即時通訊記錄的司法認定

陳 浩

(煙臺大學 法學院，山東 煙臺 264005)

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即時通訊記錄的司法認定

陳 浩

(煙臺大學 法學院，山東 煙臺 264005)

《民訴法解釋》首度明確了即時通訊記錄電子數(shù)據(jù)的證據(jù)地位，然而，即時通訊記錄通訊主體未知性、通訊對象無形性、通訊方式瞬時性、通訊內(nèi)容非穩(wěn)定性等多重因素卻合力引致其司法認定巉巖林立 ：抽象維度，主體困境、原件困境、語境困境并列，微觀維度，集中呈現(xiàn)為司法說理機制不足、司法認定標準模糊、司法認定結(jié)果分化等復合缺陷。在此基礎上，構建即時通訊記錄的鑒真規(guī)則、辨識規(guī)則、原本規(guī)則等專屬性司法認定規(guī)則成為破解其司法認證瓶頸的綜合進路。

即時通訊記錄 相對獨立模式 鑒真規(guī)則 辨識規(guī)則 原本規(guī)則

近年來，即時通訊記錄在“集贊失信”、刷屏騷擾、社交陷阱、虛假營銷等新型案件中集中出現(xiàn)并擔當關鍵性證據(jù)，對于這類證據(jù)，法官既需面對示證科技化〔1〕如多媒體示證技術。、質(zhì)證專業(yè)化帶來的挑戰(zhàn)，更需兼顧認證時網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實空間的轉(zhuǎn)換問題，三大訴訟法及最高法院《關于適用<民事訴訟法>的解釋》(下文簡稱《民訴解釋》)等對于即時通訊記錄證據(jù)地位的靜態(tài)化立法已不足以支撐法官有效完成動態(tài)化的司法認定，而與物證等異屬證據(jù)、與域名等同屬證據(jù)的合一性立法也愈來愈面臨著獨立性司法認定的挑戰(zhàn)〔2〕即時通訊記錄與電子數(shù)據(jù)為種屬證據(jù)關系，《民訴解釋》第116條第2款規(guī)定 ：“電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。。

在司法實踐中，由于專業(yè)知識的欠缺，在即時通訊記錄的司法認定中“片面型司法認定”與“間接型司法認定”的問題突出。〔3〕在民事訴訟層面，間接型司法認定率高達99.3%，詳見本文第三部分。在刑事訴訟層面，2016年8月2日，筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“裁判年份 ：2016”、“案由 ：刑事案由”、“全文檢索 ：微信”搜索獲得4099個結(jié)果，隨機選取50例統(tǒng)計，直接認定僅4例占8%，間接型司法認定48例達92%。具體表現(xiàn)為 ：轉(zhuǎn)化為被告人供述與辯解16例，轉(zhuǎn)化為證人證言15例，轉(zhuǎn)化為照片(視聽資料)6例，轉(zhuǎn)化為公安機關電子物證檢查工作記錄(書證)3例，轉(zhuǎn)化為被害人陳述3例，轉(zhuǎn)化為司法鑒定檢驗報告書3例，轉(zhuǎn)化為檢察院檢察鑒定文書1例，轉(zhuǎn)化為公安機關電子數(shù)據(jù)鑒定所鑒定文書1例。即時通訊記錄是即時通訊用戶的通訊內(nèi)容信息、元數(shù)據(jù)信息、附屬數(shù)據(jù)信息的總稱，異于其他證據(jù)，具有主體證據(jù)、輔助證據(jù)的“二元分肢”。用戶直接輸入或錄入通訊終端的通訊內(nèi)容為“主體證據(jù)”，以用戶可識別的自然語言為外部表征，內(nèi)容主要為口頭性、書面性、行為性的意思表示。而主體證據(jù)的元數(shù)據(jù)、附屬數(shù)據(jù)則為即時通訊記錄的“輔助證據(jù)”，通常以同步性或定期性存儲于服務器與客戶端的機讀數(shù)據(jù)為外部表征。其中，元數(shù)據(jù)屬描述通訊內(nèi)容的數(shù)據(jù)，負責記載即時通訊內(nèi)維數(shù)據(jù)，即通訊時間、通訊過程、文件傳輸、存儲位置等信息；而附屬信息則負責記載即時通訊外圍數(shù)據(jù)，例如終端配置、網(wǎng)絡數(shù)據(jù)、軟件系統(tǒng)、硬件系統(tǒng)等。司法實踐中，法官對即時通訊記錄的雙重涵義認識不足，容易形成“片面型司法認定”，即僅將用戶“鍵談”內(nèi)容作為司法認定對象，而忽視元數(shù)據(jù)、附屬數(shù)據(jù)，或者僅將應用層數(shù)據(jù)作為司法認定對象，而忽視物理層、傳輸層、數(shù)據(jù)鏈路層數(shù)據(jù)，進而造成即時通訊記錄司法認定的非全面化。

即時通訊記錄是伴隨網(wǎng)絡、計算機、電子通信技術的融貫化所形成的全新證據(jù)形式 ：作為網(wǎng)絡證據(jù)，涵蓋口語化語體、隨意化語境、網(wǎng)絡化語素；作為科學證據(jù)，囊括電子信源、電子信道、電子信宿的復合特征；作為數(shù)字證據(jù)，包融“服務器代理通訊”模式下的三方數(shù)據(jù)和“用戶直接通訊”模式下的雙方數(shù)據(jù)；作為多媒體證據(jù)，兼具文字、圖片、符號、音頻、視頻及上述組合的富媒體表現(xiàn)形式。因此，其司法認定過程更類似于一次跨學科的檢視過程，需借助語言學、傳播學、信息通訊科學、計算機科學、社會學等專業(yè)知識才得完成，不同于傳統(tǒng)證據(jù)單純依賴法官的法學知識、生活常識或再輔之以專業(yè)問題的司法鑒定即可完成對證據(jù)資格及證明力的判斷。司法實踐中，法官因?qū)I(yè)知識欠缺容易陷入“間接型司法認定”，即更習慣于認定即時通訊記錄的“轉(zhuǎn)化體”而非“本體”，將即時通訊記錄勘驗筆錄或經(jīng)拍照、截屏、錄像、打印生成的書證、物證、視聽資料等證據(jù)簡單等同于即時通訊記錄，進而造成即時通訊記錄司法認定專業(yè)性的低配化。

一、即時通訊記錄司法認定的兩種模式

回應網(wǎng)絡空間提出的新型法律問題有兩種基本思路 ：重新思考舊法律或者創(chuàng)造新法律，前者以法律的穩(wěn)定性和適應性為基礎，后者以法律與社會關系的變動性為前提。針對即時通訊記錄司法認定的獨立性與復雜性，上述兩種思路分別形成了兩種不同的司法認定模式 ：非差別模式與相對獨立模式。

(一)非差別模式

非差別模式，即否定說、循傳統(tǒng)論，認為即時通訊記錄無異于其他證據(jù)，需遵從共同性認證規(guī)則及非差別認證系統(tǒng)的司法認定模式，美國Karen L.Stevenson、Breanne M.Democko等學者持該觀點*Breanne M.Democko，"Social Media and the Rules of Authentication"，University of Toledo Law Review 43(2012).。非差別模式注重證據(jù)的體系化和共通化，強調(diào)法官認證的自由裁量主義。該模式與自由認證模式的互補性使其更易成為英美法系國家所通常秉持的觀點。加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》第2條 ：除鑒證和最佳證據(jù)規(guī)則以外，本法并不修改任何普通法或制定法與記錄采信有關的規(guī)則。英國《1995年民事證據(jù)法》則將1968年對于電子證據(jù)可采性與證明力的特殊規(guī)制一概消除*此外，UNCITRAL《電子商業(yè)示范法》、英國《1999年青少年審判與刑事訴訟法》等亦有規(guī)范。。學界對非差別模式的同一性認證態(tài)度堪稱堅定。美國聯(lián)邦司法中心《復雜訴訟指南》(2004)指出*Robert M.Redis, The Next Frontier: Admissibility of Electronic Evidence,http://www.mccarthyfingar.com/files/20110129123145-A%20B%20A%20(00276545).PDF，2016年1月25日訪問。：法律人士對于電子證據(jù)中即時通訊記錄等的偏愛未令為其構建專屬認證規(guī)則具備說服性，電子證據(jù)適用聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則無異。在實踐中，該模式雖認可即時通訊記錄的形成過程中任何人皆可借網(wǎng)絡“替身”的遮蔽力輕松實現(xiàn)他人身份的角色扮演，但亦如美國賓夕法尼亞上訴法院首度開審即時通訊記錄系列案People v.Von Gunten、People v.Pierre、United States v.Gagliardi時指出的 ：“這仍未令為即時通訊記錄等構建專門性認證規(guī)則產(chǎn)生合理性”。*Karen L.Stevenson, Courts Confront Admissibility of Text and Instant Messages,http://apps.americanbar.org/litigation/litigationnews/2008/april/0408_article_messages.html,2016年1月25日訪問。

從微觀維度看，證據(jù)司法認定模式是由認證標準、認證規(guī)則、認證原則、認證步驟、認證方法、認證程序等多因素構成的規(guī)則系統(tǒng)。即時通訊記錄等新型證據(jù)的產(chǎn)生盡管無法從本質(zhì)層面更改司法認定的固有范式，但非差別模式亦無法全然克服其自身的離散缺陷 ：該模式理應具有施效域的限制，“非差別”更應強調(diào)的是認證原則、認證標準的“同一性”，而無法苛求裁判者針對不同證據(jù)必須適用完全同一的認證步驟、認證方法、認證程序、認證規(guī)則。“神證——人證——物證”的階段式躍遷隱含了時代更迭對不同認證模式的“相對獨立性”證成，例如，神證階段仍可將水審、火審、神誓前后的身體狀況和生命指征的簡單比對視為合法的認證方法，但人證、物證階段則已然不再采納。科學證據(jù)的新時代背景下，“證據(jù)認定專業(yè)化”應成為法官認證即時通訊記錄等證據(jù)時遵循的基本原則。

(二)相對獨立模式

相對獨立模式，即附條件肯定說，強調(diào)即時通訊記錄異于其他證據(jù)，應配置相對獨立的認證規(guī)則及認證系統(tǒng)的司法認定模式，美國學者Deborah R.Eltgroth等持此觀點*Deborah R.Eltgroth，"Best Evidence and the Wayback Machine:Toward a Workable Authentication Standard for Archived Internet Evidence"， Fordham Law Review 78(2009).，筆者亦傾向于該主張。相對獨立模式中的“相對”有兩層涵義 ：一方面，強調(diào)獨立性的“次要性”，是指即時通訊記錄司法認定獨立性是建立在先行認可各類證據(jù)的司法認定共性為主流的基礎上的一種“趨同式”區(qū)別。另一方面，則強調(diào)獨立性的“次級性”，是指即時通訊記錄司法認定的獨立性主要為電子數(shù)據(jù)內(nèi)部次級證據(jù)間比較鑒別的結(jié)果。學者Nicole Cohen在《新英格蘭刑事與民事監(jiān)禁雜志》撰文指出，即時通訊、電子郵件、文件傳輸、聊天室等各種通訊技術承載著不同的內(nèi)容傳輸及公眾預期*Nicole Cohen，“Using Instant Messages as Evidence to Convict Criminals in Light of National Security Issues of Privacy and Authentication，” New England Journal on Criminal and Civil Confinement 32(2006).，即時通訊記錄在“同屬”證據(jù)內(nèi)部具有明顯“種間”差異 ：首先，異于電子數(shù)據(jù)交換、手機短信，即時通訊記錄以非實名注冊為慣例，內(nèi)容隨意化更強，主體歸屬推定原則、主體歸屬確認機制后置；其次，異于博客、微博客、電子郵件，實時型的通訊導致其“話輪”特色突出，即時通訊記錄的證據(jù)形態(tài)表現(xiàn)為由啟始句、回復句構成的語句交互，而傳輸形態(tài)則多呈現(xiàn)為發(fā)訊人、受訊人間實時性通信協(xié)議封裝的數(shù)據(jù)包；再次，異于電子簽名、域名，即時通訊記錄表征為復合性的信源、信道、信宿的動態(tài)通訊素因。

相對獨立模式對于即時通訊記錄而言具有細化的內(nèi)容表征 ：其一，認證方法具有相對獨立性，需附設前置性和輔助性認證方法，通常需由鑒定人以網(wǎng)絡、通訊、計算機等技術方法在法律認證外先行完成技術認證；其二，認證程序具有相對獨立性，采納與采信“兩步認證”的界分更加明顯，通訊數(shù)據(jù)、元數(shù)據(jù)、附屬數(shù)據(jù)三元維度的完整性成為其特殊化的采納及采信指標；其三，認證步驟具有相對獨立性，即時通訊記錄附有匿名屬性，其真實性認證通常需被置于合法性、關聯(lián)性認證之前，相反，其他證據(jù)的真實性認證則更傾向于置于合法性、關聯(lián)性認證之后；其四，認證規(guī)則具有相對獨立性，科學證據(jù)普遍潛存“不甚明了”的可靠性，即時通訊記錄通常是基于確認數(shù)據(jù)完整性后的法官推定而認證，存疑的通訊記錄單獨擔當定案證據(jù)的價值尚存爭議時應只被用作質(zhì)證、佐證或補強*何家弘 ：《刑事訴訟中科學證據(jù)的審查規(guī)則與采信標準》，中國人民公安大學出版社2014年版，第17頁。，部分可采性規(guī)則(Partial Admissibility Rule)的獨立性適用使其異于法官對于其他證據(jù)證明價值的充分自由裁量權。

目前，相對獨立模式已由學術討論漸趨“落地”，最高法院《關于適用<刑事訴訟法>的解釋》(下文簡稱《刑訴解釋》)第93條即單獨針對即時通訊記錄列舉了法官應審查的主要內(nèi)容。該模式雖多與法定證據(jù)及法定認證模式對應，但即便在自由認證模式下，美國2003-2006年225個涉即時通訊記錄的案件亦憑借相對獨立性的“修正后的鑒證規(guī)則與最佳證據(jù)規(guī)則為即時通訊記錄可靠性評估提供了合理性框架”。*Andrew M.Grossman，“Don’t IM Me-Instant Message，Authentication，and the Best Evidence Rule，” George Mason Law Review 13(2006).

二、即時通訊記錄司法認定的現(xiàn)實困境

回顧三大訴訟法修改前后的電子數(shù)據(jù)理論研究，“屬強”、“種弱”現(xiàn)象明顯。學界長期聚焦電子數(shù)據(jù)“屬證據(jù)”，圍繞其證據(jù)獨立性及應否入法的利弊之辯、是非之爭可謂言之綦詳，但對即時通訊記錄等“種證據(jù)”的研究則長期缺位。修法后，電子數(shù)據(jù)、即時通訊記錄被納入法典及司法解釋，電子數(shù)據(jù)雖仍受學界高度關注，但除取證、固定、保全等片段化的研究外，整體性探討已稍顯沉寂?；诩毣良磿r通訊記錄層面的既有研討嚴重不足*電子證據(jù)專門立法雖備受矚目，但獨立模式尚未在電子證據(jù)內(nèi)部細化展開。參見趙晨曦 ：《電子證據(jù)的是是非非》，《浙江人大》2014年第5期。，該類證據(jù)尚未由“法條式獨立”真正躍入司法認定的“實質(zhì)式獨立”，仍表現(xiàn)為與其他證據(jù)司法認定的實然混同，其中 ：證明力屬證明價值問題，更需遵循“自由心證”，立法通常無法做過多事先規(guī)制，但證據(jù)能力因涉及“準入資格”問題，更宜采法定主義。對此，《菲律賓電子證據(jù)規(guī)則》規(guī)則7第1條、《南非計算證據(jù)法》第4條第2款、UNCITRAL《電子商務示范法》第9條第2款、我國《電子簽名法》第8條等對于電子數(shù)據(jù)的認證規(guī)則雖皆可為即時通訊記錄的司法認證標準，但即便這種“相對”混同式規(guī)制方式依然使其司法認定頻陷窘境。

(一)真實性困境

證據(jù)的真實性以終極實在為目標，秉持絕對主義原則，強調(diào)證據(jù)內(nèi)容的可信性及來源的可靠性，而“注冊開放主義”、“登陸便宜主義”、“通訊代稱主義”、網(wǎng)絡可信身份認證機制的暫時缺位、即時通訊的“裂變”效應等多重因素，加之獨立性認證規(guī)則欠缺，共同導致即時通訊記錄主體認定遭遇真實性困境。

異于手機短信、電子數(shù)據(jù)交換、電子簽名、域名等電子數(shù)據(jù)，即時通訊記錄具有以下兩個特點 ：一是注冊階段，除公眾信息服務領域外，即時通訊記錄以非實名注冊為慣例，不僅未設立類似于手機短信的服務商強制實名注冊機制*按照工業(yè)和信息化部《電話用戶真實身份信息登記規(guī)定》，2013年9月1日起，新增固定、移動電話(含無線上網(wǎng)卡)用戶實施真實身份信息登記。，更未設立類似于域名、電子簽名、電子數(shù)據(jù)交換的注冊主體之外第三方身份認證機制或其他規(guī)范化身份確認機制*例如中國金融認證中心對電子簽名的數(shù)字證書認證機制。。二是使用階段，即時通訊網(wǎng)絡賬號的使用以非與特定終端綁定的自由型使用為慣例，異于手機短信的約束型使用(與特定的SIM卡綁定使用)，任何破解即時通訊賬號密碼或利用自動登錄等技術“縫隙”進入他人即時通訊賬號者均可脫離對方終端而在他人未加察覺的前提下實現(xiàn)角色扮演。證據(jù)所對應的主體歷來是法院核證的關鍵。傳統(tǒng)視野下，口頭性、行為性意思表示的主體通常以當事人或證人的現(xiàn)場辨識即可實現(xiàn)；書面性意思表示的表意主體通常以對印章或簽名的鑒定即可辨識。但對即時通訊記錄而言，網(wǎng)絡“假面”下意思表示真實主體的司法認定則是其真實性需首當其沖解決的問題?！睹袷略V訟法》第64條即要求，法院應按照法定程序全面的、客觀的審查核實證據(jù)，其中，“全面核證”要求需將即時通訊記錄主體的現(xiàn)實身份先行還原。對此，亟待建立相對獨立的認證規(guī)則。

目前，混同式的主體認證未能兼顧即時通訊記錄區(qū)別于其他證據(jù)的以下特殊性 ：其一，網(wǎng)絡空間內(nèi)，即時通訊的虛擬性與無形性賦予即時通訊用戶網(wǎng)絡身份重塑的極簡化機制，該機制將人們在口頭及書面交流中的身份確認環(huán)節(jié)摘除，注冊及登錄的雙向“裂變效應”允許同一主體在虛擬環(huán)境下出現(xiàn)多重網(wǎng)絡替身，其中 ：注冊裂變表征為“一元→多元”的裂變樣態(tài)，一個現(xiàn)實真我A1經(jīng)注冊后可化身為多個網(wǎng)絡假我(B1……Bn)；登錄裂變表征為“多元→多元”的裂變樣態(tài)，每個網(wǎng)絡假我(B1……Bn)又可借虛擬賬號的替身及假面效應而在多個現(xiàn)實主體(A1……An)上實現(xiàn)多重合體?，F(xiàn)實的一元主體借助注冊裂變及登錄裂變的雙向裂變后可衍生出虛擬及現(xiàn)實空間的n2種身份搭配的可能性，主體身份的認證由此遭遇挑戰(zhàn)。其二，通訊前中后三階段，即時通訊可信身份認證機制全面缺位 ：適用“注冊開放主義”、缺乏事前認證機制，注冊賬號以無需驗證真實身份為原則；適用“登陸便宜主義”、欠缺事中認證機制，登錄賬號憑密碼即可激活，而密碼記憶、免登、聯(lián)登、掃碼、免注冊與免登錄的“雙免”等技術的普及更加劇了通訊主體現(xiàn)實身份的模糊程度；適用“通訊代稱主義”、欠缺事后認證機制，通訊記錄通常僅顯示虛擬賬號的代稱交流，事后溯源機制不足使通訊完成后還原網(wǎng)絡用戶的真實身份變得艱難。2014年8月7日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室《即時通信工具公眾信息服務發(fā)展管理暫行規(guī)定》出臺，“后臺實名、前臺自愿”獲限制性推行，審核申請人真實身份部分成為服務商的先行義務，但該義務既未對“公眾信息”領域外的即時通訊申請人具有適用性，又未完整覆蓋公眾信息服務的相對方。故此，學術與實務差異突出 ：理論上，通訊主體的認證保有證人具結(jié)、鑒定、自認、推定等多種認證方式，但實踐中則多只依賴推定等手段為間接性認證，若欠缺其他證據(jù)加以印證，即便適用司法鑒定也僅能將終端代碼、傳輸路徑、保存位置等信息予以固定，而難將真實信源的現(xiàn)實身份加以還原。目前，網(wǎng)絡應用隨意使用傾向?qū)е伦灾黧w、登陸主體、通訊主體極易分化，在主體認證未獲足夠獨立性關切的前提下，法官僅憑通訊賬號、通訊內(nèi)容和語義分析實難還原通訊主體“正身”。

(二)關聯(lián)性困境

證據(jù)的關聯(lián)性強調(diào)清除語素在不同語境下的差異性和理解上的多義性以恢復和建立法律層面非語境差異的“同一性”*林勁松 ：《證據(jù)真實性的回歸——簡論證據(jù)概念的解釋方法》，《浙江大學學報》2014年第4期。。證據(jù)法思維作為一種說服性思維需要力盡清晰的語境以還原證據(jù)的準確涵義*語境概念最早由英國學者馬林諾夫斯基提出，語境通常包含參與者、主題、言語活動等因素。。相反，網(wǎng)絡適用隨意化空間語境，并不以準確語境為必要，而且，即時通訊記錄娛樂特點突出，聊天參與者非固定、聊天主題可并行、聊天言語活動非規(guī)范，因此，語境的差異導致其關聯(lián)性認證存在明顯“主體間性”，再加之獨立性認證規(guī)則的明顯欠缺，對即時通訊記錄準確含義的認證容易陷入因空間轉(zhuǎn)換而導致的語義解讀時的關聯(lián)性困境。

異于域名、電子簽名等電子數(shù)據(jù)，即時通訊記錄屬發(fā)訊人與受訊人意思交流的產(chǎn)物，涉及意思表示的第三方識別問題。異于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換等電子數(shù)據(jù)，即時通訊記錄啟始句、回復句形成的“相鄰對”式的話論轉(zhuǎn)換通訊形式構建的段落化和多主題并行交流化的語義表達，使其呈現(xiàn)出碎片性的意思表示特點，而且與司法認定所指向的待證事實不易嚴格關聯(lián)。在認識即時通訊記錄文本或非文本表述的客觀涵義時，“統(tǒng)覺”、“同感”非為常態(tài)，而是體現(xiàn)為知覺現(xiàn)象學層面不同解讀主體的極大程度上的個體性與差異性。例如 ：“銀”作為常見的即時通訊語素在不同語境下語義截然不同，既可解讀為現(xiàn)實語境下銀這一化學元素，亦可解讀為即時通訊語境下“人”的諧音代稱；“貓”既可解讀為現(xiàn)實語境下的哺乳動物貓，亦可指示即時通訊語境下的“調(diào)制解調(diào)器”。

目前，混同式的語義關聯(lián)性認證主要表現(xiàn)為未能兼顧即時通訊記錄相鄰對表意的非對稱性和即時通訊記錄語素涵義的奇異性。首先，相鄰對表意的非對稱性。非對稱性主要來自于技術與人為雙重原因，以技術原因為例，即時通訊信息被封裝分包歷經(jīng)各層網(wǎng)絡協(xié)議棧最終到達受訊人終端具有滯后性，發(fā)訊人將意思表示錄入終端后再完成傳輸過程可能已使其滯后于即時通訊中的語輪轉(zhuǎn)換，發(fā)訊人起始句與受訊人回復句在形式上可能已間隔了多輪的話題轉(zhuǎn)換，這種關聯(lián)性的跳變及跳變后關聯(lián)性弱化在群聊中更加明顯。再以人為原因為例，即時通訊以去中心化的自由性發(fā)言為原則，啟始句后未必必須擁有受訊人的回復句，相鄰對若因此未能成功構建亦將極大影響即時通訊記錄作為證據(jù)使用時對待證事實的證明價值。其次，即時通訊記錄語素涵義的奇異性。2001年我國已出版首部《中國網(wǎng)絡語言詞典》，除單一語體句的創(chuàng)新外，即時通訊語境中插科打諢、正話反說、表意不全、表情代意、以圖代言、標點新用、符號組合、語碼轉(zhuǎn)換、行語同音、穿插效果視頻等旨在保障高互動性、高附和性、高趣味性而放任弱規(guī)范性與高錯誤率的語用規(guī)范自成一系。證據(jù)關聯(lián)性認證為法官主觀評判的結(jié)果，其可靠性倚賴法官對證據(jù)主觀理解的可靠程度，裁判者錯誤的語義拆分將導致司法認定結(jié)果喪失其科學基礎，而不同語境將使意思表示呈現(xiàn)為迥異的目的意思、效果意思，即時通訊作為網(wǎng)絡空間口語化的文字及音視頻交流，通訊語境方面，戲謔性、調(diào)侃性與證據(jù)所需的嚴謹性確存沖突，若不正視語境轉(zhuǎn)換問題而簡單將即時通訊記錄直接套用以法律的嚴肅語境極易導致即時通訊記錄的“錯解”與“無解”。獨立的會話結(jié)構以及法言法語等嚴肅語素的缺失使其反語表達、歧義表達、省略表達等非莊嚴、非嚴謹?shù)耐ㄓ崈?nèi)容在被施以司法認定時容易遭遇關聯(lián)性認證困境?？尚哦炔桓叩膴蕵坊Z言環(huán)境及松散的句式結(jié)構使裁判者在對其進行司法認定時必須考量語言背景由網(wǎng)絡至現(xiàn)實的轉(zhuǎn)換，依賴通訊上下文及主副語言以綜合還原客觀案情及真實的意思表示。其間，證據(jù)的關聯(lián)性更需根據(jù)法釋〔2001〕33號《證據(jù)規(guī)定》66條等實施“綜合式”認定，更宜堅持法官自由認證為原則、法定認證為例外的理性思維。

(三)合法性困境

證據(jù)的合法性，強調(diào)證據(jù)材料中形式合法者才可被認定為有效的證據(jù)。“功能等同說”、“法律擬制說”、“混合標準說”、“結(jié)合打印說”等雖已將即時通訊記錄的原件范疇做合理擴張，但“法定原件”的非唯一化及獨立性認證規(guī)則欠缺仍合力導致即時通訊記錄在才欲擺脫“首次存在”難以確認的源頭藩籬后又再度陷入司法認定過程層面數(shù)個合法原件可能相互沖突的新型合法性困境。

異于博客、微博客等電子數(shù)據(jù)由服務商提供服務器進行證據(jù)原件的第三方異地存儲機制，目前，在通行的即時通訊UDP協(xié)議下，服務商服務器在建立通訊參與方的穩(wěn)定性網(wǎng)絡連接后將不再擔當代理通訊角色且不再提供信息中轉(zhuǎn)及保存功能，而是適用通訊各方的點對點直接通訊模式。以此為基礎，區(qū)別于博客、微博客等證據(jù)的生成必須完整經(jīng)歷本地編輯、上傳服務器、異地發(fā)布等步驟后才能生成中立方存儲的唯一性原件，即時通訊記錄原件則處于通訊各方自力保存且數(shù)量非唯一的尷尬境地中。需明確的是 ：證據(jù)的合法性理應具有形式、內(nèi)容、主體均屬合法的多層面關照，即時通訊記錄在司法實踐中所遭遇的合法性困境絕非一元，而應屬多元，但以上涉及其形式合法性的“原件之困”才屬其特異屬性所直接引致的針對型合法性困境。

目前，混同式的合法性認證主要表現(xiàn)為法定原件的具體范圍尚不明確。“原始載體說”從最嚴格層面討論，即時通訊記錄最原始形態(tài)只能為生成于通訊終端緩存中的電子脈沖信息。即時通訊為人機交互式數(shù)據(jù)交換，無論是純文字“鍵談”還是音視頻通訊，其第一形態(tài)必須為二進制機讀數(shù)據(jù)編碼，原始編碼的證據(jù)價值雖不可替代但是缺乏可識別性，且“即時生成、即時消滅”，生命周期短暫，而任何抄錄、截屏、拍照、復制、錄制抑或保存在msgex.db等記錄文件夾中的數(shù)據(jù)已皆非嚴格意義上的原件。目前，WhatsApp，Telegram等即時通訊還陸續(xù)推出完全私密性通信，通訊數(shù)據(jù)適用閱后即焚，用戶刪除賬號則服務商同步刪除通訊信息。因此，除自然原件的識讀困境外，固定和留存自然原件的難度愈發(fā)增長。

以上綜合困境下，自然科學層面的即時通訊記錄原件必須借助其他的價值等同體才能在社會科學領域發(fā)揮效用。故此，“功能等同說”(UNCITRAL《電子商務示范法》109條)、“法律擬制說”(美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》1001條)等將原件合理擴大至“潛在考慮認為適用”范疇。然而，這種規(guī)避原件本體的“繞行界定”雖將概念悖論疏解，但依然造成不少理論癥結(jié)難解 ：立法針對功能等同、法律擬制、混合標準、結(jié)合打印的具體標準并非明確，且過多依賴法官自由認證，由此使得原件被擴充后“以適當方式證明為真”的替代性原件在訴訟中的數(shù)量并不唯一且可能互相沖突。此時，因欠缺可比對的唯一性模板，類似“任何可用肉眼閱讀的、表明其能準確反映數(shù)據(jù)的打印物或其他的輸出物均為‘原件’”的替代和轉(zhuǎn)化處理方式使原件適用遭遇新的理論困境*何家弘、張衛(wèi)平 ：《外國證據(jù)法選譯》，人民法院出版社2000年版，第866頁。，即從最初的原件“互無”變?yōu)樵盎ビ小薄Ｒ环矫?，混同式的合法性認證已然認識到設置即時通訊記錄法定原件概念的必要性，自然原件雖在生成后具備唯一性，任何二次復制并無法全然繼受原件的原始證據(jù)力，但即時通訊記錄的特殊性要求將法定原件亦納入原件的擴大范疇中。另一方面，混同式的合法性認證卻易于忽視即時通訊記錄的主輔證據(jù)二元性，即時通訊記錄內(nèi)容信息、元數(shù)據(jù)信息、附屬數(shù)據(jù)信息應為統(tǒng)一整體，喪失兩者信息后將無法判定通訊內(nèi)容是否曾經(jīng)歷修改且容易陷入片面型司法認定。因此，雖無需在全部個案中皆回溯至自然科學層面證據(jù)原件的程度，但失卻輔助信息的截屏、拍照、打印、錄制等轉(zhuǎn)化型即時通訊記錄顯然已不宜皆然認定為合法性原件。

三、即時通訊記錄司法認定的規(guī)則完善

筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“QQ聊天記錄”、“民事判決書”、“裁判時間 ：2014.1.1—2014.12.10”搜索獲得1022條記錄，隨機選取500例分析的結(jié)果顯示 ：其一，即時通訊記錄所涉案由的民生性與新穎性要求完善司法認定規(guī)則，相對獨立模式持續(xù)被虛置將導致涉及該類證據(jù)的民生案件及新型民商事案件的審判質(zhì)量受到影響。即時通訊記錄所涉案由與社會大眾日常生活的緊密性突出，合同、離婚、勞動爭議、民間借貸案件排名前四，分別占比34.8%、33.2%、16%、6.8%。近年來，即時通訊記錄還突破傳統(tǒng)領域向票據(jù)、專利、股權轉(zhuǎn)讓等新型案件發(fā)展，擴張性突出，所涉案由愈發(fā)繁難，法官認證遭遇挑戰(zhàn)。其二，相較其他證據(jù)，相對獨立模式被虛置導致法官對于該類證據(jù)的司法認定說理機制不足、認證標準不一、認證結(jié)果分化現(xiàn)象突出，混同于其他證據(jù)的認定模式未充分應對即時通訊記錄證據(jù)資格方面的特異屬性 ：(1)說理機制混同導致專業(yè)化認證說理不足。500例案件中213例案件未獲認證，不予認證的析理過于簡單，其中，141例受阻于缺乏真實性而未予認證，占66.2%，司法說理通常僅為“無法核實真實性”的簡單表述；后續(xù)排序分別為證明力不足30件，缺乏關聯(lián)性26件，證據(jù)“三性”均欠缺10件，逾期舉證及缺乏合法性各3件，其中，重視認證結(jié)論的得出而不重視認證說理現(xiàn)象亦為明顯。(2)認證標準混同導致綜合式認證突出。500例案件中雖287例獲法官認定，但基于當事人自認或證據(jù)鏈閉合而被綜合認證者285件，占比99.3%，由證據(jù)“三性”出發(fā)核證而被單獨認證者僅2例，占0.7%。(3)混同式的認證標準導致認證結(jié)果分化。500例案件中被認定具有證據(jù)資格與未被認定具有證據(jù)資格的比值為1.3∶1，“同案不同判”現(xiàn)象突出。世界范圍內(nèi)，即時通訊記錄司法適用的歷史未為悠久，我國將其作為證據(jù)使用的歷史則更為短暫*全國首例MSN聊天記錄作為證據(jù)使用的民事案件為2007年廈門海事法院審理的原告福州沃克斯物流有限公司訴被告嘉宏國際運輸代理有限公司案。參見孫韜、朱曉潔 ：《福州審理中國首例以MSN聊天紀錄為證據(jù)的涉外案》，http://tech.hexun.com/2007-07-06/100148146.html，2016年9月1日訪問。，面對該類證據(jù)愈加頻繁地適用于司法實踐，其司法認定亟待法定程序加以約束并借助證據(jù)規(guī)則的形式規(guī)制*陳邦達 ：《美國科學證據(jù)采信規(guī)則的嬗變及啟示》，《比較法研究》2014年第3期。。

(一)完善“鑒真規(guī)則”，破解真實性困境

即時通訊記錄信源主體和信宿主體的現(xiàn)實身份皆需通過設置相對獨立性鑒真規(guī)則加以確認?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》901條、《加州證據(jù)法典》1400條等為鑒真規(guī)則的主要立法例。鑒真規(guī)則指向兩個層面的要求 ：一是證據(jù)提出者需證明法庭展示的證據(jù)為其主張的證據(jù)，二是證據(jù)提出者需證明展示件的真實性。其中，第二層面的涵義包含著對證據(jù)主體真實性的強調(diào)。宏觀角度，證據(jù)法學者威格摩爾曾言，鑒真規(guī)則已成為認證“固有的、邏輯上的必要性”*轉(zhuǎn)引自吳同、周麗 ：《論刑事訴訟中電子證據(jù)的鑒真》，《山東警察學院學報》2014年第1期。。微觀角度，基于即時通訊領域特殊的匿名交流特質(zhì)及網(wǎng)絡代聊、動態(tài)IP、虛擬瀏覽器、通話變聲器等技術的普及所造就的愈發(fā)復雜的時代背景，鑒真規(guī)則更明顯地“轉(zhuǎn)化為‘同一性的鑒別’問題”*陳瑞華 ：《實物證據(jù)的鑒真問題》，《法學研究》2011年第5期。。同一性鑒別具有鑒別通訊數(shù)據(jù)同一性、通訊主體同一性的雙重指征。前者，肈因該類證據(jù)易改、易刪、易變的特征，當事人遞交法庭的即時通訊記錄未必在內(nèi)容上與其聲稱的一致，對此須設置獨立性鑒真規(guī)則。這一方面，法院適用國家授時中心(NTSC)及電子認證服務機構的時間戳技術無疑具有驗證即時通訊記錄原始內(nèi)容同一性的極佳功能。后者，則是破解即時通訊記錄主體真實性困境的主要途徑。證據(jù)來源未明則對證據(jù)內(nèi)容進行鑒識將不具邏輯前提，鑒真規(guī)則對證據(jù)來源的鑒識為數(shù)字化社會可追查源頭認證的必要。

即時通訊記錄主體鑒真由靜態(tài)鑒真規(guī)則、動態(tài)鑒真規(guī)則兩部分規(guī)則組成 ：(1)靜態(tài)鑒真規(guī)則，是指法官通過即時通訊用戶的靜態(tài)注冊信息與本案證據(jù)主體比對的同一性結(jié)果來確認即時通訊記錄確為該主體所實施的實時通訊結(jié)果的認證規(guī)則。目前，靜態(tài)鑒真規(guī)則主要通過實名化注冊、準實名化注冊實現(xiàn)，實名化注冊借助《即時通信工具公眾信息服務發(fā)展管理暫行規(guī)定》等率先在“公眾信息服務”這一特定領域獲強制適用，而準實名化注冊則仍處于服務商自主選擇適用階段，以騰訊QQ為例，其目前適用的即是注冊賬號需強制關聯(lián)申請人手機號碼并由手機收取的隨機驗證碼再度確認注冊信息的準實名化注冊模式。(2)動態(tài)鑒真規(guī)則，是指法官通過對即時通訊用戶的動態(tài)使用信息與本案證據(jù)主體比對的同一性來確認即時通訊記錄確為該主體所實施的實時通訊結(jié)果的認證規(guī)則。如前所述，即時通訊具有注冊裂變、登錄裂變的雙重效應，加之即時注冊、即時拋棄、一人多號、多人共號、密碼失竊等即時通訊隨意化使用現(xiàn)狀，共同造成使用主體與注冊主體并非同一性現(xiàn)象普遍。動態(tài)鑒真規(guī)則主要由認證途徑綜合化規(guī)則和認證形式推定化規(guī)則構成 ：認證途徑綜合化規(guī)則。是指先行認可目前即時通訊使用主體的事后回溯具有難以實現(xiàn)的技術難度的前提下，容許性地將證人具結(jié)、當事人自認、司法鑒定、即時通訊附屬功能(相冊、朋友圈等)的同時段使用信息輔助認證*黃志雄 ：《未實名認證微信聊天記錄成為定案依據(jù)的法定條件》，《人民司法》2016年第8期。、服務商協(xié)助調(diào)查等一并作為認證使用主體真實身份有效途徑的綜合式認證規(guī)則。認證形式推定化規(guī)則。是指在先行認可匿名通訊作為即時通訊的本質(zhì)屬性及原初設計理念決定了事后回溯其通訊記錄中的真實通訊主體不具絕對意義可能性的前提下，法官對證據(jù)主體的認證結(jié)果更應為法律真實下的一種推定事實并適用與推定事實相對應的法律規(guī)范的認證規(guī)則。

(二)完善“辨識規(guī)則”，破解關聯(lián)性困境

異于法官對傳統(tǒng)證據(jù)的內(nèi)容辨識過程短暫且僅憑常識即可完成，對即時通訊記錄的語義識別則因涉及虛擬、現(xiàn)實空間的轉(zhuǎn)換而應配置獨立性辨識規(guī)則。辨識規(guī)則亦由《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》901條等確立，為采納證據(jù)的先決條件。客觀的證據(jù)信息蘊藏于證據(jù)載體中，無法自我彰顯，法官通過辨識規(guī)則的整理過濾作用萃取其中符合證據(jù)效力的信息予以認證，司法認定遂呈現(xiàn)為“客觀——主觀——客觀”的縱向推導過程，各類證據(jù)無一例外地均需經(jīng)歷法官的主觀辨識后才可行進至其自由心證的核心視野。裁判者適用辨識規(guī)則將證據(jù)載體中最嚴謹、最精確的信息“置換”于外，而后，據(jù)此認定的案件事實才兼具對其自身及當事人的內(nèi)外雙向說服力。針對即時通訊記錄，辨識規(guī)則主要有雙重維度的內(nèi)涵 ：

一是“機讀語言——自然語言”的辨識規(guī)則。即時通訊記錄就本質(zhì)而言為用戶無法識別的機讀密文，發(fā)訊人錄入通訊內(nèi)容后經(jīng)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換以加密二進制編碼的形式傳輸至對方終端，而后經(jīng)解密轉(zhuǎn)化成可供識別的明文社交語言，即時通訊記錄在“生成——傳輸——讀取”的環(huán)節(jié)中每次人機轉(zhuǎn)換都平添因各式原因而被錯解的風險，因此，必須建立對即時通訊內(nèi)容信息、元數(shù)據(jù)信息、附屬數(shù)據(jù)信息的可靠性辨識規(guī)則。目前，機讀語言至自然語言的辨識規(guī)則主要包括認證主體的專業(yè)化規(guī)則、認證媒介的仿真化規(guī)則。(1)認證主體的專業(yè)化規(guī)則，是指在堅持專業(yè)化證據(jù)對應專業(yè)化認證主體的理念下盡力提升法官認證即時通訊記錄專業(yè)技術水平的認證規(guī)則，對于該規(guī)則，可通過為裁判者補充法律知識外的電子通訊、計算機、網(wǎng)絡等專業(yè)技術的方式實現(xiàn)。(2)認證媒介的仿真化規(guī)則，是指鑒于即時通訊記錄脫離即時通訊工具后將喪失其原始形態(tài)且機讀數(shù)據(jù)亦將面臨被錯誤解碼的風險，機讀數(shù)據(jù)所需要的專業(yè)化軟硬件環(huán)境要求法官在舉證、質(zhì)證、認證全過程均適用功能等同于原始即時通訊工具的仿真化媒介進行展示、識別、分析的認證規(guī)則。

二是“網(wǎng)絡語言——現(xiàn)實語言”的辨識規(guī)則。即時通訊記錄誕生于虛擬的互聯(lián)網(wǎng)用戶間，以賽博空間的共時通訊形式存在，用語特色表征為擬聲諧音、圖示動畫、行語縮略、表情符號等網(wǎng)絡通訊樣態(tài)的頻繁穿插，特異的網(wǎng)絡語境使其向?qū)徤餍愿訃栏竦姆烧Z境轉(zhuǎn)換時需作內(nèi)容的辯識才謂科學*以擬聲諧音辨識為例 ：擬聲諧音字大多無法與“普通話聲韻配合表”對應，例如Duang、Meow等；擬聲諧音詞的辨識規(guī)則主要包括 ：方言式諧音辨識，如“灰常”→非常；同音式諧音辨識，如 ：“杯具”→悲劇；數(shù)字式諧音辨識，如“88”→拜拜；混合式諧音辨識，如“B4”→Before；曲解式諧音辨識，如“磚家”→專家；語種式諧音辨識，如“粉絲”→Fans。，網(wǎng)絡語言至現(xiàn)實語言辨識規(guī)則的獨立性設置是即時通訊記錄獲得真實還原的法律正義的自然需求。對此，在建立即時通訊專用語料庫的基礎上，可參照我國公共安全行業(yè)標準《即時通訊記錄檢驗技術方法》(GA/T1173-2014)檢驗步驟4中構建的“即時通訊記錄的上下文語義環(huán)境分析”這一辨識規(guī)則的初步樣態(tài)進行下列分析 ：語義的關聯(lián)性和邏輯性分析；語義的連續(xù)性和同一性分析；語義的自然度與話題的匹配性分析。

(三)完善“原本規(guī)則”，破解合法性困境

原本規(guī)則，即最佳證據(jù)規(guī)則，是少數(shù)幾項可將歷史追溯至千余年前的古老認定規(guī)則*John Henry Wigmore，Evidence in Trials at Common Law，Reversed by PeterTillers，Vol.IV(Boston:Little Browand Company，1983)，406.，“最佳證據(jù)”意指原始、直接的和第一手的證據(jù)，是指證據(jù)原則上須出示原件而只在足以信以為真的例外情況下可不出示原件的司法認定規(guī)則*畢玉謙 ：《電子數(shù)據(jù)庭審證據(jù)調(diào)查模式識辨》，《國家檢察官學院學報》2016年第1期。。傳統(tǒng)視閾下，最佳證據(jù)規(guī)則僅以書證為適用范圍，然而，目前該規(guī)則已日益透露出對其他證據(jù)的“引申義”。在我國，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第10條，最佳證據(jù)規(guī)則不僅適用于書證也適用于物證，當事人向人民法院提供證據(jù)應當提供原件或者原物?！缎淘V解釋》第70條亦有類似規(guī)定 ：據(jù)以定案的物證應是原物，原物不便搬運，不易保存，依法應當由有關部門保管、處理，或者依法應當返還的，才可以拍攝、制作足以反映原物外形和特征的照片、錄像、復制品。最佳證據(jù)規(guī)則拓展至即時通訊記錄領域適用，一方面源于該規(guī)則自身發(fā)展層面的內(nèi)在需求，另一方面則源于證據(jù)層面電子數(shù)據(jù)“書證說”所構建的電子數(shù)據(jù)與書證的內(nèi)在聯(lián)系?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條已明確將最佳證據(jù)規(guī)則拓展至“文書”、“記錄”兩大領域適用，其中，“文書”、“記錄”可由文字、字母、數(shù)字或相同物組成，以手寫、打印、印刷、照相、磁脈沖、機械抑或電子記錄或其他編撰資料的形式展現(xiàn)。顯然，即時通訊記錄因不以紙張等傳統(tǒng)載體形式呈現(xiàn)而斷然無法被列入“文書”范疇，但應屬“電子記錄”無疑，應被納入最佳證據(jù)規(guī)則作用范圍。

即時通訊記錄的自然原件與法定原件具有一定的分離性，即時通訊記錄與現(xiàn)實世界的首度結(jié)合是即時通訊用戶輸入或錄入即時通訊內(nèi)容后以智能終端緩存為載體的電子信息。該類載體所承載的即時通訊記錄屬極難收集的臨時性文件，雖在自然科學層面具有唯一性價值，但法學層面若僅認定自然原件則會帶來極大的訴訟難度。因此，其他可替代的功能等同體或價值等同體成為更宜被認可的法定原件。在《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條第1項確立的即時通訊記錄打印件需與原始存儲介質(zhì)并行提交機制之外，建議根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則所容許的替代機制，以功能等同說或法律擬制說為基礎做出以下拓展性細化規(guī)范 ：即時通訊記錄的提交應當提交原件，除去即時通訊記錄的自然原件，未對原始信息做任何篩選且具有“最終完整性和可供隨時調(diào)取查用的電子復本”亦可被視作原件*劉品新 ：《論電子證據(jù)的原件理論》，《法律科學》2009年第5期。。其中，“最終完整性”、“可供隨時調(diào)取查用性”應具備明確認證標準，應建立在文件結(jié)構分析、文件屬性分析、文件環(huán)境分析皆符合完整性要求及隨時調(diào)取查用性要求的基礎上 ：文件結(jié)構分析，主要審查即時通訊的主體內(nèi)容，旨在分析文件結(jié)構的規(guī)范性、完整性及文件拼接痕跡；文件屬性分析，主要審查元數(shù)據(jù)，旨在分析即時通訊記錄文件格式、文件名、創(chuàng)建時間、修改時間以及即時通訊文件屬性和其他文件屬性的關聯(lián)性、文件屬性與通訊內(nèi)容是否矛盾；文件環(huán)境分析，則主要審查附屬數(shù)據(jù)，旨在分析即時通訊記錄客戶端或瀏覽器的配置信息、存放路徑、日志文件等。

(責任編輯 ：楊會新)

陳浩，煙臺大學法學院講師、法學博士。

* 本文系2015年度教育部人文社會科學研究青年基金項目“網(wǎng)絡即時通訊記錄司法認定問題研究”(15YJC820003)的階段性成果。

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