如何完善中國法官的法律思維？

文/凌斌

如何完善中國法官的法律思維？

文/凌斌

當(dāng)下法學(xué)界的一個流行主張，尤其是法教義學(xué)者的雄心壯志，是以法律思維統(tǒng)一裁判說理，通過控制法官如何思考來約束法官如何裁判，最終借助法學(xué)教育重塑中國的司法實踐。這突出表現(xiàn)為法理學(xué)界關(guān)于“法律（人）思維”的理論爭議，爭議的實質(zhì)是何為“理想的法律思維”。當(dāng)蘇力教授提出“法學(xué)院教育應(yīng)當(dāng)融入更多運用社會科學(xué)知識的能力”時，當(dāng)孫笑俠教授認(rèn)為“法官在多數(shù)情況下是需要用教義學(xué)方法”時，他們心中的理想法官顯然都不是中國法官，而是美國法官和德國法官。學(xué)者們的最終分歧，在于應(yīng)該以何種思維方式改造中國法律人特別是中國法官的說理方式。而部門法學(xué)者則幾乎是一邊倒，將法教義學(xué)的法律思維當(dāng)作評價和改造中國法官裁判說理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

這些關(guān)于法律思維的論述在學(xué)理上都是一脈的，即認(rèn)為法官怎么想就怎么說、法官如何思考就如何說理。因此，要評價和改造現(xiàn)實的裁判說理，只需依據(jù)和貫徹“理想的法律思維”即可。這種觀念反映的是一種典型的單線思維。心口如一、表里如一構(gòu)成了學(xué)者對法官的標(biāo)準(zhǔn)想象。

實際上，有待追問而非理所當(dāng)然的前提性問題恰恰在于：法官怎么想與法官怎么寫是否一回事？很顯然，如果法官的思考與說理是兩碼事，那么以法律思維改造裁判說理的主張就成了無本之木。由此出發(fā)，有待研究的問題是：為什么法律思維與裁判說理常常內(nèi)外有別，究竟什么是影響法律思維的主要因素，法律思維是否僅限于法律教義和法律關(guān)系，中國法官的法律思維有何基本特征，從完善裁判說理的角度看應(yīng)當(dāng)如何總結(jié)和提煉中國法官的法律思維？

法民關(guān)系是影響法律思維的主要因素

法律思維（“法官如何思考”）與裁判說理（“法官如何說理”）是兩個層面的問題，兩相分離是常態(tài)，是許多國家司法實踐的一個共性。為什么會有法律思維與裁判說理的內(nèi)外之別？在筆者看來，這主要是因為影響法律思維的主要因素不是法律關(guān)系而是“法民關(guān)系”。

所謂“法民關(guān)系”，不是法與人的關(guān)系，而是人與人的關(guān)系，是法律過程的參與者圍繞法律解釋而形成的主體間關(guān)系。其中最為重要的維度就是法官在司法裁判時所處的解釋地位和所面對的說理對象：法官與當(dāng)事人及其代理人、乃至與法律職業(yè)和一般公眾的相對地位如何，哪些人是法官做出解釋和說理的最重要的預(yù)期受眾?！胺耜P(guān)系”不同，即解釋地位（說理權(quán)威）和解釋對象（說理受眾）不同，法官所必須承擔(dān)的解釋（說理）責(zé)任、采取的解釋（說理）方式、面對的解釋（說理）難度也就必然不同。

相比于法律關(guān)系，“法民關(guān)系”對法律思維的影響更直接也更全面。一般而言，法律思維總是處于特定的“法民關(guān)系”中，受到法律教義和民眾情感的雙重影響。問題的關(guān)鍵在于，在特定的“法民關(guān)系”下，法律人和普通民眾給法官施加的現(xiàn)實壓力究竟怎樣，要求法官側(cè)重哪一方面的說理要求。一般而言，基于“法民關(guān)系”的法律思維是，“法民關(guān)系”中“法”與“民”哪一方面的壓力更大、需求更強，法官在思考時就會側(cè)重哪一方面。

總之，特定的法律思維不是憑空產(chǎn)生的，不是法律人主觀意愿的結(jié)果，而是植根于特定的“法民關(guān)系”。這是不同國家各自形成適合本國司法實踐的法律思維的共同原因。從中國自身的司法實踐出發(fā)，我們很容易看到，不論是法教義學(xué)還是社科法學(xué)都不是“中國法官”的思維方式。這固然是學(xué)者們致力于學(xué)術(shù)拯救的原因之所在，然而，從實際的“法民關(guān)系”出發(fā)，綜合考慮法律教義與民眾情感，尋求法民兼顧與情法協(xié)調(diào)，這就是中國法官的法律思維。

完善中國法官法律思維的學(xué)理路徑

由于法律思維與裁判說理相分離，更由于中國現(xiàn)階段特定的“法民關(guān)系”，德國式的法教義學(xué)和美國式的社會科學(xué)盡管在學(xué)理上頗有啟發(fā)卻很難在實踐中、特別是法官的裁判說理中直接運用。這當(dāng)然不是說，中國法官的法律思維已經(jīng)臻于完善。這只是表明，完善的方向不是簡單地引入更多的國外法學(xué)訓(xùn)練模式，不是用各種格格不入的方法繼續(xù)干擾中國司法的自然演進(jìn)。那么，應(yīng)當(dāng)如何呢？學(xué)者最應(yīng)當(dāng)做的事情就是認(rèn)真研究中國法官現(xiàn)有的裁判說理，發(fā)掘出更多優(yōu)秀的裁判文書，從中總結(jié)和提煉中國法官的法律思維。一言以蔽之，就是“以吏為師”！

“以吏為師”是法家的主張，歷來受到批判。然而，從法治的發(fā)展規(guī)律和法學(xué)的成長歷史來看，“以吏為師”是再自然不過的法學(xué)成熟的必由之路。因為，我們沒有理由認(rèn)為，每天在判案、寫判決書的法官不知道該如何思考和說理，反而是一天案子沒判過、一個字的判決沒寫過的學(xué)者，拿著國外的教科書，就可以肆無忌憚地指手畫腳。相比于“以師為吏”的“教魚游泳”，“以吏為師”才是法學(xué)發(fā)展的正道。正如歐美法官的法律思維提煉自其司法裁判，我們同樣也可以從中國法官的裁判說理中管窺中國法官的法律思維?！耙岳魹閹煛辈皇且阉蟹ü俚乃胁门卸籍?dāng)成范本，而是要從其最為優(yōu)秀的司法裁判中提煉法律思維的典范。實際上，不論是法教義學(xué)還是社科法學(xué)，其法律思維的來源也是其本國司法實踐中極少數(shù)法官的優(yōu)秀經(jīng)驗。社科法學(xué)的法律思維，就是對霍姆斯、卡多佐、漢德等極少數(shù)杰出法官思考方式的總結(jié)提升。法教義學(xué)的法律思維，雖然更多來自法學(xué)教授的歸納提煉，但是所設(shè)想的也是理想法官的思考方式。法律思維是一個規(guī)范性概念。法律思維不是所有法官乃至法律人思維的最大公約數(shù)或者交疊共識。法律思維是高于法律人平均水平的規(guī)范性的思維典范，是理想法官的理想思維方式。因此德沃金在描述這一法官形象時，直接以一個希臘神話英雄“赫拉克勒斯”來命名。

同樣道理，我們也應(yīng)當(dāng)從中國法官的優(yōu)秀判決中總結(jié)提煉出源于實踐而又高于實踐的中國法官的法律思維，給予理論升華，再通過法學(xué)教育，以之培養(yǎng)和塑造學(xué)生以及職業(yè)法律人。我們要克服把法律思維與裁判說理直接相等同的簡單思維，但是也不要走向另一個極端，全然否定法律思維對裁判說理的任何作用，甚至否定法律思維本身。盡管中國的法律人不具有德國式的法律思維，也不會“像美國法律人一樣思考”，卻并不意味著沒有中國法官自己的“法律思維”，不能“像中國法律人一樣思考”。如本文所努力揭示的，“像中國法官那樣思考”植根于當(dāng)代中國的“法民關(guān)系”，因而有著自己的獨特之處，既不是單純考慮“法律關(guān)系”，也并非貿(mào)然“超越法律”，而是必須充分考慮法律人與當(dāng)事人、法律人與普通人之間的相互關(guān)系，是一種尋求法民兼顧、情法協(xié)調(diào)的法律思維。這意味著，對優(yōu)秀法官和優(yōu)秀判決的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)是德國式的法教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，或者美國式的社會科學(xué)范式。否則，就還是“以師為吏”，“換湯不換藥”。

總之，學(xué)者必須清除自己由于長期研習(xí)歐美法學(xué)而形成的認(rèn)知偏見，從中國司法實踐的現(xiàn)實狀況和實際需求出發(fā)，找到真正適宜中國法官運用的法律思維。就本文的研究來看，優(yōu)秀的司法裁判需要對案件的“法民關(guān)系”有著清醒認(rèn)識和敏銳預(yù)判。能夠有效避免一個常規(guī)案件由于處理不當(dāng)而激化成為“重大、敏感案件”，以及在迫不得已面對“重大、敏感案件”時能夠兼顧法律教義與社情民意，盡可能給出讓各方都能接受的解決方案。

這不是通過簡單閱讀判決書的文本就易于看到的。法律思維的總結(jié)提煉離不開學(xué)者的理論工作。而這也正是學(xué)者特別是中國學(xué)者的貢獻(xiàn)和職責(zé)所在。一方面，法律思維盡管是不可見的“頭腦中的法律”，卻依然會在裁判說理中留下蛛絲馬跡。法律思維既源于也化身于裁判說理。正如謝暉教授所說：“無論如何，法官總會或多或少地把他處理案件的思維路徑、思維方式、判決理由、判決結(jié)果以及判決的技術(shù)因素等，在判例中得到呈現(xiàn)的。”問題在于，中國學(xué)者是否愿意從中國法官的真實裁判出發(fā)從而讀懂中國的法律思維，我們是否愿意放寬對法律思維的狹隘界定，將之理解為一個國家的法官基于“法民關(guān)系”而非僅僅法律關(guān)系的典型的思維方式。另一方面，要從中國的司法裁判中發(fā)現(xiàn)中國法官的法律思維，要從“看得見的法律”中發(fā)現(xiàn)“看不見的法律”，要從“紙面上的法律”發(fā)現(xiàn)“頭腦中的法律”，還要像魯迅先生那樣，有格外的手眼，能夠“從字縫里看出字來”。畢竟，法律思維不是法學(xué)家的臆造，而是對司法實踐中的裁判說理方式的學(xué)理總結(jié)，“是對法律方法之知識對象——法律、特別是判例的知識加工……法學(xué)家通過加工、提煉、總結(jié)、升華而得出的法律方法，應(yīng)當(dāng)是對這些材料的一個命名過程。在這個意義上講，法學(xué)家的法律方法，就是對法律家法律方法的重新命名而已”。中國的法律思維，也應(yīng)當(dāng)是中國法學(xué)家對中國法律人在司法實踐中的典型方式的歸納、總結(jié)和命名。

如今，中國的法官已經(jīng)走出了一條自己的道路，并且已經(jīng)在自己的道路上越走越遠(yuǎn)。是繼續(xù)站在他們后面批評他們，還是不斷跑到他們前面阻攔他們，抑或盡快加入他們的隊伍幫助他們？中國的法學(xué)學(xué)者正在作出自己的選擇，而中國的法治進(jìn)程和社會發(fā)展將對中國法學(xué)學(xué)者的選擇做出最終的審判！

（作者系北京大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《法商研究》2015年第5期；原題為《“法民關(guān)系”影響下的法律思維及其完善》）