論國際體育仲裁視野中的直接適用法

董金鑫

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論國際體育仲裁視野中的直接適用法

董金鑫

摘要作為國家法秩序在體育自治領(lǐng)域中的反映，直接適用法在國際體育仲裁院的國際體育仲裁實踐當中發(fā)揮著重要作用。就它的具體表現(xiàn)而言，在管轄權(quán)確立階段，雖然瑞士法對該問題的態(tài)度較為寬容，但國際體育仲裁院基于公共政策的考慮，對限制勞動爭議可仲裁性的外國直接適用法加以關(guān)注；在法律適用階段，雖然《與體育有關(guān)的仲裁法典》沒有設(shè)置關(guān)于直接適用法的法律適用條款，但出于對國家強行法的尊重以及建構(gòu)體育競爭秩序的需要，國際體育仲裁院借助《瑞士國際私法典》第18條和第19條分別探討了歐盟法、瑞士法以及其他國家法律當中強制規(guī)范的直接適用，特別表現(xiàn)了其對瑞士法判斷標準的青睞；與之同時，在司法審查階段，無論可以撤銷國際體育仲裁院仲裁裁決的瑞士聯(lián)邦法院，還是可以拒絕承認或執(zhí)行該仲裁裁決的其他國家的法院，都將裁決是否違反直接適用法作為重點審查對象，以此對體育自治進行必要的監(jiān)管。體育行業(yè)乃至體育糾紛解決的自身特點，導(dǎo)致該領(lǐng)域的直接適用法在解決問題、適用依據(jù)以及判斷結(jié)果上呈現(xiàn)出特殊性。上述司法實踐對我國未來建立的體育仲裁制度必將產(chǎn)生影響，有必要引起我國體育界的重視。

關(guān)鍵詞國際體育仲裁院；直接適用法；體育仲裁；公共政策；強制規(guī)范

Rulesof Immediate Applicationfromthe Perspectiveof International Sports Arbitration

DONG Jinxin
（School of Law，China University of Petroleum，Qingdao 266580，China）

Abstract As a reflection of the national law’s order in sports autonomy，the rules of immediate application plays an important role in the practice of inter?national sports arbitration of Court of Arbitration for Sport（CAS）.As for as its specific performance，in the stage of establishment of jurisdiction，while the Swiss law has a more tolerant attitude，in consideration of public policy，the CAS focuses on the foreign rules of immediate application which restrict the arbi?trability of employment-related disputes；In the stage of application of law，although the Code of Sports-related Arbitration doesn’t include a applicable law provision on rules of immediate application，so as to respect the national mandatory law and build the competitive order of sports，the CAS uses articles 18 and19 of the Swiss Private International Law Code to discuss the direct application of mandatory rules of EU law，Swiss law and other national laws；At the same time，in the stage of judicial review，not only the Swiss Federal Tribunal which could set aside arbitral awards rendered by the CAS，but also the courts of other nations which refuse to recognize and enforce such arbitration awards，put a special emphasis on reviewing whether an award violates the rules of im?mediate application，so as to exercise necessary regulation to sports autonomy.The characteristics of sports industry and resolution of sports disputes make the rules of immediate application in this field present distinctive natures，mainly on the problems，the bases of application，as well as the results.It is abso?lute that the establishment of institution of Chinese sports arbitration will be affected by the aforementioned judicial practice in the future，so that it is neces?sary to arouse the attention in Chinese sports.

Key words CAS；rules of immediate application；sports arbitration；public policy；mandatory rules

作為國家干預(yù)私人交易活動的表現(xiàn)，從國際私法層面，直接適用法即具有超越效力的強制規(guī)范[1]，是指為維護政治、社會、經(jīng)濟與文化等重大公共利益，不需要多邊沖突規(guī)范的指引，直接適用于國際民商事案件的強制性規(guī)范[2]。與之不同的是，競技體育關(guān)系的法律適用原則上不需要借助沖突規(guī)范，無論涉外還是純粹國內(nèi)體育案件，都主要由體育規(guī)則此類非國家法支配。然而，體育行業(yè)自治同樣不是絕對的，其邊界應(yīng)由國家強行法來厘定，這一切需要不顧體育自治規(guī)范而必須適用的直接適用法發(fā)揮作用。

就研究現(xiàn)狀而言，基于體育組織的章程，如《國際足聯(lián)章程》第66條第2款規(guī)定，國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，CAS）應(yīng)主要適用國際足聯(lián)的規(guī)則，其他情況附帶適用瑞士法，以往的研究成果在分析體育仲裁的法律適用時，更多著眼于國家法對體育規(guī)則的補缺和解釋功能，忽略了直接適用法的存在。然而，此類規(guī)范雖尚未引起體育仲裁理論界的過多關(guān)注，但在司法實踐中仍被頻頻引用，成為維護正常競技體育秩序的重要支柱，具有研究價值。結(jié)合CAS，以及有關(guān)國家法院對待CAS裁決的晚近做法，本文首先從管轄權(quán)確立、法律適用以及司法審查等3個連續(xù)階段，探討直接適用法在國際體育仲裁中的表現(xiàn)，然后分析該領(lǐng)域直接適用法的特殊性及其原因，并得出對建立我國體育仲裁制度的啟示。

1　國際體育仲裁管轄權(quán)確立階段中的直接適用法

作為一種新的法律選擇方法，直接適用法能否影響仲裁管轄權(quán)的確立存在爭議。對此，審理三菱（Mitsubishi）案[3]的美國法院承認，涉及反壟斷的私人糾紛可以進行仲裁，但尚有一些國家禁止將勞動爭議提交仲裁，而由法院專屬管轄，這是否影響競技體育當中勞動糾紛的可仲裁性？以下從瑞士法對該問題的態(tài)度，以及CAS考慮限制可仲裁性的直接適用法的實踐展開。

1.1瑞士法對國際體育仲裁管轄權(quán)確立的態(tài)度

一方面，瑞士法并沒有對CAS管轄權(quán)確立階段進行過多干預(yù)。根據(jù)《瑞士國際私法典》第177條第1款，具有財產(chǎn)性質(zhì)的爭議都可視為仲裁的對象。雖然缺乏明確解釋，但瑞士聯(lián)邦法院認為，立法試圖確立廣泛求助國際仲裁的機會，從而需要對財產(chǎn)的概念作寬泛解釋[4]。故不像意大利、法國等國，不承認勞動爭議的可仲裁性，基于工資在勞動合同中的重要地位，瑞士承認勞動爭議具有財產(chǎn)性質(zhì)。

另一方面，根據(jù)《瑞士國際私法典》第177條第2款，除國家或國有公司和組織之外，仲裁協(xié)議的當事人不得援引本國法作為可仲裁性的抗辯，即仲裁庭無須考慮那些嚴格解釋可仲裁性的外國強制性規(guī)范。如果外國法規(guī)定法院對某類案件享有強制管轄權(quán)，則只有出于維護公共政策的目的才可以拒絕爭議的可仲裁性，仲裁裁決能否得到潛在執(zhí)行地國法院的執(zhí)行并非瑞士法特別關(guān)注的問題[5]。

1.2 CAS考慮限制可仲裁性的直接適用法的實踐

出于維護公共政策的目的，CAS對限制將體育勞動爭議提交仲裁的規(guī)定予以適度關(guān)注，不過采用哪一國家的公共政策作為標準尚缺乏一致的意見。CAS審理的2011/O/2626案，被申請人辯稱，根據(jù)《保加利亞民事程序法》第19條第1款，除爭端對象涉及不動產(chǎn)所有權(quán)、贍養(yǎng)費以及雇傭關(guān)系外，財產(chǎn)糾紛的當事人可以合意提交仲裁，該案因涉及教練員雇傭糾紛不得仲裁?；诒＜永麃喎w現(xiàn)的公共政策，CAS以案件缺乏可仲裁性為由拒絕管轄。由于《瑞士國際私法典》第19條允許考慮外國強制規(guī)范的適用，故該法第177條就可仲裁性的規(guī)定不構(gòu)成做出決定的障礙[6]。

CAS審理的2011/O/2609案，仲裁庭認為，涉案的墨西哥勞動法無疑構(gòu)成該國的公法強制規(guī)范。然考慮當事人的選擇，可仲裁性應(yīng)適用瑞士法。對此，不僅需適用《瑞士國際私法典》第177條第1款，而且根據(jù)瑞士聯(lián)邦法院的法理，與勞動合同有關(guān)的糾紛都可以仲裁。另外，根據(jù)同位于瑞士的國際商會仲裁院第8 420號裁決，勞動爭議根據(jù)意大利法不可仲裁的事實不意味不能在瑞士仲裁，唯一限制的是《瑞士國際私法典》第190條下的公共政策。

CAS審理的2006/O/1055案，被申請人辯稱，土耳其足協(xié)的仲裁機構(gòu)根據(jù)土耳其第3013號法擁有排他管轄權(quán)，當事人提交CAS仲裁的約定因違反該強制規(guī)范無效。仲裁庭認為，所謂賦予土耳其足協(xié)排他管轄權(quán)的強制規(guī)范不足以使仲裁庭援引公共政策拒絕管轄。3013號法對此沒有明確規(guī)定，被申請人宣稱此種排他管轄源于國內(nèi)慣例，但未能證實。更何況，無論強制與否，此類規(guī)范不會產(chǎn)生公共政策問題。它不涉及由國家法院專屬管轄，而只是交由一方所屬的土耳其足協(xié)的仲裁機構(gòu)，后者僅具有仲裁或準仲裁的性質(zhì)。即使土耳其足協(xié)所屬的理事會以及仲裁庭構(gòu)成真正意義的仲裁機構(gòu)，法律規(guī)定提交仲裁或類似程序的事實并不關(guān)乎土耳其公共政策，故CAS沒有理由援用瑞士公共政策拒絕管轄。

2　國際體育仲裁法律適用階段中的直接適用法

作為CAS運行依據(jù)的《與體育有關(guān)的仲裁法典》R45和R58條，分別規(guī)定了普通程序和上訴程序的實體法律適用，但都沒有涉及直接適用法。出于對國家強行法的尊重以及建構(gòu)體育秩序的需要，仲裁庭借助《瑞士國際私法典》中的相關(guān)條款，探討了歐盟法、瑞士法以及其他國家法律中的強制規(guī)范的直接適用，以下逐一進行分析。

2.1歐盟法在國際體育仲裁法律適用階段的直接適用

作為超國家的法律，無論建立歐盟的基礎(chǔ)條約，還是理事會、歐洲議會頒布的次級立法，成員國都必須遵守。此問題表現(xiàn)在國際私法層面，認定對歐盟發(fā)生效果的壟斷協(xié)議無效的《歐洲聯(lián)盟運行條約》第101和102條（原《歐共體條約》第81、82條），無可爭議地構(gòu)成直接適用法。然而，由于瑞士并非歐盟成員國，CAS在面對此類規(guī)范時采取較為謹慎的態(tài)度。

2.1.1承認直接適用歐盟法的實踐CAS審理的98/200案，雖然雙方同意適用歐盟競爭法，但仲裁庭認為此類規(guī)范在當事人未達成共識的情況下也應(yīng)被考慮。對此，《瑞士國際私法典》第19條規(guī)定，如果根據(jù)瑞士法的觀念為合理，一方對此擁有明顯重要的利益，且案件事實與之存在密切聯(lián)系，可以考慮該法指引外的法律中的強制規(guī)范。是否這樣做取決于它們的目的，以及根據(jù)瑞士法能否達到適當?shù)慕Y(jié)果。

該案完全滿足上述條件。首先，競爭法構(gòu)成典型的直接適用法；其次，包括當事人在內(nèi)的實力雄厚的足球俱樂部多位于歐盟，參加歐足聯(lián)組織的聯(lián)賽，與歐盟發(fā)生密切聯(lián)系；最后，歐盟競爭法和瑞士競爭法的涵義相同，與瑞士法律體系的價值相容。故此，該案不僅明確了適用歐盟直接適用法的依據(jù)，而且特別強調(diào)其有義務(wù)主動適用，區(qū)別于只有當事人援用才加以考慮的商事仲裁實踐[7]。

2.1.2拒絕直接適用歐盟法的實踐CAS審理的2008/A/1485案的爭議焦點在于，《國際足聯(lián)球員身份和轉(zhuǎn)會規(guī)則》第19條禁止轉(zhuǎn)讓未成年球員的規(guī)定是否與歐盟公共政策相符。仲裁庭認為，CAS應(yīng)主要適用國際足聯(lián)的章程，附帶適用瑞士法，這為《國際足聯(lián)章程》《與體育有關(guān)的仲裁法典》第R58條以及《瑞士國際私法典》第187條第1款所肯定。由于當事人沒有選擇歐盟法，故上訴人不能要求適用歐盟法當中的非強制規(guī)范。然即使當事人選擇了私法規(guī)范，仲裁庭必須考慮被證明擁有充分利益的強制規(guī)范的適用。當事人主張歐盟法的規(guī)定如能在涉及《國際足聯(lián)章程》法律適用條款的案件中適用，則必須證明其具有瑞士法下的強制性質(zhì)。第19條出于保護未成年球員的合理利益，與歐盟公共政策相符，故無須考慮直接適用問題[8]?？梢钥闯?，歐盟法能否直接適用取決于是否具有直接適用法的特別性質(zhì)，而非其擁有高于國內(nèi)法的地位。

2.2瑞士法在國際體育仲裁法律適用階段的直接適用

《瑞士國際私法典》第18條規(guī)定，該法不影響因自身的特殊性質(zhì)而無須沖突規(guī)范指引的瑞士強制規(guī)范的適用。結(jié)合準據(jù)法理論（Schuldstatutstheorie）以及《瑞士國際私法典》第13條[9]，需要直接適用的實踐不多。

CAS審理的2008/A/1705案，仲裁庭認為，《國際足聯(lián)章程》對瑞士法的援用不表明其希望全面求助瑞士法，而只是適用于體育規(guī)范之外的情況，故瑞士法的作用在于填補國際足聯(lián)規(guī)則的空缺。只要能夠依據(jù)國際足聯(lián)規(guī)則裁判，則瑞士法必須讓位于此種規(guī)定。然而，這要受到公共政策的限制，公共政策條款用以防止一項決定與跨國性的基本法律或道德原則相違背，僅構(gòu)成瑞士法下的強制規(guī)范不足以說明其屬于公共政策的范疇。

該案存在直接適用爭議的《瑞士民法典》第75條規(guī)定，成員在對社團做出的違反法律或章程的決定不服時，可以在1個月內(nèi)向法院起訴。該條旨在促使當事人在合理期限內(nèi)明晰社團決定是否具有約束力，而較短的上訴期限有助于實現(xiàn)法律的確定性和安全性，不得由社團章程修改。然而，《球員身份委員會及爭端解決機構(gòu)程序規(guī)則》第15條第1款將該上訴期限縮短至10日的做法不違反比例原則。畢竟申請人只需在此期間書面提起申請即可維護上訴的權(quán)利，且該規(guī)定平等適用于單項體育聯(lián)合會的所有成員。由此，該條不屬于反映重大公共政策的直接適用法。

2.3其他國家法律在國際體育仲裁法律適用階段的直接適用

除歐盟法以及瑞士法之外，CAS經(jīng)常面臨當事人要求直接適用其他國家法律的主張，多為一方住所地國的強行法。此類規(guī)范往往與瑞士法以及體育自治法（lex sportiva）的基本理念不同，而且違背體育爭端統(tǒng)一處理的精神，故直接適用請求多被駁回。

2.3.1在管理性糾紛中的適用CAS審理的2007/A/1424案，基于只允許一個協(xié)會代表該國加入國際單項體育聯(lián)合會的法律規(guī)定，西班牙保齡球協(xié)會對國際保齡球聯(lián)盟接納加泰羅尼亞自治區(qū)保齡球協(xié)會的決定表示異議。關(guān)于西班牙法的可適用性，首先，仲裁庭拒絕了上訴人關(guān)于該法可以根據(jù)《瑞士國際私法典》第187條的最密切聯(lián)系，以及《與體育有關(guān)的仲裁法典》第R58條仲裁庭認為適合的法律規(guī)定適用的要求。其次，就申請人提出該法構(gòu)成無須沖突規(guī)范指引的直接適用法而言，仲裁庭認為，此類規(guī)范必須與所適用的對象存在密切聯(lián)系，擁有國際意圖即被國際社會普遍認為合理，且所采用的手段與達到的目標成比例。本案西班牙法不滿足上述標準，與國際實踐不符。以文化相近的英國為例，其一直承認本國不同地區(qū)的協(xié)會能夠加入國際單項體育聯(lián)合會，并且獨立組隊參與國際賽事。

2.3.2在商業(yè)性糾紛中的適用CAS審理的2009/A/1956案，俱樂部主張，根據(jù)法羅群島的法律，職業(yè)球員合同需要足協(xié)批準才能生效。本案合同未經(jīng)批準，當事人不得據(jù)此主張權(quán)利。仲裁庭認為，由于CAS上訴糾紛主要適用國際足聯(lián)的章程并補充適用瑞士法，除非另一國的法律規(guī)范被仲裁地法即瑞士法視為強制性規(guī)范，否則沒有適用的空間。該案上訴人無從證明其所宣稱的法羅群島的現(xiàn)行有效規(guī)則具有瑞士法下的強制性質(zhì)，仲裁庭也沒有理由認可。須強調(diào)的是，瑞士法設(shè)置的條件非常嚴格，那些不具有準據(jù)法資格的規(guī)范只有在例外情況下才可以因其強制性而直接適用，更何況上訴人關(guān)于合同無效的看法違反善意原則。首先，合同不會因需要法羅群島足協(xié)的批準而無效；其次，上訴人在一段時間內(nèi)履約的做法表達了其遵守合同的意愿。事后毀約與合同終止前的態(tài)度明顯不一致，此種前后行為矛盾（venire contra factum proprium）為善意原則所禁止。

3　國際體育仲裁司法審查階段中的直接適用法

直接適用法在國際體育仲裁的司法審查階段也能發(fā)揮作用，由于其對所保護的社會公益至關(guān)重要，錯誤地適用或不適用構(gòu)成撤銷或不予承認和執(zhí)行仲裁裁決的理由。對此，2002年國際法協(xié)會發(fā)布的《關(guān)于以公共政策為由拒絕執(zhí)行國際仲裁裁決的最終報告》將違反執(zhí)行地國的直接適用法視作拒絕承認和執(zhí)行外國裁決的《紐約公約》下與公共政策抵觸的情形之一。

3.1作為撤銷國際體育仲裁裁決依據(jù)的直接適用法

CAS的總部以及仲裁地位于瑞士洛桑，故瑞士法院保留對裁決的撤銷權(quán)。實踐中，除非違反廣泛承認價值中的法律原則，僅因當事人宣稱法律適用錯誤不構(gòu)成《瑞士國際私法典》第190條第2款e項下撤銷仲裁裁決的理由[10]。另外，瑞士聯(lián)邦法院在Gundel案中強調(diào)，禁止服用對馬術(shù)比賽影響不大的興奮劑物質(zhì)的規(guī)則，不會因為與法律條款的不一致而被視為違反公共政策。

迄今，瑞士聯(lián)邦法院只有在2012年審理馬圖扎倫（Matuzalem）案時，以違反實體公共政策為由撤銷CAS做出的因球員未能按期支付高達1 100萬歐元的違約金而施加無限期禁賽的裁決。法院援引《瑞士民法典》第27條第2款，任何人不得以違反法律或公共道德的方式放棄或限制行使自由。該強制性規(guī)定非但不容當事人選擇，而且不能由體育組織規(guī)則替代，構(gòu)成體育仲裁中的直接適用法。畢竟在上訴之前，國際足聯(lián)爭端解決機構(gòu)正是根據(jù)自身規(guī)則做出禁賽決定，故侵犯個體基本經(jīng)濟自由的論斷是因為違反直接適用法，而非適用體育規(guī)則的結(jié)果。

3.2作為拒絕承認與執(zhí)行國際體育仲裁裁決依據(jù)的直接適用法

國際體育仲裁裁決大多不需要求助于法院的承認與執(zhí)行，從而免于承認與執(zhí)行地國的審查。但在2015年初，慕尼黑上訴法院對因國際滑聯(lián)和德國運動員佩希斯坦（Pechstein）間的興奮劑禁賽處罰爭議而發(fā)生的損害賠償訴訟做出判決。根據(jù)《德國民法施行法》第34條、《德國民法典》第134條和《反限制競爭法》第19條第1款以及第4款第2項，認定國際滑聯(lián)迫使運動員簽訂交由不中立的仲裁庭仲裁的協(xié)議構(gòu)成市場優(yōu)勢地位的濫用，進而以違反《紐約公約》第5條b款的公共政策為由拒絕承認維持國際滑聯(lián)處罰決定的CAS裁決。

就適法邏輯，法院認為，《反限制競爭法》下的經(jīng)濟活動包括在市場上提供商品或服務(wù)的任何活動，與體育相關(guān)的事實不排除競爭規(guī)則的適用。國際滑聯(lián)乃速度滑冰世界杯這一不能為其他競賽所取代的賽事唯一提供者，構(gòu)成支配地位。擁有支配地位的安排為《反限制競爭法》第19條第1款及第4款第2項所禁止，由于CAS缺乏中立性，國際滑聯(lián)迫使Pechstein簽訂仲裁協(xié)議乃是濫用市場優(yōu)勢地位的表現(xiàn)。結(jié)合《德國民法典》第134條，仲裁協(xié)議違反法律禁止而無效，有必要援用《德國民法施行法》第34條認定《反限制競爭法》的直接適用法資格。

4　國際體育仲裁中的直接適用法的特殊性

作為體育自治和國家管制之間矛盾對立的集中反映，直接適用法不僅能夠在國際體育仲裁運行的各階段發(fā)揮作用，而且因體育行業(yè)乃至體育糾紛解決的特點表現(xiàn)出如下特殊性。

4.1解決問題的特殊性

無論在國際體育仲裁還是國際私法領(lǐng)域，直接適用法都旨在維護社會公益，以此劃定意思自治的邊界。然而，體育仲裁中的直接適用法更多是為了應(yīng)對那些特別重要的國家強行法與體育組織規(guī)則之間的沖突，明確國家管制不能被體育自治替代的范圍。這不同于國際私法當中的國家法之間的沖突，即無須沖突規(guī)范指引的強制規(guī)范對準據(jù)法的排除。體育仲裁中的直接適用法乃是為維護國家法秩序的需要，不能為體育組織制定的規(guī)則所替代，而在CAS等體育仲裁機構(gòu)審理案件時必須適用的實體強制規(guī)范[11]。

該特殊性的根源不僅在于以體育組織章程為代表的非國家法的盛行，還與自治的體育仲裁機制不無關(guān)系。雖然，體育仲裁建立在競技體育的專業(yè)性、自治性和國際性的基礎(chǔ)上，這使得國家法和法院既沒有能力調(diào)整特殊的體育競技關(guān)系，又無法應(yīng)對因地域分割造成的法律適用結(jié)果大相徑庭的局面。但一旦超出國家容忍的范圍，即當體育組織規(guī)則和國家法發(fā)生正面沖突時，特定強行法仍保留最后救濟的可能，直接適用法正是此種有限干預(yù)的集中體現(xiàn)。

4.2適用依據(jù)的特殊性

商事仲裁不存在法院地，不必遵循仲裁地國等任何國家的法律，《國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》和《國際商會仲裁規(guī)則》的法律適用條款都未規(guī)定直接適用法。不同的是，為避免遭遇司法審查以實現(xiàn)行業(yè)自治，CAS不僅以《瑞士國際私法典》第18，19條為依據(jù)，而且特別關(guān)注歐盟及瑞士的直接適用法。就此，雖然瑞士未加入歐盟，但畢竟歐盟構(gòu)成國際足聯(lián)重要成員——歐足聯(lián)的活動開展地。不過，出于統(tǒng)一適用法律的目的，CAS往往漠視其他國家的直接適用法。在CAS審理的2005/A/983& 984案中，仲裁庭以所處理的是國際轉(zhuǎn)會事宜，案件的國際性超出當?shù)芈?lián)系的需要，認為應(yīng)受制于全球統(tǒng)一的規(guī)則，故不存在利用《瑞士聯(lián)邦國際私法》第19條，考慮烏拉圭強制規(guī)范的可能，此種內(nèi)外有別的做法受到Pechstein案的沖擊。德國法院拒絕承認CAS的裁決有如打開潘多拉魔盒，引發(fā)了對體育仲裁的信任危機。

同樣，作為直接適用法判斷標準的重大公共政策在體育仲裁領(lǐng)域也有特別之處。就商事仲裁，其源于國內(nèi)法的基本原則、普遍正義，國際公法中的強行法和各國普遍接受的公共政策，必須反映國際社會的根本價值、倫理規(guī)范以及長期的道德共識[12]。而國際體育仲裁就該問題的解釋卻集中體現(xiàn)瑞士特色。在管轄權(quán)確立階段，是根據(jù)強制規(guī)范所屬的外國公共政策，還是瑞士公共政策來確定是否要排除具體金錢訴訟的可仲裁性，CAS的實踐認識模糊。但結(jié)合瑞士聯(lián)邦法院的態(tài)度，學(xué)理上傾向于將《瑞士國際私法典》第190條第2款下的公共政策作為最終的判斷依據(jù)[13]。在法律適用階段，外國直接適用法的合理性需經(jīng)過瑞士法觀念的考驗。在司法審查階段，雖然瑞士聯(lián)邦法院強調(diào)該解釋必須反映文明世界的基本道德觀念和法律原則，但起決定作用的是瑞士的基本價值。

4.3判斷結(jié)果的特殊性

根據(jù)存在領(lǐng)域的不同，可以將直接適用法分為體現(xiàn)國家干預(yù)意圖的指導(dǎo)性直接適用法和維護弱者利益的保護性直接適用法[14]。CAS和法院傾向于認同反壟斷法的直接適用資格，這說明其更關(guān)注整體競爭秩序。審理麥卡-麥迪納（Meca-Medina）案的歐盟法院認為，包括反興奮劑在內(nèi)的體育規(guī)則不能豁免于競爭法的規(guī)制。在評價此類規(guī)則時，應(yīng)考慮限制競爭的效果是否存在合理的目標以及實施手段是否與之成比例。故為避免與國家法秩序發(fā)生對抗，進而危及體育仲裁乃至行業(yè)自治，CAS重點關(guān)注歐盟法以及瑞士法當中的指導(dǎo)性直接適用法。

弱者保護則多交由單項體育聯(lián)合會的統(tǒng)一規(guī)則支配，從而妥善處理球員流動性與合同穩(wěn)定性之間的關(guān)系。一般而言，各國勞動法遵從屬地原則，以對抗當事人選擇的法律。無論1980年《羅馬公約》第6條，規(guī)定合同當事人的選法不得剝奪勞動者沒有選法時要適用法律中的強制規(guī)范的保護，還是《法律適用法》第43條適用勞動者工作地法，都能實現(xiàn)與勞動者密切相關(guān)的特定國家的勞動基準法的直接適用。而在體育行業(yè)，統(tǒng)一的勞工政策有助于競爭秩序的形成，求助于不同國家的法律會阻礙球員的跨國有序流動，不利于競技體育的開展，故保護性直接適用法多不被承認。

5　對構(gòu)建我國體育仲裁制度的啟示

雖然，我國體育協(xié)會制定的章程多明確將憲法和法律作為制定依據(jù)，但在具體運用時仍有沖突的可能。一方面，在《中國足球改革發(fā)展總體方案》出臺的背景下，體育自治理念得以彰顯，行業(yè)規(guī)則將進一步發(fā)展，亟需明確其與國家強行法之間的關(guān)系。另一方面，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（簡稱《法律適用法》）第4條規(guī)定，我國法律有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（簡稱《＜法律適用法＞解釋（一）》）第10條對此做進一步解釋。雖然，該直接適用法制度適用于涉外領(lǐng)域，但可以作為參考。結(jié)合直接適用法在國際體育仲裁中的表現(xiàn)，可以預(yù)見其對我國未來建立的體育仲裁制度必將產(chǎn)生影響，特別應(yīng)關(guān)注直接適用法在我國體育仲裁領(lǐng)域的表現(xiàn)及特殊性。

5.1我國體育仲裁中的直接適用法的適用階段

就適用階段，我國直接適用法理論僅關(guān)注法律適用，沒有發(fā)現(xiàn)其在管轄權(quán)確立及司法審查中的地位。實踐中，最高人民法院將公共政策局限于外國仲裁裁決的結(jié)果違反我國基本法律制度，損害根本社會利益情形，忽略了直接適用法在該事項上的適用要求[15]。結(jié)合直接適用法在體育仲裁管轄權(quán)確立的表現(xiàn)，自Mitsubishi案以來普遍認為直接適用法支配的領(lǐng)域不喪失可仲裁性，故我國法院應(yīng)在承認和執(zhí)行階段進行審查。即便為禮讓之目的，體育仲裁機構(gòu)需要考慮外國限制或禁止勞動爭議仲裁的規(guī)定，宜根據(jù)我國公共政策的需要從嚴把握。就司法審查，一方面，Pechstein案說明體育糾紛的解決不存在法律真空，當嚴重背離國家直接適用法秩序時仍有干預(yù)的可能；另一方面，法院應(yīng)重視體育行業(yè)的特殊性，全面考量體育組織與運動員的不平等關(guān)系，權(quán)衡行業(yè)自治與司法干預(yù)的博弈關(guān)系[16]，只有在必要時才可以撤銷我國體育仲裁機構(gòu)的裁決。

5.2我國體育仲裁中的直接適用法的存在領(lǐng)域

就存在領(lǐng)域，《＜法律適用法＞解釋（一）》第10條認為，直接適用法發(fā)生于勞動者權(quán)益保護、食品或公共衛(wèi)生安全、環(huán)境安全、金融安全、反壟斷和反傾銷等領(lǐng)域，故保護勞動者權(quán)益的強制規(guī)范構(gòu)成直接適用法的重要情形。然在足球等體育行業(yè)，偏重保護運動員利益的做法并不突出，特別對職業(yè)球員轉(zhuǎn)會而言，有關(guān)轉(zhuǎn)會窗、注冊數(shù)量要求、保護期、轉(zhuǎn)會費等限制規(guī)定，雖然在一定程度上影響轉(zhuǎn)會自由，但確有存在的必要[17]。為維護契約的穩(wěn)定性，無論《國際足聯(lián)球員身份和轉(zhuǎn)會規(guī)則》還是2015年《中國足協(xié)球員身份與轉(zhuǎn)會管理規(guī)定》，都對球員合同的解除作了特別規(guī)定。

未來開展我國體育仲裁時，須多關(guān)注體育行業(yè)反壟斷等整體競爭秩序，以維護公法強行法的至高地位，在具體運用時應(yīng)如同Meca-Medina案那樣考慮體育特殊性。就運動員和俱樂部之間的合同爭議而言，在不違反我國公共政策的前提下，仲裁庭優(yōu)先適用國際體育組織章程等行業(yè)規(guī)則以及當事人選擇的法律，不足的情況下適用包括公平原則在內(nèi)的一般法律原則?！秳趧雍贤ā分械淖畹凸べY、工時、任意解除權(quán)等勞動基準法，不能無例外地適用于體育仲裁。

5.3我國體育仲裁中的直接適用法的判斷標準

就判斷標準，首先，《＜法律適用法＞解釋（一）》第10條認為，直接適用法以涉及我國公益為限，但沒有施加程度上的要求。從CAS的實踐看，單純一國法下的強制規(guī)定不足以構(gòu)成直接適用法，即不能優(yōu)先于體育組織制定的規(guī)則，而必須維護政治、經(jīng)濟乃至社會運行中的重大公益。如在2009/A/1956案中，仲裁庭認為，球員合同不因未經(jīng)法羅群島足協(xié)的批準而無效。同樣就我國而言，作為此種重大公益的反映，能夠?qū)е麦w育合同無效的強制性規(guī)定只能是《合同法》第52條第5款下的效力性強制規(guī)定，（2015）珠中法民二終字第300號判決書充分說明了這一點。就珠海橫琴新區(qū)凱基投資有限公司與遼寧省籃球運動管理中心因借用球員發(fā)生的合同履行糾紛，法院認為，籃球運動員注冊規(guī)定不是效力性強制規(guī)定，雙方違反《體育法》第29條和部門規(guī)定，簽訂《球員轉(zhuǎn)借協(xié)議》只應(yīng)承擔行政責任，不影響該協(xié)議的有效。對此，《體育法》第29條規(guī)定，全國性的單項體育協(xié)會對本項目運動員實行注冊管理。經(jīng)注冊的運動員，可以根據(jù)國務(wù)院體育行政部門的規(guī)定，參加有關(guān)的體育競賽和運動隊之間的人員流動。中國籃協(xié)根據(jù)立法授權(quán)，自然擁有籃球行業(yè)內(nèi)的管理權(quán)限，但此類注冊批準要求并不當然構(gòu)成直接適用法，畢竟本案當事人簽訂的合同是雙方真實意思的表現(xiàn)，且不違反重大公益性質(zhì)的強行法律，其效力有必要得到認可。

其次，目前直接適用法的類型化依賴于司法解釋的列舉，忽視個案不同帶來的影響。直接適用法不僅在功能上表現(xiàn)對國家社會生活的重要性，還強調(diào)手段的合理性，即為達成此目的所必需[18]，以滿足比例原則的要求。以體育禁賽為例，與未支付違約金的Matuzalem案不同，《世界反興奮劑條例》規(guī)定多次違規(guī)服用興奮劑的運動員終身禁賽，不違反《瑞士民法典》第27條個體自由不得放棄條款。反之，如果位于瑞士的國際體育組織章程將上訴CAS的期限縮短至做出決定后的3日，甚至1日，則因違反比例原則需要直接適用《瑞士民法典》第75條?？傊卸w育仲裁領(lǐng)域的直接適用法應(yīng)持謹慎態(tài)度，不可輕易援用。

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作者簡介：董金鑫（1985-），男，山東威海人，博士，講師，研究方向為國際體育法學(xué)。

基金項目：教育部人文社會科學(xué)研究項目（項目編號：15YJC820009）

收稿日期：2015-10-23；修回日期：2016-01-05；錄用日期：2016-01-06

DOI：10.13297/j.cnki.issn1005-0000.2016.01.010

中圖分類號：G 80-05

文獻標志碼：A

文章編號：1005-0000（2016）01-051-06

作者單位：中國石油大學(xué)（華東）法學(xué)系，山東青島266580。