企業(yè)無力清償”的前兩年中，合伙人所獲得的收益或分紅將由合伙企業(yè)的清算人取回。當(dāng)然，合伙人為滿足合理的家庭開支而提取的款項除外。我國應(yīng)借鑒英國的資產(chǎn)取回制度，在制度上設(shè)計資產(chǎn)取回期限應(yīng)當(dāng)延長到五年，有限合伙企業(yè)成立不足五年的，以實際成立年限計算資產(chǎn)取回期限。

有限合伙結(jié)合了普通合伙與公司制度的長處，一方面它有利于調(diào)動投資者的熱情，便于籌集資金；另一方面也有利于提高經(jīng)營者的積極性，保進(jìn)企業(yè)的合理化運作。因此，有限合伙獨具的先天優(yōu)勢是不可質(zhì)疑的，但是制度本身的設(shè)計必須和社會實踐緊密結(jié)合。只有在實踐中不斷完善有限合伙制度，才能充分發(fā)揮有限合伙的優(yōu)勢，實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和社會效應(yīng)。

參考文獻(xiàn)：

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[5]陳業(yè)宏，文杰.對我國采取有限合伙創(chuàng)業(yè)投資的質(zhì)疑.[J].武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2004（5）：426.

作 者：林 皎，中共重慶市永川區(qū)委黨校講師

王振方，中共重慶市委黨校碩士研究生

責(zé)任編輯：張 波