對電子數(shù)據(jù)證據(jù)運(yùn)用的法律問題的思考

周 陳

天津工業(yè)大學(xué) 天津 300387

對電子數(shù)據(jù)證據(jù)運(yùn)用的法律問題的思考

周 陳

天津工業(yè)大學(xué) 天津 300387

電子數(shù)據(jù)作為一種新的保障司法公正的手段，促進(jìn)了多媒體技術(shù)在司法活動中的廣泛應(yīng)用的同時，也越來越受到司法實務(wù)部門和學(xué)者們的重視。本文結(jié)合最高院、最高檢和公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，主要選取電子證據(jù)運(yùn)用中電子數(shù)據(jù)概念、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對證據(jù)能力影響、證據(jù)關(guān)聯(lián)性、初查制度強(qiáng)制措施獲取的電子數(shù)據(jù)是否有證據(jù)能力、見證人制度相關(guān)問題進(jìn)行分析和探討。

概念；技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；關(guān)聯(lián)性；初查；見證人

最高院、最高檢和公安部于2016年9月聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），其制定是繼新刑事訴訟法第48條將電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)種類以后，進(jìn)一步對電子數(shù)據(jù)的收集、審查、認(rèn)定等進(jìn)行了較明確的規(guī)范，是對規(guī)范實務(wù)部門電子數(shù)據(jù)收集、審查、認(rèn)定等行為的一個里程碑式的事件。該《規(guī)定》的一些法律問題值得我們思考與探討。

一、電子數(shù)據(jù)概念的歧義

《規(guī)定》第一條以概括加列舉的方式，對電子數(shù)據(jù)的概念進(jìn)行了界定。有學(xué)者認(rèn)為，把電子數(shù)據(jù)限定為“案件發(fā)生過程中”，是一定程度限縮了電子數(shù)據(jù)的范圍，比如用來證明報案、自首等情節(jié)的短信內(nèi)容就不屬于電子證據(jù)范疇。然而，結(jié)合第一條第三款的規(guī)定“以數(shù)字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據(jù)，不屬于電子數(shù)據(jù)”，顯然該規(guī)定是為了將上述案件發(fā)生后的以數(shù)字化形式記載的言詞證據(jù)排除在外。那么根據(jù)體系解釋，對于“案件發(fā)生過程中”就不應(yīng)做狹義的理解。例如，網(wǎng)絡(luò)詐騙實施前行為人設(shè)立的虛假網(wǎng)站、用來證明自首情節(jié)的短信內(nèi)容，不僅限于實行行為，只要與案件事實相關(guān)的電子數(shù)據(jù)，都可以視為形成于“案件發(fā)生過程中”。

二、違反電子數(shù)據(jù)證據(jù)收集技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)能力

《規(guī)定》第二條首次將“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”引入法律規(guī)范。第二十一條、二十四條，分別對電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證、審查認(rèn)定進(jìn)行了技術(shù)化規(guī)范。需要關(guān)注的是，違反電子數(shù)據(jù)證據(jù)收集的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是否影響該電子數(shù)據(jù)的證明力。有觀點認(rèn)為，由于技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)并不涉及涉案人員的權(quán)利，即使在收集過程中違反了相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，可能破壞了相關(guān)案件信息導(dǎo)致了對電子數(shù)據(jù)的完整性、真實性產(chǎn)生了影響，也不影響其證據(jù)能力。然而根據(jù)《規(guī)定》第二十四條之規(guī)定，取證方法是否符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是檢驗收集電子數(shù)據(jù)的合法性的標(biāo)準(zhǔn)之一。也就是說，取證方法不符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)將可能導(dǎo)致證據(jù)喪失合法性，從而使相關(guān)證據(jù)失去證據(jù)能力。

三、《規(guī)定》側(cè)重于證據(jù)真實性的保障，忽視了關(guān)聯(lián)性的保障

《規(guī)定》針對電子數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)性的問題，僅第二十五條涉及。而無論在收集、提取還是審查判斷方面，該規(guī)定的大量篇幅都給了真實性（完整性）內(nèi)容。然而，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是融匯于證據(jù)規(guī)則中帶有根本性和一貫性的原則，是關(guān)于可采性的一般規(guī)則或基礎(chǔ)規(guī)則。缺乏關(guān)聯(lián)性的電子數(shù)據(jù)，并不具有證據(jù)能力，對刑事案件的實務(wù)操作起不到任何幫助。

就電子數(shù)據(jù)的收集、提取方面，解決關(guān)聯(lián)性問題，最主要解決的是“人－機(jī)－數(shù)據(jù)——行為”各環(huán)節(jié)的證明過程。在這方面，在《規(guī)定》的基礎(chǔ)上，可以加強(qiáng)在電子數(shù)據(jù)取證的關(guān)聯(lián)性證據(jù)的收集與固定。比如，完善設(shè)備及數(shù)據(jù)的所有人、持有人、保管人等主體的證據(jù)固定，對能夠反映電子數(shù)據(jù)的使用者、使用記錄等進(jìn)行完備的數(shù)據(jù)固定，對能夠反映電子數(shù)據(jù)的行為意義、證明內(nèi)容等進(jìn)行充分的證據(jù)固定。

就電子數(shù)據(jù)的審查判斷方面，第二十五條雖然規(guī)定了嫌疑人、被告人網(wǎng)絡(luò)身份與現(xiàn)實身份同一性認(rèn)定問題的綜合判斷，但是過分依賴于證人證言與被告、嫌疑人口供。因為“IP地址、網(wǎng)絡(luò)活動記錄、上網(wǎng)終端歸屬”僅能證明“機(jī)－數(shù)據(jù)”的關(guān)聯(lián)性，這時候僅依賴于證人證言與口供，則會陷入缺乏證明力的困境。所以加強(qiáng)在取證環(huán)節(jié)的關(guān)聯(lián)性證據(jù)的收集與固定勢在必行。

四、初查階段采取強(qiáng)制性措施的證據(jù)能力

根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百七十三條規(guī)定，初查階段只能采取任意性調(diào)查措施，不得采用強(qiáng)制性調(diào)查措施。《規(guī)定》第六條雖然承認(rèn)初查中收集電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力，但并未明確初查階段中能否使用強(qiáng)制性調(diào)查措施。同時，引申出來的問題是該階段通過強(qiáng)制調(diào)查措施獲得的電子數(shù)據(jù)是否具有證據(jù)能力。

那么電子證據(jù)屬于法定證據(jù)種類，理應(yīng)適用《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》。也就是說，禁止在初查中采取強(qiáng)制調(diào)查措施收集電子數(shù)據(jù)。即使通過強(qiáng)制調(diào)查措施收集到了電子數(shù)據(jù)，該證據(jù)也不具有證據(jù)能力。

五、收集過程中的見證人制度

見證人制度主要是為了見證、監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)的偵查活動、從而提升偵查結(jié)果的公信力和嚴(yán)肅性而設(shè)置的?！兑?guī)定》第十五條規(guī)定了收集電子數(shù)據(jù)時，除“客觀原因”，應(yīng)當(dāng)有符合刑訴法規(guī)定的見證人在場。根據(jù)該規(guī)定應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

首先，電子數(shù)據(jù)收集中的見證人主體必須適格。《刑事訴訟法解釋》第六十七條第一款規(guī)定了見證人消極擔(dān)任資格。同時，《規(guī)定》第二十四條第三款規(guī)定，是否依照有關(guān)規(guī)定由符合條件的人員擔(dān)任見證人，是收集、提取電子數(shù)據(jù)合法性審查的重要內(nèi)容。

其次，收集電子數(shù)據(jù)所附的筆錄清單，應(yīng)經(jīng)見證人簽名或蓋章?！兑?guī)定》第二十四條第二款規(guī)定，見證人是否簽字蓋章也是證據(jù)合法性審查的必要內(nèi)容?！兑?guī)定》第二十七條第二款規(guī)定，缺少見證人簽名或蓋章且不能補(bǔ)正的電子數(shù)據(jù)收集筆錄，不能作為定案依據(jù)?？梢姡瑐刹闄C(jī)關(guān)在收集過程中必須恪守見證人制度，以防證據(jù)瑕疵導(dǎo)致電子證據(jù)喪失證據(jù)能力。

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周陳（1992.10—），男，漢族，籍貫：安徽，學(xué)歷：碩士，單位：天津工業(yè)大學(xué)。