以功能性規(guī)制為基礎構建金融消費者保護法

董新義

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

?

以功能性規(guī)制為基礎構建金融消費者保護法

董新義

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

我國金融消費者保護應單獨立法，立法時應摒棄“機構性”規(guī)制理念，采“功能性”規(guī)制理念。金融商品類型化可作為實現此理念的方法，應用該方法構建我國金融消費者保護規(guī)則，引入“金融投資商品”概念，將整個金融市場中的金融商品重新分類為存款型商品、金融投資商品、保障型商品、貸款型商品和復合型商品類型。在設計具體的金融消費者保護規(guī)則時，應以重整后的金融商品類型為基礎，以“適當性原則”、“說明義務”、“不當勸誘之禁止規(guī)則”等為體系加以構建。

金融消費者保護法 功能性規(guī)制 金融商品 適當性原則 說明義務

2015年11月13日國務院辦公廳發(fā)布《關于加強金融消費者權益保護工作的指導意見》指出 ：“金融消費者是金融市場的重要參與者，也是金融業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的推動者。加強金融消費者權益保護工作，是防范和化解金融風險的重要內容，對提升金融消費者信心、維護金融安全與穩(wěn)定、促進社會公平正義和社會和諧具有積極意義”。在理論界和實務界，加強金融消費者保護已達成共識，要求制定金融消費者保護法律法規(guī)的呼聲也是日益高漲。綜觀我國現有研究成果，主要集中于金融消費者概念的界定以及對其保護的重要性和必要性上，但對于是否應制定專門的金融消費者保護法、應采何種立法理念、如何制定金融消費者保護法、能否制定一個適用于整個金融行業(yè)的統一的金融消費者保護法律規(guī)范等這樣的研究成果卻十分鮮見。本文認為，我國應單獨制定金融消費者保護法，以功能性規(guī)制理念為基本理念，將我國現行金融法律規(guī)定的金融商品進行重新分類，并針對不同類型的金融商品設定不同的適用規(guī)則，以此為基礎構建整個金融消費者保護法律規(guī)則。

一、金融消費者保護單獨立法的必要性

《關于加強金融消費者權益保護工作的指導意見》“四、完善監(jiān)督管理機制”中提出“研究探索金融消費者權益保護特別立法”，首次以國家層面的規(guī)范性文件提出金融消費者保護的立法問題，標志著我國對金融消費者保護法制的認識已經達到一個新的高度。長期以來，關于金融消費者權益保護的立法問題，在理論界主要存在兩種觀點 ：一種是金融消費者保護應單獨立法；另一種是應將金融消費者保護納入《消費者權益保護法》范疇。由于學術界對前者研究的基礎較弱，加之近年來實踐中對金融消費者急需特別保護的呼聲比較大，我國《消費者權益保護法》在2013年10月修訂時也被迫、勉強對此作出了回應，但這并不足以保護金融消費者。本文認為無論是從我國立法現狀、規(guī)制效果還是金融消費者保護法理來看，我國都有必要制定一部單獨的金融消費者保護法。

首先，從我國消費者保護法律的規(guī)定現狀來看，2013年修訂后的《消費者權益保護法》第28條規(guī)定“采用網絡、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務的經營者，以及從事證券、保險、銀行等金融服務的經營者，應當向消費者提供經營地址、聯系方式、商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等信息?！睆脑摲蓷l文內容來看，規(guī)定了一類特殊主體“從事證券、保險、銀行等金融服務的經營者”，并以“應當……”對其義務作出了規(guī)定，這似乎可解讀為我國金融消費者保護的有關法律規(guī)定。但仔細分析不難發(fā)現，該條文還規(guī)定了另一類特殊主體“采用網絡、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務的經營者”，可見，該條文并非專門針對金融服務經營者的行為作出規(guī)定。而且，從規(guī)定的義務規(guī)則來看，該條文也只是規(guī)定了證券機構、保險機構、銀行機構等經營者應當向消費者提供相關信息的義務，該義務只是金融消費者保護諸多規(guī)則中的一個規(guī)則而已。同時，從《消費者權益保護法》上下條文來看，該條著重規(guī)定“……金融服務的經營者應當向消費者提供……信息”，作為單獨規(guī)定其實并無必要，從事其他經營活動的經營者同樣也要履行與此相似的義務。

其次，從金融消費與實物消費的特質來看，金融消費與實物消費存在重大區(qū)別。金融消費是指人們收入達到一定的水平，具備了一定的條件下產生的。它是指人們?yōu)榱藵M足自身財產的保值、增值等的需求(即消費的需求)，享受金融機構提供的服務，購買金融機構提供的商品的行為。由此，金融消費者就是為了自身財產保障增值的需要，而購買金融商品或者接受金融服務的人。而實物消費，根據《消費者權益保護法》第2條的規(guī)定，是指將為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的行為，因此，實物消費者就是為生活消費需要購買、使用商品或接受服務的自然人從前述金融消費者和實物消費者的定義來看，作為金融消費主體的金融消費者就與作為實物消費的主體實物消費者有著很大的區(qū)別。從總的情況來看，我國《消費者權益保護法》最早制定于1993年，即使2013年修訂后的現行《消費者權益保護法》，亦未對金融消費者的保護專門作出規(guī)定，該法“不僅在價值理念、適用范圍、保護機制、責任制度等方面與現實要求存在明顯的差距，而且法條規(guī)定亦非常籠統，對于金融領域的針對性和適用性不強”*岳彩申、張曉東 ：《金融監(jiān)管制度發(fā)展的新趨勢》，《上海財經大學學報》2011年第3期。?？梢?，金融消費者保護可納入《消費者權益保護法》范疇的主張既缺乏理論支持，又缺少法律根據。

再次，從信息披露的有效性來看，機構性規(guī)制(institutional regulation)*又稱為機構規(guī)制，本文中“Regulation”譯為“規(guī)制”而非 “監(jiān)管”，韓龍教授有過關于規(guī)制和監(jiān)管的觀點，他認為規(guī)制是通過制定和實施規(guī)則而實現對經濟生活的調整和管理，隱含著公權力對市場的介入和干預，是國家對經濟進行管理的方式，在法律上構成國家管理經濟的制度。而監(jiān)督是指是監(jiān)督和管理的簡稱。科學地界定監(jiān)管的內涵，宜從監(jiān)督、管理的語義入手。監(jiān)督是指監(jiān)察、督促。監(jiān)察是注視監(jiān)管對象是否依規(guī)行事，督促是在監(jiān)管對象不遵守或可能不遵守規(guī)范時促使其依規(guī)行事。參見韓龍 ：《規(guī)制與監(jiān)管:美國金融改革方案對金融法品性的再證明》，《河北法學》2009年第11期。由于本文更多是從制定規(guī)則層面研討金融消費者保護的，故采用“規(guī)制”翻譯更為準確。體制存在諸多弊端。作為金融法制中的一項基本制度，信息披露作為金融機構的基本義務，歷來是各國金融規(guī)制的核心內容。機構性規(guī)制模式下，證券、保險、銀行、信托金融機構自行披露相關信息，“一行三會”監(jiān)管機構針對本行業(yè)信息披露要求進行監(jiān)管，不可避免地會形成信息壁壘。尤其在金融混業(yè)這一現狀下，各金融機構交叉經營金融商品，本應在同類產品、同等義務的規(guī)制下負有同等的信息披露義務，但在機構性規(guī)制模式下各金融監(jiān)管機構分別制定并施行屬于自己監(jiān)管行業(yè)的信息披露規(guī)則，使得同種金融商品在不同金融機構中承擔的信息披露義務要求不一致，無法真正保護金融消費者的知情權益。

從次，分散的金融消費者保護法制不利于金融消費者的統一性保護。在我國現行機構性規(guī)制體制下，商業(yè)銀行、證券經營機構、保險經營機構的營業(yè)行為分別由不同的監(jiān)管機構予以規(guī)制，存款人、貸款人、投資者、投保人和被保險人等不同的金融消費者均由不同的金融法律分別予以規(guī)范和保護。不可否認該體制在我國經濟轉型的特定時期是與社會經濟發(fā)展水平以及金融機構、金融市場和金融制度發(fā)展程度相適應的，但是隨著國內經濟金融體制改革的深化、國際經濟環(huán)境的不斷變化、金融市場需求的不斷變化以及金融業(yè)務交叉性產品的不斷出現，混業(yè)經營已經成為不同種類金融機構的經營常態(tài)，“分業(yè)經營、分業(yè)監(jiān)管”的機構性規(guī)制體制已經暴露出諸多弊端，不利于全面地、多角度地、整體地保護金融消費者。例如，對于金融消費者保護的一個重要規(guī)則的投資適當性原則，證券、保險、銀行、信托行業(yè)關于投資者的分類特別是合格投資者的條件并不相同，使得同一投資者在投資消費不同類型金融機構的金融商品和服務時其所適用的法律規(guī)則亦不統一。另外，從銷售渠道來看，盡管都可能是同一性質的直接銷售或者代理銷售行為，但由于作為銷售主體的金融機構的種類不同，就會適用不同的金融商品直接銷售(或代理銷售)規(guī)則，容易產生不公平競爭，不利于金融消費者權益的保護。因此，分業(yè)經營、分業(yè)監(jiān)管下的金融消費者保護的弊端都要求我國制定一部統一的金融消費者保護法。

最后，從全球關于金融消費者保護的立法情況來看，金融消費者保護單獨立法已成為發(fā)展趨勢。例如，英國在2008年金融危機之前已經從立法確立了比較完善的金融消費者保護框架和制度，包括《金融服務和市場法》(Financial Services and Markets Act 2000)、《消費者信用法》、《關于金融服務投訴指引》和《金融機構業(yè)務原則》等法規(guī)，實行對金融消費者的統一性立法保護。在2008年金融危機之后，英國將《金融服務和市場法》修改為《金融服務法》(Financial Services Act 2012)*英國最早于1986年頒布金融服務法(Financial Services Act)，之后于2000年頒布《金融服務與市場法》(Financial Services and Markets Act 2000)。2008年金融危機之后，英國認識到原有金融監(jiān)管機制的弊端，于2012年修訂并頒布新版的金融服務法，但這些法律都是統合性的金融法律。，并根據此法新成立了消費者保護與市場管理局，專門負責金融消費市場的管理和金融消費者權益保護，行使曾經由金融服務局和公平貿易辦公室行使的金融消費者保護職責。2000年日本頒布的《金融商品銷售法》強化對所有金融商品的購買者和服務接受者的統一保護，2010年美國《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act)以及我國臺灣地區(qū)的《金融消費者保護法》均以單獨立法模式對金融消費者加以保護。近年來，韓國政府也正在堅持不懈地推進制定《金融消費者保護法》，擬單獨制定金融消費者保護法等。

二、功能性規(guī)制應作為金融消費者保護立法理念

在明確我國應單獨制定金融消費者保護法后，如何制定該法又成為一大問題。在全世界，關于金融業(yè)立法體制和金融監(jiān)管理念方面，歷來存在機構性規(guī)制主義和功能性規(guī)制(functional regulation)主義的爭論。機構性規(guī)制是指對不同種類的金融機構，分別由不同的金融監(jiān)管機構根據其不同的法律規(guī)則實施規(guī)制。而功能性規(guī)制是指對同一功能要素適用相同的法律規(guī)制，而不問金融機構的種類，即對同一功能實行同一規(guī)制。在金融消費者保護的法律體制中，機構性規(guī)制理念存在如此多的弊端，而功能性規(guī)制理念又可以克服這些弊端，能夠更好地保護金融消費者，因此我國金融消費者保護法應選擇功能性規(guī)制的立法理念。

特別是隨著我國金融業(yè)的改革深化和創(chuàng)新發(fā)展，我國國內銀行業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)等金融行業(yè)之間的界限日益模糊，相互滲透不斷加強，混業(yè)經營或曰綜合經營在實踐中已經廣泛、深入開展，機構性規(guī)制體制已經暴露出許多問題。由于我國金融監(jiān)管機構對不同類型的金融商品的監(jiān)管是“各人自掃門前雪”、嚴守“各自為政”的監(jiān)管格局，對于類似金融商品甚至是相同性質的投資性理財產品，由于作為其生產(開發(fā)設計)的金融機構不同而必須適用不同的監(jiān)管規(guī)則，集中表現在“出自不同監(jiān)管部門的監(jiān)管規(guī)則對于各自‘治理下’的金融理財產品的發(fā)行條件、募集對象、審批條件和程序、信息披露要求、投資分享分擔、資金使用需求、監(jiān)管措施以及法律責任等方面的內容均是‘各自表述’”*黃韜 ：《我國金融市場從“機構監(jiān)管”到“功能監(jiān)管”的法律路徑》，《法學》2011年第7期。，由此產生的弊端是非常明顯的。一方面使得以法律形式構造的業(yè)務部門之間被人為地割裂開來，難以開展必要的業(yè)務競爭，具有明顯的競爭抑制性；另一方面也不利于商業(yè)銀行與證券公司等其他金融機構之間進行優(yōu)勢互補，做大做強，最終阻礙整個金融業(yè)的發(fā)展。此外，從規(guī)制的效果來看，機構性規(guī)制體制容易導致規(guī)制空白或者監(jiān)管套利(regulatory arbitrage)*監(jiān)管套利是指在其他條件相同的情況下，金融機構利用不同監(jiān)管機構在監(jiān)管規(guī)則、標準甚至監(jiān)管水平上的不同或沖突，選擇監(jiān)管環(huán)境最寬松的市場進行經營活動，從而達到降低監(jiān)管成本、規(guī)避管制并獲取超額收益的目的。我國金融監(jiān)管層也明確認識到監(jiān)管套利的危害，如中國銀監(jiān)會原主席劉明康在2011年1月17日銀監(jiān)會工作會上，明確強調要“堅決禁止監(jiān)管套利”。參見肖莎 ：《防止監(jiān)管套利需監(jiān)管格局改革》，《法制周末》，2011-01-25。等弊端。

目前，我國金融監(jiān)管機構對所管轄金融機構的金融商品銷售業(yè)務均施行各自的部門規(guī)章，“九龍治水”造成性質相同的金融商品因監(jiān)管機構的不同而適用不同的規(guī)則，人為割裂了本應統一的流動性金融市場。同時，對金融消費者而言，不同機構所面對的合格消費者的認定標準和準入門檻參差不齊、消費者保護標準莫衷一是、投訴和糾紛處理機制各行其是；對于金融機構銷售標準相距甚遠、銷售規(guī)則各說各話、跨市場交易樊籬重重；而監(jiān)管者之間的監(jiān)管空白、重復監(jiān)管的矛盾也難以協調。這些問題使得我國金融業(yè)在高速發(fā)展的同時，也呈現出不同監(jiān)管機構之間以部門利益為軸心的“利益瓜分”的狀態(tài)。例如，商業(yè)銀行經營存貸匯等銀行業(yè)務時，對其進行信息披露業(yè)務監(jiān)管的機構是銀行業(yè)監(jiān)管機構，而當商業(yè)銀行代理銷售保險理財產品時，對商業(yè)銀行該項業(yè)務實施監(jiān)管的卻是保險業(yè)監(jiān)管機構和證券業(yè)監(jiān)管機構。

為了消除機構性規(guī)制存在的上述弊端，英國、德國、日本、韓國等國家采取功能性規(guī)制立法理念，采用統合立法的方法，將之前施行的多部關于銀行、保險、證券和信托等金融投資業(yè)法律統合成為一部法律。比較有代表性的統合性金融法律有 ：英國2012《金融服務法》，英國還根據FSA 2012成立了統合性的金融監(jiān)管機構—金融行為監(jiān)管局(The Financial Conduct Authority，簡稱FCA)與審慎監(jiān)管局(The Prudential Regulation Authority，簡稱PRA)*依據FSMA2000，在FCA和PRA之前英國統一的金融監(jiān)管機構為金融服務局(Financial Services Authority，簡稱FSA)，所以，現行英國很多金融監(jiān)管規(guī)則仍然為FSA制定的規(guī)則。，監(jiān)管范圍涵蓋全部金融行業(yè)，包括證券、銀行、保險和各類互助會，實現了由“成文法框架下的行業(yè)自律”體制向“成文法規(guī)范下的單一監(jiān)管機構”體制的轉變。德國于2004年制定《投資者保護改善法》，歐盟于2004年通過《金融工具市場指令》，日本于2000年和2006年相繼頒布了《金融商品銷售法》和《金融商品交易法》，韓國則于2007年頒布了《關于資本市場與金融投資業(yè)的法律》(以下簡稱《資本市場法》)等。深受日本、韓國金融立法的影響，我國臺灣地區(qū)也率先于2011年6月正式頒布實施了《金融消費者保護法》等。這些法律最大的創(chuàng)新之處就是均摒棄了機構性規(guī)制的立法理念，轉而引進了功能性規(guī)制的立法理念。在這些法律中，功能性規(guī)制的核心內容是不管銷售金融商品的金融機構是何種主體，無論是商業(yè)銀行，還是證券機構、保險機構等，只要銷售的產品、行為和針對的對象屬于同一功能，申言之，只要銷售同一種類的金融商品、從事同一種銷售行為或者針對同種類的金融消費者，即應適用相同的法律規(guī)則。

因此，我國應當順應金融法律規(guī)制理念的嬗變，借鑒發(fā)達國家的立法經驗，在制定金融消費者保護法時，應采納功能性規(guī)制理念，摒棄機構性規(guī)制理念。因為“功能性規(guī)制是基于金融體系基本功能，更具連續(xù)性和一致性，并能實施跨產品、跨機構、跨市場協調的監(jiān)管的新型規(guī)制模式”*但是，需要指出的是，日本將投資性的存款商品和投資連結保險產品排除于《金融商品交易法》的規(guī)制范圍，而是分別在《銀行法》和《保險業(yè)法》里與投資商品接受相同的規(guī)制。然而，《韓國資本市場法》卻將可能帶來本金損失的，即具有“投資性”要素的所有銀行商品和保險商品都納入到《韓國資本市場法》規(guī)制的范圍，與其他投資性的金融商品一起受到共同營業(yè)行為的規(guī)制，從這點來看，《韓國資本市場法》與《日本金融商品交易法》規(guī)制的范圍要寬泛的多。值得欣喜的是，近年來金融監(jiān)管機構也認識到功能性規(guī)制的重要價值，并以此理念積極推動監(jiān)管轉型。*值得注意的是，近來我國監(jiān)管機關業(yè)已認識到向功能性監(jiān)管轉型的重要性。如肖鋼認為要將“監(jiān)管模式從碎片化、分割式監(jiān)管，向共享式、功能型監(jiān)管轉變”。參見原證監(jiān)會主席肖鋼 ：《大力推進監(jiān)管轉型——肖鋼同志在2014年全國證券期貨監(jiān)管工作會議上的講話》，參見中國證監(jiān)會官網 ：www.csrc.gov.cn/pub/newsite/tzzbh1/tbgzdt/tbgzyw/201402/t20140220_244108.html，最后訪問日期 ：2016年6月18日。再如，原中國證監(jiān)會郭樹清亦認為 ：金融規(guī)制“立足于功能監(jiān)管的制度定位，統一行為規(guī)則，明確資本募集、投資管理、信息披露、利益沖突防范等規(guī)范要求”。參見郭樹清 ：《更加重視法治推動資本市場改革的重要作用》，載《中國資本市場法制發(fā)展報告》(2011年卷)，第3頁。。

三、以金融商品類型化作為功能性規(guī)制構建方法

在制定覆蓋整個金融領域的金融消費者保護法時，如何用功能性規(guī)制理念來構建具體制度又成為另一個重大的問題。為此，金融商品類型化還是要從“功能性規(guī)制”概念本身著手，關鍵是要對其中的“功能”予以準確的歸納和概括。韓國早在2007年用功能性規(guī)制理念制定《資本市場法》時，創(chuàng)造性地將“投資者”、“金融投資商品”、“金融投資業(yè)”、“金融投資業(yè)者”作為“功能”要素的劃分依據*參見《韓國資本市場法》，董新義譯，知識產權出版社2011年版，第3-10頁。，并以此為功能要素統合了《證券交易法》、《期貨交易法》、《信托業(yè)法》等多部資本市場法律，確立了統合性的投資者保護規(guī)則。我國在制定金融消費者保護法時，也可以借鑒這種立法思路*除《韓國資本市場法》外，澳大利亞《金融服務改革法》、英國《金融服務與市場法》、日本《金融商品交易法》也給筆者許多啟示。另外，韓國《保險業(yè)法》、《銀行法》和國會正在制定的《金融消費者保護法》(草案)的許多規(guī)定也給筆者提供了許多研究思路。，用“產品”、“行為”、“投資者”等功能性要素來實踐功能性規(guī)制理念。作為一種前瞻性規(guī)劃，我國《金融業(yè)發(fā)展和改革十二五規(guī)劃》中也已經提出“強化對綜合經營和新產品、新業(yè)務的監(jiān)管協作，探索對金融產品的功能監(jiān)管”，特別是“探索對金融產品的功能監(jiān)管”的表述，更是給本文以“金融商品作為功能要素”為研究視角提供了政策性依據。加之由于文章篇幅所限，本文不再討論“行為”、“投資者”等功能要素，僅以“金融商品”作為功能要素進行研究。鑒于金融消費保護法的特性，筆者認為，用功能性規(guī)制理念制定該法時，作為其中“功能”要素之一，應包括金融商品*其他核心“功能”要素還包括金融消費者、金融商品銷售渠道、金融機構營業(yè)行為等。的類型化及其概念重構。為實現此目的，必須打破現行各金融行業(yè)法律對這些“金融商品”要素的人為割裂格局，采取統一和整合的方法，構建能夠涵蓋整個金融行業(yè)的“金融商品”要素，為同種類金融商品構造統一的法律規(guī)則奠定基礎。

(一)引入“金融投資商品”概念

在金融發(fā)揮現代市場經濟資金資源配置的核心作用中，金融商品已成為金融市場中直接或間接連結金融消費者和金融機構的橋梁，是資金融通過程的載體，是金融業(yè)務的客體。銷售者和消費者通過市場競爭的原則形成金融產品的交易價格，如利息、收益率等，以實現資金融通的目的。金融產品具有一般產品的普遍特性，是金融市場的買賣對象，是金融活動中必不可少的核心因素。

金融機構通過金融商品的銷售可以達到融入資金的目的，以便擴大社會再生產和擴大投資效應；同時，金融消費者通過購買金融商品，讓渡資金，以期獲取資金的保值增值，金融商品的多樣化能夠更好地適應社會不同層次金融消費者的消費要求。伴隨著多層次金融市場的進一步建設，目前我國金融市場的金融商品不斷推陳出新。除了銀行生產的傳統性存款、貸款產品和保險公司生產的傳統性保險產品之外，金融機構基于逐利的本性，為了進一步擴大市場份額，不斷花樣翻新，推出經過包裝的新種類金融產品尤其是投資、理財類金融產品，為此金融市場中銷售著五花八門的金融商品，令人眼花繚亂。但從本質上講，這些創(chuàng)新的投資理財產品都是具有投資風險的、以獲取收益或者規(guī)避損失為目的金融商品。

因此，在重新分類金融商品時，最為關鍵的是要對商業(yè)銀行、證券機構、保險機構等發(fā)行和銷售各種投資性金融商品或投資性理財產品作出統一界定，這也是金融商品類型化的前提和基礎，為此也有必要借鑒其他發(fā)達國家的立法例。目前，盡管發(fā)達國家關于投資性金融商品的稱謂很多，定義也各有別，但筆者認為韓國《資本市場法》上的“金融投資商品”概念最具科學性和可操作性，其理由在于 ：第一，以英國為例，雖然在英國《金融服務與市場法》(FSMA)中，有“投資物”(investments)(參見FSMA 2000 第22條第4項)這個概念，但從其定義來看，包括所有資產、經濟權利、利益權利的統稱(investment includes any asset，right，or interest)，也就是說，英國“投資物”這個概念不僅包括投資性金融商品，還包括銀行存款和保險產品等非投資性金融商品。第二，就美國而言，并沒有一個囊括證券和衍生產品的概念。第三，以日本為例，雖然《金融商品交易法》規(guī)定了一個統一的概念“金融商品”，且該概念不僅涵蓋有價證券還將衍生品交易納入其調整范圍，顯然該法是一部對投資性金融商品的發(fā)行和交易進行調整的法律，但日本《金融商品銷售法》中的金融商品又包括所有銀行業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)的金融商品，是對整個金融商品的銷售行為進行規(guī)制的法律。這兩部法律雖然名稱中都包含了“金融商品”這個用語，但是這兩部法律調整對象的范圍顯然是不同的。第四，更為重要的是，按照漢語涵義，“金融商品”與“投資性金融商品”或“金融投資商品”是種屬關系，金融投資商品只是金融商品的一種而已。

綜上所述，從借鑒國外立法經驗來看，韓國《資本市場法》中的“金融投資商品”的概念最符合我國國情的。我國可以借鑒韓國《資本市場法》之“金融投資商品”立法方法，將具有投資性質的金融商品統一規(guī)定為“金融投資商品”，并規(guī)定其定義以及列舉其范圍。韓國《資本市場法》第3條對該定義“金融投資商品”*《韓國資本市場法》第3條規(guī)定，“金融投資商品”是指為了獲得利益或者避免損失，在現在或者將來特定的時間內，通過約定支付金錢或者其他具有財產價值的物品(以下稱“金錢等”)而取得的權利，而且具有為取得此權利已經支付，或者理應支付的金錢等總額(屬于總統令規(guī)定的銷售手續(xù)費等金額除外)的風險可能超過同樣因上述權利而已回收，或者可能回收金錢等總額(包括總統令規(guī)定的解約手續(xù)費等金額)的風險(筆者注 ：該法將其簡稱為“投資性”)。參見董新義譯 ：《韓國資本市場法》，知識產權出版社2011年第1版，第3-4頁。有以下規(guī)定，該概念必須同時具備以下幾個要素 ：(1)以獲取利益或者規(guī)避損失為目的；(2)金錢等財物的支付；(3)通過約定支付金錢等財物而取得的權利(合同上的權利)；(4)必須具有投資性。而且，還必須明確，“投資性”是指具有損失本金的風險性。因此，只要是有可能損失本金的金融商品即屬于“金融投資商品”。在概括性地定義金融投資商品的概念后，可列舉規(guī)定金融投資商品包括證券和衍生商品，而衍生商品又包括場內衍生商品和場外衍生商品，再細分證券和衍生商品各自的種類。*需要說明的是，《韓國資本市場法》并未將所有的金融商品納入其規(guī)制范圍，只是實現了金融商品種類的部分統合，只對資本市場中的與金融投資業(yè)有關的、具有投資性的金融投資商品，如證券和衍生商品實現了統合，并未將不具有投資性的存貸款產品和保險產品納入到該法的規(guī)制范圍，存款、貸款產品與保險產品仍然分別由《銀行法》和《保險業(yè)法》予以規(guī)制。 如果該銀行產品和保險產品具有投資性，也受《資本市場法》規(guī)制。如投資連結保險產品，其投資部分應當受《資本市場法》規(guī)制。

借鑒韓國《資本市場法》關于金融投資商品這一立法思路，我國在制定金融消費者保護法時，也可以引入“金融投資商品”這一法律概念，將可能帶來本金損失風險的所有金融商品規(guī)定為金融投資商品，其范圍包括所有的證券和衍生商品，以實現對所有種類的金融機構銷售的所有冠有“投資”、“理財”產品的同一規(guī)制，以此來消除金融商品交易過程中可能出現的“無法可依”局面。照此立法思路，除了金融機構生產銷售的傳統金融產品外，在我國金融機構設計發(fā)行的、五花八門的理財產品中，不論該產品是銀行、證券公司、保險公司還是信托公司設計生產的，只要該產品可能帶來本金損失，則應將其納入金融投資商品的范疇，這樣就能將金融市場中的所有該類商品納入“金融投資商品”范圍予以規(guī)制。當然，我國在引入這一概念時，需要和目前正在修訂的《證券法》中的“證券”和正在制定的《期貨法》中的“期貨”概念的界定相協調。

(二)重新分類金融商品

金融商品作為表彰金融消費者和金融機構權利義務的無形產品，隨著金融業(yè)競爭的加劇及金融創(chuàng)新的深入而不斷推陳出新，研究金融商品的概念及特質有利于對作為“功能”要素的金融商品進行科學分類。如上所述，在將資本市場上形形色色的所有的生產主體不同但都具有投資性的金融商品抽象統括為金融投資商品后，筆者認為，金融商品的重新分類即可突破現行金融商品機構性規(guī)制的“藩籬”，為引入金融商品的功能性規(guī)制提供切實可行的路徑。具體來講，在劃分“金融投資商品”的基礎上，站在金融消費者的角度，以金融商品的特性、金融消費者所能承受的風險程度以及對其理解程度等作為劃分基準，金融市場上的金融商品大體上可分為五種 ：存款型金融商品(以下簡稱存款型商品)、金融投資商品、保障型金融商品(以下簡稱保障型商品)、貸款型金融商品(以下簡稱貸款型商品)和復合型金融商品(以下簡稱復合型商品)。

1.存款型商品。它是指原則上不存在本金損失風險的金融商品，簡單來說，存款型商品就是金融消費者以獲取固定的存款利息為主要收入來源的金融商品。目前我國只有商業(yè)銀行和全國各省、市、縣、鎮(zhèn)的城市信用合作社和農村信用合作社、郵政儲蓄銀行可以開展銀行存款業(yè)務，能夠設計和銷售存款型商品，以吸收客戶的存款。

2.金融投資商品。依據前述關于金融投資商品的定義，金融投資商品就是所有的投資性金融商品，主要是指可能帶來本金損失的、風險和收益并存的金融商品，即具有投資功能的商品，如股票、債券、非保本證券投資基金產品、信托投資產品、衍生金融商品以及各類金融機構開發(fā)設計的非保本的理財產品等。金融投資商品是投資者希望以賺取價差作為主要的獲利來源或者為了規(guī)避損失為目的而設立的金融產品。但尤其這一產品的性質，投資者可能面臨著本金損失的風險，因此價格變動是很正常的。同時，一般來說，金融投資商品(如股票)的報酬率遠高于存款型商品(如存款)的，這種商品適合喜歡冒險的、希望獲取高收益的投資者。

3.保障型商品。它是指對消費者負擔的損失風險予以補償的金融商品。如年金、傳統的不具有投資功能的人身保險產品和財產保險產品等。由于這些產品具有經濟補償和保值增值的特質，其為典型的保障型商品。

4.貸款型商品。它是指消費者通過其可以從開辦貸款業(yè)務的金融機構處直接融入資金的金融商品，如住房抵押貸款、汽車消費貸款、中小企業(yè)經營貸款產品等，目前具有貸款業(yè)務牌照的商業(yè)銀行、小貸公司、消費金融公司等可以開展貸款業(yè)務。還包括信用卡公司推出的信用卡產品從廣義上講也屬于貸款型產品。

5.復合型商品。即一種金融商品本身具有多重性質，即同時具有A和B兩種性質，或者更多。如投資連結保險產品，在其基本保障方面屬于保障型商品，但在投資功能方面就屬于金融投資商品，對于復合型商品的金融消費者保護，應當根據其在不同場合所顯示的不同特性分別適用與其相應的規(guī)則。

同時，需要強調的是金融商品可做前述分類，但由于某些金融產品在設計時具有模糊性和復雜性，使得雖然表面上屬于A類金融商品，但其本質卻屬于B類金融商品。如雖然有些金融產品是銀行開發(fā)設計的理財產品，但如果是具有投資功能的，其本質就屬金融投資商品，應受金融投資商品相關規(guī)則的規(guī)制。

綜上所述，上述五種金融商品類型經重構后的情況可見下表 ：

金融商品類型特征主要商品類型存款型商品 一般不會給消費者帶來本金損失的風險 如商業(yè)銀行、農村信用合作社、郵政儲蓄銀行等具有存款業(yè)務資格的金融主體發(fā)行的存款產品金融投資商品 可能給消費者帶來本金損失 如金融機構銷售的具有投資性的金融商品,如股票、債券、證券投資基金、信托產品、衍生商品等

續(xù)表

四、金融商品類型化對金融消費者保護法的構建

從世界范圍來看，金融消費者保護立法的核心內容是強化對金融機構銷售行為的規(guī)制，而對金融機構銷售行為規(guī)制主要是圍繞機構應遵循投資者分類、適當性原則、履行說明義務、禁止不當勸誘行為等規(guī)則的完善和強化來進行的*如《韓國資本市場法》、《美國證券法》、《英國金融服務與市場法》、《日本金融商品銷售法》和《金融商品交易法》等法律均是以這些規(guī)則為核心構建的。英國金融服務局(FSA)的營業(yè)行為規(guī)則(COBS)、美國自律機關金融業(yè)監(jiān)管局(FINRA)的自律規(guī)則FINRA RULES和NASD RULES也是圍繞這些規(guī)則而構建的。當然，這些僅為核心規(guī)則，并非金融消費者保護規(guī)則的全部內容。。從立法實踐和研究情況來看，完善和強化這些規(guī)則對金融消費者保護的必要性和重要性已經成為共識*參見郭丹 ：《金融服務法研究》，法律出版社2010年版，第78-81頁；參見何穎 ：《金融消費者權益保護制度論》，北京大學出版社2011年版，第80-85頁。，筆者亦持此觀點。但限于文章篇幅，本文不再對這些規(guī)則本身加以論述，而只是探討如何運用功能性規(guī)制理念針對不同類型的金融商品來重構這些規(guī)則，并嘗試為這些規(guī)則擬定示范性條款，以供我國立法參考和借鑒。

(一)金融商品類型在“適當性原則”構建中的示范性應用

金融商品營業(yè)主體在銷售金融商品時，必須遵循適當性原則(suitability principle)。適當性原則是指金融機構在向客戶勸誘購買金融商品時，必須根據客戶的投資經驗、投資目的、財產狀況，推薦適合客戶的金融商品(以及為此必須調查客戶的情況)。換言之，其要求金融銷售企業(yè)等在推銷其金融商品時，應在了解投資者的基本情況之后，遵循以適宜投資者的特點而推銷的原則。

但在運用功能性規(guī)制理念構造適當性規(guī)則時，筆者認為，對于適當性原則的具體內容，應當從實體和程序兩個方面予以規(guī)定*例如，《韓國資本市場法》第46條(適當性原則等)規(guī)定，金融投資業(yè)者應當確認投資者是一般投資者還是專業(yè)投資者。(第1款)金融投資業(yè)者在向一般投資者勸誘投資前，應當經過面談、詢問等方式，了解一般投資者的投資目的、財產狀況和投資經驗等信息，并通過簽名(包括《電子簽名法》第二條第二項規(guī)定的電子簽名)、記名并蓋章、錄音錄像及其他由總統令規(guī)定的方法獲得投資者的確認，并對此加以維護和管理。同時，應當立即向投資者提供已確認的內容。(第2款)鑒于一般投資者的投資目的、財產狀況和投資經驗等，認為該投資者不適合投資的，不得向其進行投資勸誘。(第3款)。《韓國資本市場法》，董新義譯，知識產權出版社2011年版，第49-50頁。，只有得到實體和程序兩方面規(guī)定的雙重保障，才能更好地實現適當性原則的規(guī)制目的。對于適當性原則的實體內容，應當規(guī)定金融機構在向一般消費者銷售(包括購買勸誘)金融商品時遵循適當性原則。在進行金融商品的購買勸誘時，應當按照金融商品的種類，確定需要調查了解金融商品的銷售對象或者希望購買該金融商品的一般消費者的基本信息，即需要具體情況具體對待，對不同種類金融商品的銷售，金融商品銷售機構需要了解和調查的一般消費者的基本信息是有所差別的，其側重點亦為不同。

第一，對于保障型商品，其具有安全性、保障性和確定性特點，消費者購買此類商品的目的主要在于“花小錢辦大事”，因而購買者更注重資產保本和保值，注重資產所能產生的經濟補償功能，為此應注重了解一般消費者的年齡、健康狀況、財產狀況以及風險保障需求等。第二，對于投資型商品，由于投資者往往具有一定的抗風險能力，其屬于風險偏愛型，具有較強烈的投資沖動和能力。為此要求營業(yè)主體應重點了解一般消費者的投資目的、財產狀況、財產結構以及投資經驗等；第三，對于貸款型商品，由于投資者具有融資的需求，對資金的現實流動性和可用性要求較高，為此應選擇性地著重了解一般消費者的收入、財產和負債情況、信用情況以及還款計劃等。第四，對于存款型商品，由于投資者十分注重保本，對于“高風險、高收益”沒有太大追求，注重資本的穩(wěn)定，屬于風險厭惡型，因此應了解一般消費者的年齡、儲蓄期限的要求、利息收入期望等。第五，對于復合型商品，應同時要求營業(yè)主體了解各功能性因素要求的適合性問題。如果金融機構按照不同金融商品對一般消費者的不同基本信息進行調查后，認為銷售的金融商品不適合該消費者時，不得向該消費者進行購買勸誘或者不當銷售該商品。

(二)金融商品類型在“說明義務”規(guī)則構建中的示范性應用

強化金融銷售者的說明義務*參見何穎 ：《構建面向消費者的金融機構說明義務規(guī)則》，《法學》2011年第7期。，對于確保金融消費者的知情權從而保護金融消費者的整體利益具有十分重要的意義。我國在制定金融消費者保護法時，必須確定和強化金融銷售業(yè)者和金融顧問業(yè)者的說明義務。

但在利用功能性規(guī)制理念構造說明義務規(guī)則時，筆者認為，對于不同種類的金融商品，金融商品銷售業(yè)者應向一般消費者說明的與該金融商品相應的重大事項的內容也應當有所差別 ：(1)對于保障型商品，向一般消費者說明的重大事項應包括 ：保障型商品的內容；為保障風險一般消費者應支付的金錢及應享受的權利等；保障的風險之范圍；不予支付保險金的事由；法律和行政法規(guī)規(guī)定的其他重大事項。*例如，《韓國保險業(yè)法》第95條之2條(說明義務等)第1款規(guī)定，保險公司或者保險募集的從業(yè)者在向一般保險消費者勸誘保險合同的簽訂時，應當以讓一般保險消費者能夠理解的方式，向其說明保險費、保障范圍、保險金支付免責事由等由總統令規(guī)定的保險合同的重要事項。(2)對于投資型商品，向一般消費者說明的重大事項應包括 ：投資型商品的內容；投資風險；法律和行政法規(guī)規(guī)定的其他需要說明的重大事項。*例如，《韓國資本市場法》第47條(說明義務)第1款規(guī)定，金融投資業(yè)者向一般投資者進行投資勸誘時，應向其說明金融投資商品的內容、投資風險以及由總統令規(guī)定的其他事項，以便讓一般投資者了解。同時，《資本市場法總統令》第53條規(guī)定，金融投資商品的重大事項還包括 ：關于投資性(即能可能帶來本金損失的風險)的結構和性質；手續(xù)費相關事項；如有早期償還條件時，與此相關的事項；關于合同解除的事項。(3)對于存款型商品，向一般消費者說明的重大事項應包括 ：存款型商品的內容；利率、收益率以及提前解除儲蓄合同的手續(xù)費；法律和行政法規(guī)規(guī)定的其他重大事項。(4)對于貸款型商品，向一般消費者說明的重大事項應包括 ：貸款型商品的內容；貸款利率以及提前償還的手續(xù)費；遲延還款的違約金和其他違約責任；法律和行政法規(guī)規(guī)定的其他重大事項。(5)另外，還需要注意的是，如果金融銷售業(yè)者銷售的金融商品具備保障型商品、投資型商品、存款型商品和貸款型商品中兩種或兩種以上的復合功能，應當向一般消費者說明該金融商品包括的各功能所要求的所有重大事項。實踐中，主要體現為非投資型金融商品和投資型金融商品的連結，如投資連結保險產品(投資型商品或保障型商品的復合)既要說明保障型商品的重大事項，又要說明投資型商品的重大事項。(6)如果金融商品銷售業(yè)者之間簽訂合作協議、聯合銷售金融商品時，還應向一般消費者告知該金融商品或者服務等的履行責任之事項。(7)最后，為了防止出現規(guī)制空白，有必要確立一個兜底條款，即“為了保護消費者，由法律和行政規(guī)定的其他事項?！?/p>

結 論

在我國金融創(chuàng)新和金融法制變革不斷深化的趨勢下，為保證金融業(yè)持續(xù)、健康和穩(wěn)定的發(fā)展，我國必須單獨制定金融消費者保護法。在制定金融消費者保護法時，應當摒棄我國之前金融業(yè)機構性規(guī)制的立法模式，順應世界金融法制變更的趨勢，同時借鑒發(fā)達國家的立法和實踐經驗，在立法時應采取功能性規(guī)制的理念。

在構建金融功能性規(guī)制保護理論時，需要對金融商品這一核心要素予以重新分類和界定，以構建屬于我國特色的“金融投資商品”概念，并根據金融商品的特性、消費者所感受的風險度以及理解的可能性等基準，將金融市場上的金融商品分為存款型、投資型、保障型、貸款型和復合型這五種。在具體適用功能性規(guī)制理念和金融商品類型化理論基礎制定金融消費者保護法時，應緊緊圍繞不同的金融商品，對金融消費者區(qū)分規(guī)則、適當性原則、說明義務、不當勸誘之禁止等的規(guī)則加以規(guī)定。體現對購買不同種類金融商品的消費者進行差別化保護的理念，既要體現整個金融行業(yè)營業(yè)行為規(guī)則的統一性，又要兼顧營業(yè)主體的特殊性；既要體現對金融消費者的差別保護，又要充分維護金融自由，提高金融規(guī)制效率。

(責任編輯 ：趙 玉)

董新義，中央財經大學法學院副教授、法學博士。

D923.8；D922.28

A

1004-9428(2016)06-0132-12