論可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍

王葉剛

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100081)

?

論可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍

王葉剛

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100081)

確定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍是人格權(quán)商業(yè)化利用法律制度的重要組成部分，也是相關(guān)人格權(quán)商業(yè)化利用法律規(guī)則的前提和基礎(chǔ)。為了擴(kuò)大個(gè)人的自由，應(yīng)當(dāng)盡量擴(kuò)大可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍，就正面列舉模式與反面排除模式而言，應(yīng)當(dāng)選擇反面排除模式，即明確排除無法進(jìn)行商業(yè)化利用的人格權(quán)益，除此之外的人格權(quán)益原則上都可以進(jìn)行商業(yè)化利用。同時(shí)，為保護(hù)個(gè)人的人格尊嚴(yán)，防止人格權(quán)的過度商業(yè)化利用，原則上應(yīng)當(dāng)禁止物質(zhì)性人格權(quán)的商業(yè)化利用行為。

人格權(quán)； 商業(yè)化利用； 物質(zhì)性人格權(quán)； 人格尊嚴(yán)

黨的十八屆四中全會(huì)提出了“編纂民法典”的歷史任務(wù)，我們要制定的民法典應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)21世紀(jì)的時(shí)代特征，體現(xiàn)民法人文關(guān)懷的理念。*王利明：《民法典的時(shí)代特征和編纂步驟》，《清華法學(xué)》2014年第6期。民法典在當(dāng)代最為重要的發(fā)展領(lǐng)域是人格權(quán)法律制度，有學(xué)者甚至主張，從民法角度看，21世紀(jì)的民法是人格權(quán)的世紀(jì)。*大村敦志語，轉(zhuǎn)引自王利明：《我的人格權(quán)情結(jié)與思索》，《光明日?qǐng)?bào)》2015年12月14日第10版。我們未來的民法典一方面需要從正面列舉個(gè)人所享有的各項(xiàng)人格權(quán)益，另一方面需要順應(yīng)人格權(quán)制度的發(fā)展趨勢(shì)，肯定人格權(quán)的積極利用權(quán)能。按照既有的共識(shí)，我國(guó)未來民法典應(yīng)當(dāng)對(duì)人格權(quán)商業(yè)化利用法律制度作出規(guī)定，但在進(jìn)行具體的制度設(shè)計(jì)之前，首先應(yīng)當(dāng)劃定可以進(jìn)行商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍，即明確哪些人格權(quán)益可以成為商業(yè)化利用的對(duì)象。

一、劃定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍的必要性

據(jù)以討論的案例：

案例1：“買賣器官案件”：2009年4月至5月間，被告人劉某某伙同楊某某等人，在北京、河南等地招募出賣人體器官的供體。2009年5月13日，在海淀區(qū)某醫(yī)院，劉某某等人居間介紹供體楊某與患者謝某進(jìn)行肝臟移植手術(shù)，收取謝某人民幣15萬元。按照此前商議，楊某應(yīng)從中抽取3.5萬元，因被克扣了1萬元，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。*廣西壯族自治區(qū)柳州市城中區(qū)人民法院調(diào)解書，(2011)城中民一初字第838號(hào)。

案例2：“代孕糾紛案”：2010年，覃某作為代孕需求方與姚某簽訂了《愛心代孕合作協(xié)議》，該協(xié)議約定，姚某為覃某代孕生子，且在孩子出生后，姚某不得有打探覃某真實(shí)身份資料的行為，覃某則應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定向姚某支付代孕報(bào)酬16萬元。2011年，孩子出生后被覃某抱回家中，姚某要求探望，遭到覃某拒絕，雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議。*張媛：《北京首例人體器官買賣案宣判 四人非法經(jīng)營(yíng)獲刑》，《新京報(bào)》2010年9月16日。

按照學(xué)者的觀點(diǎn)，商品化是指把原來不屬于商業(yè)領(lǐng)域的事物轉(zhuǎn)化為商品或者商品的一部分。*馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，北京：法律出版社2009年版，第307頁。按照此種理解，所謂人格權(quán)商業(yè)化利用，是指將人格權(quán)投入商業(yè)領(lǐng)域，使其成為商業(yè)利用的對(duì)象。據(jù)此，上述“買賣器官案件”和“代孕糾紛”均屬于對(duì)個(gè)人的身體以及身體組成部分進(jìn)行商業(yè)利用，其應(yīng)當(dāng)屬于人格權(quán)商業(yè)化利用糾紛。上述案件所引發(fā)的一個(gè)問題是，買賣器官的合同與代孕合同的效力如何？進(jìn)一步而言，人的身體及其組成部分能否成為商業(yè)利用的對(duì)象？哪些人格權(quán)益可以成為商業(yè)化利用的對(duì)象？應(yīng)當(dāng)如何劃定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍？

之所以需要?jiǎng)澏缮虡I(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍，主要是基于以下原因：

第一，保護(hù)個(gè)人人格尊嚴(yán)的需要。個(gè)人人格尊嚴(yán)的保護(hù)是人格權(quán)制度的核心內(nèi)容。*Gert Brüggemeier, Aurelia Colombi Ciacchi and Patrick O’Callaghan, Personality Rights in European Tort Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2010, p.568.人格權(quán)法的根本目的就是為了保護(hù)個(gè)人的人格尊嚴(yán)。*王利明：《人格權(quán)法中的人格尊嚴(yán)價(jià)值及其實(shí)現(xiàn)》，《清華法學(xué)》2013年第5期。人格尊嚴(yán)在內(nèi)容上具有所謂的“積極面向”和“消極面向”，前者是指人格自由發(fā)展，后者是指人格尊嚴(yán)不受侵犯，*陳龍江:《人格標(biāo)志上經(jīng)濟(jì)利益的民法保護(hù)》，北京：法律出版社2011年版，第200頁。二者一般是統(tǒng)一的，即人格的自由發(fā)展是人格尊嚴(yán)的重要體現(xiàn)。但二者在特定情形下也會(huì)發(fā)生沖突，人格自由的過度發(fā)展可能會(huì)危及個(gè)人的人格尊嚴(yán)。人格權(quán)法的制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)妥當(dāng)平衡二者之間的關(guān)系。劃定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍也涉及人格尊嚴(yán)保護(hù)的問題：一方面，肯定部分人格權(quán)中包含經(jīng)濟(jì)價(jià)值，肯定個(gè)人有權(quán)對(duì)其人格權(quán)進(jìn)行商業(yè)化利用，是尊重個(gè)人人格自由發(fā)展的體現(xiàn)，從這一角度而言，應(yīng)當(dāng)盡可能擴(kuò)大可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍。但另一方面，如果不對(duì)人格權(quán)商業(yè)化利用的客體范圍進(jìn)行必要的限制，則可能危及個(gè)人的人格尊嚴(yán)：在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本上滲透到了生活方方面面的情況下，各種人格利益都可能會(huì)被注入商品化的屬性。*古奧喬·瑞斯塔：《人格利益商品化——比較法的考察》，國(guó)際民法論壇論文集：《人格權(quán)保護(hù)——?dú)v史基礎(chǔ)、現(xiàn)代發(fā)展和挑戰(zhàn)》，2010年第127頁。如果不對(duì)人格權(quán)商業(yè)化利用的范圍進(jìn)行限制，個(gè)人可能基于經(jīng)濟(jì)方面的需要而放棄一些基本的人格權(quán)益，如生命權(quán)、健康權(quán)等，這顯然不利于個(gè)人人格尊嚴(yán)的保護(hù)。*劉道云：《我國(guó)人格權(quán)保護(hù)的限度》，《東方法學(xué)》2011年第3期。例如，在前述“買賣器官案件”和“代孕糾紛案”中，個(gè)人可能基于經(jīng)濟(jì)方面的需求而在一定程度上放棄其身體權(quán)、健康權(quán)。因此，妥當(dāng)劃定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍，有利于協(xié)調(diào)人格自由發(fā)展與人格尊嚴(yán)保護(hù)之間的關(guān)系，從而更好地實(shí)現(xiàn)人格尊嚴(yán)這一價(jià)值。

第二，有利于準(zhǔn)確認(rèn)定人格權(quán)商業(yè)化利用合同的效力。合同是人格權(quán)商業(yè)化利用的重要媒介。從《合同法》第52條的規(guī)定來看，合同不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及社會(huì)公共利益，否則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效合同。就人格權(quán)商業(yè)化利用合同而言，由于我國(guó)尚未制定人格權(quán)法，《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定主要是一種宣示性的確權(quán)規(guī)定，其并沒有具體規(guī)定人格權(quán)的行使與利用規(guī)則，行政法規(guī)也極少對(duì)人格權(quán)商業(yè)化利用行為進(jìn)行正面規(guī)范。因此，實(shí)踐中主要通過公序良俗規(guī)則判斷人格權(quán)商業(yè)化利用合同的效力，此種做法存在一定的問題：一方面，通過公序良俗認(rèn)定合同的效力雖然有明確的法律規(guī)則依據(jù)(《合同法》第52條第4項(xiàng))，但公序良俗在性質(zhì)上屬于不確定概念，依靠公序良俗規(guī)則判斷人格權(quán)商業(yè)化利用合同的效力，可能導(dǎo)致法律適用的不穩(wěn)定。例如，同樣是代孕合同糾紛，有的法院認(rèn)為代孕合同違反公序良俗，屬于無效合同，而有的法院則肯定其效力。*楊彪：《代孕協(xié)議的可執(zhí)行性問題：市場(chǎng)、道德與法律》，《政法論壇》2015年第4期。另一方面，通過公序良俗規(guī)則判斷人格權(quán)商業(yè)化利用合同的效力主要是一種事后的認(rèn)定，無法為人們的行為提供事先的指引。因此，我國(guó)民法典有必要從正面明確哪些人格權(quán)益可以成為商業(yè)化利用的對(duì)象，這有利于準(zhǔn)確認(rèn)定人格權(quán)商業(yè)化利用合同的效力，為人們的行為提供明確的指引。

第三，構(gòu)建人格權(quán)商業(yè)化利用法律制度的需要。按照學(xué)界的共識(shí)，我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)順應(yīng)人格權(quán)制度的發(fā)展趨勢(shì)，對(duì)人格權(quán)商業(yè)化利用制度作出規(guī)定，如規(guī)定未經(jīng)許可對(duì)他人人格權(quán)益進(jìn)行商業(yè)化利用的損害賠償、財(cái)產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償?shù)钠胶庖约皩?duì)可商業(yè)化利用的人格權(quán)的授權(quán)許可使用機(jī)制等問題。*王利明：《人格權(quán)法研究》(第二版)，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第245頁。但進(jìn)行相關(guān)制度設(shè)計(jì)的前提，是確定哪些人格權(quán)益可以成為商業(yè)化利用的對(duì)象。例如，就侵害人格權(quán)的損害賠償責(zé)任而言，對(duì)可進(jìn)行商業(yè)化利用的人格權(quán)益，可以考慮通過擬制的許可使用費(fèi)等標(biāo)準(zhǔn)確定受害人的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額，*張紅：《人格權(quán)總論》，北京：北京大學(xué)出版社2012年版，第217頁。而對(duì)無法進(jìn)行商業(yè)化利用的人格權(quán)益的侵害，則應(yīng)當(dāng)主要采用精神損害賠償?shù)姆绞竭M(jìn)行救濟(jì)。*當(dāng)然，侵害此種人格權(quán)益也可能產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任，但此種財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任不同于侵害可商業(yè)化利用的人格權(quán)益而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任，二者的法律依據(jù)分別為《侵權(quán)責(zé)任法》第16條與第20條。因此，準(zhǔn)確劃定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍，也是構(gòu)建人格權(quán)商業(yè)化利用法律制度的前提。

二、劃定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益范圍的方法

關(guān)于如何劃定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍，學(xué)者存在不同的觀點(diǎn)，概括而言，主要有如下兩種主張：

一是正面列舉模式。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有極少數(shù)人格權(quán)益可以成為商業(yè)利用的對(duì)象，因此，立法應(yīng)當(dāng)從正面規(guī)定哪些人格權(quán)可以成為商業(yè)利用的對(duì)象，除此以外的人格權(quán)都不得進(jìn)行商業(yè)化利用。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“在所有的人格權(quán)類型中，只有標(biāo)表性人格權(quán)適合作為商品化人格權(quán)的客體”。*瞿靈敏：《論商品化人格權(quán)》，《東方法學(xué)》2014年第1期。其主要理由在于，標(biāo)表性人格權(quán)具有“外在于主體”的特征，因此，其屬于唯一適合商品化的人格權(quán)，其他人格權(quán)無法成為商業(yè)利用的對(duì)象。*瞿靈敏：《論商品化人格權(quán)》，《東方法學(xué)》2014年第1期。還有學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)商品化具有有限性，“商品化只是人格權(quán)一個(gè)促狹和片面的發(fā)展趨勢(shì)”，其只是一個(gè)“小概率事件”，“人格權(quán)商品化的客體范圍有限”，僅姓名、肖像等極為有限的人格符號(hào)產(chǎn)生的利益具有商品化的空間，大部分人格利益并不能成為商業(yè)化利用的對(duì)象。*黎樺：《專屬性人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)分離論》，《湖北社會(huì)科學(xué)》2015年第10期。

二是反面排除模式。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，在劃定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用反面排除的方式劃定，即由法律明確劃定哪些人格權(quán)益不宜成為商業(yè)利用的對(duì)象，除此之外的人格權(quán)益原則上都可以成為商業(yè)利用的對(duì)象。例如，有學(xué)者主張，除了生命、健康、自由等少數(shù)人格權(quán)益以外，幾乎其他所有的人格權(quán)益都可以成為商業(yè)利用的對(duì)象。*王利明：《試論人格權(quán)的新發(fā)展》，《法商研究》2006年第5期。還有學(xué)者認(rèn)為，除了一些內(nèi)在于人格的權(quán)利，如生命、身體、健康、自由等，對(duì)其他人格權(quán)益而言，權(quán)利人都可以有一定的自主權(quán)，都可以進(jìn)行不同程度的商業(yè)利用。*姜新東：《人格權(quán)商業(yè)化利用的能與不能》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2011年第6期。

上述兩種模式在劃定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍時(shí)選擇了不同的路徑：在正面列舉模式下，僅有少數(shù)法定的人格權(quán)益可以成為商業(yè)利用的對(duì)象；而在反面排除模式下，除少數(shù)法定的人格權(quán)益不宜成為商業(yè)利用的對(duì)象外，其他人格權(quán)益原則上都可以成為商業(yè)利用的對(duì)象。反面排除模式所劃定的范圍顯然大于正面列舉模式?？梢?，面對(duì)人格權(quán)商業(yè)化利用現(xiàn)象，反面排除模式的態(tài)度較為開放，而正面列舉模式的態(tài)度則相對(duì)保守。

相比較而言，我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)采用反面排除模式的方式劃定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍，主要理由在于：

第一，正面列舉模式的妥當(dāng)性存疑。正面列舉模式的主要立論基礎(chǔ)在于，僅有少數(shù)人格權(quán)能夠成為商業(yè)利用的對(duì)象，這顯然不符合人格權(quán)商業(yè)化利用制度的發(fā)展現(xiàn)狀。從比較法上看，兩大法系中，可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍都呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)張的發(fā)展趨勢(shì)。德國(guó)法最初僅承認(rèn)了姓名權(quán)、肖像權(quán)等極少數(shù)類型的人格權(quán)，早期的司法判決否定姓名權(quán)、肖像權(quán)中包含經(jīng)濟(jì)價(jià)值，*否定姓名權(quán)、肖像權(quán)中包含經(jīng)濟(jì)價(jià)值的判例，參見RGZ 74, 308-Graf Zeppelin。但后來逐步承認(rèn)了姓名權(quán)、肖像權(quán)可以成為商業(yè)化利用的對(duì)象。*Michael Hartl, Pers?nlichkeitsrechte als verkehrsf?hige Verm?gensgüter, 2005, S.45.后為適應(yīng)可商業(yè)化利用的人格權(quán)益范圍不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)，德國(guó)法又通過一般人格權(quán)調(diào)整人格權(quán)商業(yè)化利用現(xiàn)象，一般人格權(quán)除了對(duì)姓名權(quán)、肖像權(quán)進(jìn)行補(bǔ)充保護(hù)外，*Münchener Kommentar zum BGB, Rixecker, § 12, Rn.46.后又逐漸擴(kuò)張調(diào)整個(gè)人的個(gè)人信息*Münchener Kommentar zum BGB, Rixecker, § 12, Rn.112-118.、信件和錄音*Münchener Kommentar zum BGB, Rixecker, § 12, Rn.130.、聲音以及其他一些人格特征*Michael Hartl, Pers?nlichkeitsrechte als verkehrsf?hige Verm?gensgüter, 2005, S.50.的商業(yè)利用行為。美國(guó)法通過公開權(quán)調(diào)整個(gè)人人格標(biāo)志的商業(yè)化利用行為。公開權(quán)最初僅調(diào)整姓名與肖像的商業(yè)化利用行為，而隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是大眾傳媒業(yè)的發(fā)展，公開權(quán)的保護(hù)范圍日益擴(kuò)展。目前，幾乎任何可以識(shí)別的人格標(biāo)志都可以受到公開權(quán)的保護(hù)，如個(gè)人的聲音*Waits v. Frito-Lay, 978 F2d 1093 (9th Cir 1992).、口頭禪*Carson v. Here’s Johnny Portable Toilets, Inc., 810 F.2d 104 (6th Cir. 1987); Ali v. Playgirl, Inc., 447 F. Supp. 723, 731-32 (S.D.N.Y. 1978).、曾用名*Abdul-Jabbar v. General Motors Corp., 85 F3d 407 (9th Cir 1996).等，只要具有可識(shí)別性，都會(huì)受到公開權(quán)的保護(hù)。

從兩大法系人格權(quán)商業(yè)化利用法律制度的發(fā)展?fàn)顩r來看，可以進(jìn)行商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍在不斷擴(kuò)展。*Gert Brüggemeier, Aurelia Colombi Ciacchi and Patrick O’Callaghan, Personality Rights in European Tort Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2010, p.577.我國(guó)《民法通則》雖然規(guī)定了多種具體人格權(quán)類型，確立了相對(duì)完善的人格權(quán)類型體系。但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，一些新型的人格權(quán)益也在不斷涌現(xiàn)，如有學(xué)者主張，聲音*楊立新、袁雪石：《論聲音權(quán)的獨(dú)立及其民法保護(hù)》，《法商研究》2005年第4期。、個(gè)人信息*王利明：《論個(gè)人信息權(quán)在人格權(quán)法中的地位》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第6期。等人格利益也包含一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，能夠成為商業(yè)利用的對(duì)象。因此，正面列舉模式對(duì)可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍進(jìn)行封閉式的列舉，顯然忽視了人格權(quán)益不斷出現(xiàn)的現(xiàn)狀，忽視了人格權(quán)商業(yè)化利用交易實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，其妥當(dāng)性值得懷疑。

第二，反面排除模式更符合人格權(quán)制度的發(fā)展趨勢(shì)。從權(quán)利性質(zhì)層面看，按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，人格權(quán)屬于純粹的精神性權(quán)利，并不包含財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而且人格權(quán)僅具有消極防御的效力，并不具有積極利用的權(quán)能。*Michael Hartl, Pers?nlichkeitsrechte als verkehrsf?hige Verm?gensgüter, 2005, S.28.與此相對(duì)應(yīng)，傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家的民法也主要通過主體制度與侵權(quán)制度調(diào)整人格權(quán)*劉召成：《人格權(quán)主觀權(quán)利地位的確立與立法選擇》，《法學(xué)》2013年第6期。，而并不沒有過多關(guān)注人格權(quán)的積極利用。例如，《德國(guó)民法典》并沒有規(guī)定獨(dú)立的人格權(quán)制度，其主要通過主體制度以及侵權(quán)制度調(diào)整人格權(quán)法律關(guān)系。*如《德國(guó)民法典》第12條對(duì)姓名權(quán)作出了規(guī)定；《德國(guó)民法典》第823條第1款規(guī)定了生命、身體、健康、自由等具有絕對(duì)權(quán)性質(zhì)的人格利益，第824條對(duì)信用利益的保護(hù)作出了規(guī)定。但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，人格權(quán)制度出現(xiàn)了諸多發(fā)展趨勢(shì)：一方面，人格權(quán)的內(nèi)容和承載的價(jià)值在出現(xiàn)了多樣化的趨勢(shì)，除精神利益外，部分人格權(quán)還包含經(jīng)濟(jì)價(jià)值。因此，在傳統(tǒng)法律制度中，人是一個(gè)抽象的法律概念，人的姓名、肖像、身體等，在法律上被視為人的組成部分。*例如，姓名權(quán)主要是為了表明個(gè)人的身份，防止個(gè)人身份的混淆(Verwechslung)。BGHZ 91, 117, 120; Palandt/Heinrichs, §12, Rn.20.而現(xiàn)在，人不再是抽象的法律概念，人的姓名、肖像、聲音等，都是獨(dú)立于“人”這一主體概念的獨(dú)立的人格權(quán)益，這些人格權(quán)益不僅是為了維護(hù)個(gè)人的精神利益，其也具有經(jīng)濟(jì)利用價(jià)值。*古奧喬·瑞斯塔：《人格利益商品化——比較法的考察》，國(guó)際民法論壇論文集：《人格權(quán)保護(hù)——?dú)v史基礎(chǔ)、現(xiàn)代發(fā)展和挑戰(zhàn)》，2010年第127頁。另一方面，傳統(tǒng)的法律制度主要通過侵權(quán)法律制度調(diào)整人格權(quán)法律關(guān)系，其規(guī)范重點(diǎn)在于保護(hù)個(gè)人的人格權(quán)益不受第三方的侵害，而且在遭受侵害后，主要通過精神損害賠償制度對(duì)受害人進(jìn)行救濟(jì)，而沒有肯定侵害精神性人格權(quán)益的財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任。*BGHZ 26, 349-Herrenreiter.但現(xiàn)在，人格權(quán)法律制度不僅強(qiáng)調(diào)保護(hù)人格利益不受第三方的非法侵害，其更強(qiáng)調(diào)對(duì)人格利益的商業(yè)化利用以及未經(jīng)許可利用時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。*古奧喬·瑞斯塔：《人格利益商品化——比較法的考察》，國(guó)際民法論壇論文集：《人格權(quán)保護(hù)——?dú)v史基礎(chǔ)、現(xiàn)代發(fā)展和挑戰(zhàn)》，2010年第127頁?？梢?，人格權(quán)逐漸具有積極利用的權(quán)能，其主觀性權(quán)利的特性日益凸顯。我國(guó)未來人格權(quán)法律制度也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)人格權(quán)制度的這一發(fā)展趨勢(shì)，在劃定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)在不損害個(gè)人人格尊嚴(yán)的前提下，盡量認(rèn)可與擴(kuò)大個(gè)人對(duì)其個(gè)人權(quán)益的積極利用。與正面列舉模式嚴(yán)格限定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益范圍的做法相比，反面排除模式則普遍地肯定了個(gè)人積極利用其人格權(quán)的權(quán)利，此種做法更符合人格權(quán)制度的發(fā)展趨勢(shì)。

第三，反面排除模式更有利于人格尊嚴(yán)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。在進(jìn)行人格權(quán)法的制度設(shè)計(jì)時(shí)，人格自由發(fā)展的價(jià)值與人格尊嚴(yán)不受侵犯的價(jià)值原則上應(yīng)當(dāng)并重，即既要保障人格尊嚴(yán)不受侵害，又要盡可能保障個(gè)人人格的自由發(fā)展。人格權(quán)商業(yè)化利用本身體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人人格自由發(fā)展價(jià)值的尊重，在劃定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍時(shí)，相比較而言，反面排除模式更有利于人格權(quán)法人格尊嚴(yán)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。在正面列舉模式下，僅有極少數(shù)人格權(quán)益具有商業(yè)利用的可能，這雖然有利于保障個(gè)人人格尊嚴(yán)不受侵害，但卻從源頭上限制了個(gè)人對(duì)其人格權(quán)的積極利用，顯然忽略了人格自由發(fā)展的價(jià)值。而反面排除模式則能夠很好地兼顧人格尊嚴(yán)保護(hù)與人格自由發(fā)展的關(guān)系，可以在盡可能大的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)人格尊嚴(yán)價(jià)值：一方面，反面排除模式可以明確將部分人格權(quán)益排除在商業(yè)化利用的范圍之外，這有利于從源頭上防止人格權(quán)過度商業(yè)化利用行為，從而在事實(shí)上發(fā)揮保護(hù)個(gè)人人格尊嚴(yán)安全閥的作用。另一方面，在反面排除模式下，只要相關(guān)的人格權(quán)益沒有被明確排除，則其都可以成為商業(yè)化利用的對(duì)象，這有利于個(gè)人人格的自由發(fā)展。可見，反面排除模式能夠更好地協(xié)調(diào)人格自由發(fā)展與人格尊嚴(yán)保護(hù)之間的關(guān)系，更有利于人格尊嚴(yán)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

三、反面排除模式下可商業(yè)化利用的人格權(quán)益范圍的具體劃定

如前所述，我國(guó)未來民法典應(yīng)當(dāng)采用反面排除模式劃定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍，這就需要進(jìn)一步明確：哪些人格權(quán)益不宜成為商業(yè)化利用的對(duì)象？本文認(rèn)為，對(duì)反面排除模式而言，在判斷是否應(yīng)當(dāng)禁止對(duì)某一人格權(quán)益進(jìn)行商業(yè)化利用時(shí)，主要標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是看其商業(yè)化利用是否會(huì)導(dǎo)致人格權(quán)的過度商業(yè)化利用，是否會(huì)影響個(gè)人的人格尊嚴(yán)保護(hù)和主體地位。例如，如果允許個(gè)人對(duì)其身體權(quán)、健康權(quán)進(jìn)行商業(yè)化利用，可能會(huì)使個(gè)人基于經(jīng)濟(jì)方面的需要而放棄自己的身體權(quán)、健康權(quán)，這顯然不利于對(duì)個(gè)人人格尊嚴(yán)的保護(hù)，因?yàn)椤耙允袌?chǎng)為導(dǎo)向的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造將不可避免地對(duì)抗個(gè)體的人格并將其人格交由第三人來處置”。*姚輝：《人格權(quán)法論》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第395 頁。因此，原則上應(yīng)當(dāng)禁止身體權(quán)、健康權(quán)的商業(yè)化利用。

關(guān)于反面排除的具體范圍，我國(guó)學(xué)者的主張雖稍有差別，*如有學(xué)者認(rèn)為，不得進(jìn)行商業(yè)化利用的人格權(quán)益為生命、身體、健康、自由，有的學(xué)者主張為生命、健康、自由，還有學(xué)者主張為健康、生命。分別參見姜新東：《人格權(quán)商業(yè)化利用的能與不能》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2011年第6期；王利明：《試論人格權(quán)的新發(fā)展》，《法商研究》2006年第5期；馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，北京：法律出版社2009年版，第308頁。但一般都認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)禁止物質(zhì)性人格權(quán)的商業(yè)化利用行為。物質(zhì)性人格權(quán)是自然人對(duì)于物質(zhì)性要素的不可轉(zhuǎn)讓的支配權(quán)，其包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)，物質(zhì)性人格權(quán)存在于生命的有機(jī)體之中，不得成為商業(yè)利用的對(duì)象。*馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，北京：法律出版社2009年版，第201、251—254頁。此種觀點(diǎn)值得贊同，與精神性人格權(quán)存在于無形的精神價(jià)值之中不同，物質(zhì)性人格權(quán)存在于生命有機(jī)體之中，*馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，北京：法律出版社2009年版，第201頁。其難以與主體相分離，客觀上難以成為商業(yè)利用的對(duì)象，允許物質(zhì)性人格權(quán)成為商業(yè)化利用對(duì)象，可能危及個(gè)人的主體地位。

具體而言，按照反面排除模式，不得成為商業(yè)化利用對(duì)象的人格權(quán)益主要有以下幾種：

1.生命權(quán)。雖然可進(jìn)行商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍在不斷擴(kuò)大，但應(yīng)當(dāng)禁止生命權(quán)的商業(yè)化利用行為，主要理由在于：一方面，生命權(quán)具有人身專屬性，無法與主體相分離，無法成為商業(yè)利用的對(duì)象。人格權(quán)商業(yè)化利用在一定程度上松動(dòng)了人格權(quán)的專屬性特點(diǎn)，部分人格權(quán)益可以與主體發(fā)生一定程度的分離，這也是人格權(quán)商業(yè)化利用的前提。但生命權(quán)具有很強(qiáng)的人身專屬性，“在任何時(shí)間都無法與民事主體相脫離”*王利明：《人格權(quán)法研究》(第二版)，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第271頁。，客觀上無法成為商業(yè)交易的對(duì)象。另一方面，生命權(quán)在價(jià)值位階上處于最高地位。生命權(quán)是其他人格權(quán)益賴以存在的基礎(chǔ)，也是個(gè)人主體資格存在的前提，*姜新東：《人格權(quán)商業(yè)化利用的能與不能》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2011年第6期。其價(jià)值高于其他人格權(quán)益，也高于其他物質(zhì)利益，任何時(shí)候都不應(yīng)當(dāng)出于經(jīng)濟(jì)需要而犧牲個(gè)人的生命。*姜新東：《人格權(quán)商業(yè)化利用的能與不能》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2011年第6期。因此，學(xué)者一般將生命權(quán)排除在可商業(yè)化利用的范圍之外。*馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，北京：法律出版社2009年版，第308頁。

2.健康權(quán)。健康權(quán)是公民以其身體的生理機(jī)能的完整性和保持持續(xù)、穩(wěn)定、良好的心理狀態(tài)為內(nèi)容的權(quán)利。*王利明：《人格權(quán)法研究》(第二版)，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第328頁。與生命權(quán)一樣，健康權(quán)作為物質(zhì)性人格權(quán)，也具有內(nèi)化于主體的特點(diǎn)，具有很強(qiáng)的人身專屬性，無法與主體相分離，一般難以成為商業(yè)利用的對(duì)象。但在特殊情形下，權(quán)利人可以許可他人對(duì)自己的健康權(quán)進(jìn)行利用，最為典型的情形就是人體醫(yī)學(xué)試驗(yàn)。所謂人體醫(yī)學(xué)試驗(yàn)，是指為改善或開發(fā)醫(yī)療技術(shù)，增進(jìn)醫(yī)學(xué)知識(shí)而在人身上進(jìn)行的藥品、醫(yī)療技術(shù)或醫(yī)療器械的試驗(yàn)。*侯雪梅：《人體醫(yī)學(xué)試驗(yàn)中受試者知情同意權(quán)研究》，《西部法學(xué)評(píng)論》2015年第5期。人體醫(yī)學(xué)試驗(yàn)一方面有利于推動(dòng)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)發(fā)展，對(duì)于增進(jìn)人類整體福祉具有重要意義，但另一方面，其也可能危及個(gè)人的生命、健康，為平衡二者之間的關(guān)系，各國(guó)法律大多要求人體醫(yī)學(xué)試驗(yàn)應(yīng)當(dāng)經(jīng)權(quán)利人同意，*例如，《赫爾辛基宣言》第22條規(guī)定：“有行為能力的人作為受試參加醫(yī)學(xué)研究必須是自愿的。雖然征詢家庭成員或社區(qū)領(lǐng)導(dǎo)人的意見可能是合適的，但除非有行為能力的受試本人自由同意，否則他/她不可以被征召參加醫(yī)學(xué)研究?！蔽覈?guó)相關(guān)立法也要求，醫(yī)學(xué)試驗(yàn)應(yīng)當(dāng)經(jīng)權(quán)利人同意。*例如，《藥品臨床試驗(yàn)管理規(guī)范》第8條規(guī)定：“在藥品臨床試驗(yàn)的過程中，必須對(duì)受試者的個(gè)人權(quán)益給予充分的保障，并確保試驗(yàn)的科學(xué)性和可靠性。倫理委員會(huì)與知情同意書是保障受試者權(quán)益的主要措施。”

但問題在于，法律是否應(yīng)當(dāng)允許基于商業(yè)目的的人體醫(yī)學(xué)試驗(yàn)？換言之，個(gè)人是否有同意參加此類人體醫(yī)學(xué)試驗(yàn)的能力？該同意行為是否有效？本文認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)禁止健康權(quán)的商業(yè)化利用行為，主要理由在于：如前所述，醫(yī)學(xué)試驗(yàn)以人的身體、健康為對(duì)象，這在一定程度上已經(jīng)影響了個(gè)人身體權(quán)、健康權(quán)的保護(hù)，醫(yī)學(xué)試驗(yàn)的正當(dāng)性基礎(chǔ)之一在于，此種試驗(yàn)的目的是為了推進(jìn)醫(yī)學(xué)進(jìn)步，增進(jìn)人類福祉。但對(duì)于基于商業(yè)目的的人體醫(yī)學(xué)試驗(yàn)而言，其雖然也可能有利于推進(jìn)相關(guān)領(lǐng)域的醫(yī)學(xué)進(jìn)步，但個(gè)人在參加此類人體醫(yī)學(xué)試驗(yàn)時(shí)，除了要承受醫(yī)學(xué)技術(shù)方面的風(fēng)險(xiǎn)外，還需要承受相關(guān)的基于商業(yè)目的而產(chǎn)生的人為風(fēng)險(xiǎn)，其健康權(quán)受侵害的可能性較大，這使得個(gè)人很可能淪為商業(yè)利益的犧牲品。*劉學(xué)民：《臨床試驗(yàn)受試者知情同意權(quán)的民法意象》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第8期。也就是說，在健康權(quán)的商業(yè)化利用中，人“淪為客體”的可能性較大，為了保護(hù)個(gè)人的人身權(quán)益，維護(hù)個(gè)人的主體地位，原則上應(yīng)當(dāng)禁止健康權(quán)的商業(yè)化利用行為。

3.身體權(quán)。身體權(quán)是自然人對(duì)其肢體、器官等的支配權(quán)。*張俊浩：《民法學(xué)原理》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第143頁。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人的身體的組成部分與個(gè)人的可分離性正在逐漸增強(qiáng)，人身產(chǎn)品(products of the body)的種類也在逐漸增加，如以個(gè)人敏感信息為載體的生物標(biāo)本、DNA樣本及相關(guān)產(chǎn)品的種類正在日益增加。對(duì)于身體權(quán)商業(yè)化利用現(xiàn)象，有學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)對(duì)這種發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行一定的控制，即設(shè)置一定的法律規(guī)則，控制可商業(yè)化利用的人格特征或者人格標(biāo)志的范圍，防止個(gè)人“客體化”、“工具化”，阻止財(cái)產(chǎn)法規(guī)則在人身權(quán)領(lǐng)域的全面運(yùn)用，從而維護(hù)個(gè)人的人格尊嚴(yán)。*古奧喬·瑞斯塔：《人格利益商品化——比較法的考察》，國(guó)際民法論壇論文集：《人格權(quán)保護(hù)——?dú)v史基礎(chǔ)、現(xiàn)代發(fā)展和挑戰(zhàn)》，2010年第135頁。一些國(guó)家的立法和判例也注意到了人格標(biāo)志商業(yè)化利用客體擴(kuò)張的趨勢(shì)，并已開始對(duì)這一趨勢(shì)進(jìn)行控制，值得我國(guó)借鑒。例如，法國(guó)1994年在對(duì)《法國(guó)民法典》進(jìn)行修訂時(shí)，增加了相關(guān)規(guī)定，對(duì)人格權(quán)商業(yè)化利用行為進(jìn)行了限制，以維護(hù)個(gè)人的主體性和人格尊嚴(yán)。例如，依據(jù)修訂后的民法典第16條的規(guī)定，個(gè)人的身體無法成為交易的對(duì)象，個(gè)人身體的組成部分以及個(gè)人身體組成部分的產(chǎn)品，都不能成為交易的對(duì)象；*修訂后《法國(guó)民法典》第16—1條第3款規(guī)定：“人體、人體各組成部分及人體所生之物，不得作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利之標(biāo)的?！蓖瑫r(shí)規(guī)定當(dāng)事人達(dá)成的轉(zhuǎn)讓人身權(quán)利的合同或者協(xié)議，應(yīng)當(dāng)被宣告無效。*修訂后《法國(guó)民法典》第16—5條規(guī)定：“任何賦予人體、人體各部分以及人體所生之物以財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的協(xié)議，均無效?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，物質(zhì)性的人格權(quán)益，如以個(gè)人生命、健康、身體等為內(nèi)容的人身權(quán)益，不允許進(jìn)行商業(yè)化利用，此種人格權(quán)益在性質(zhì)上屬于純粹的精神性權(quán)利，在效力上也僅具有消極防御效力，個(gè)人無法積極利用此類人格權(quán)益。

如前所述，美國(guó)法上公開權(quán)的客體范圍在不斷擴(kuò)張，但其也否定個(gè)人身體部位或者組織可以成為商業(yè)利用的對(duì)象。例如，在Moore v. The Regnets of the University of California案中，被告未經(jīng)原告允許而將原告的細(xì)胞用于醫(yī)學(xué)研究，原告主張被告的行為違反了醫(yī)師的信息披露義務(wù)，按照法律規(guī)定，醫(yī)師在采取醫(yī)療措施時(shí)應(yīng)當(dāng)向患者披露相關(guān)的信息，并且應(yīng)當(dāng)征得患者的同意，而被告在對(duì)原告采取相關(guān)措施并且用原告的細(xì)胞進(jìn)行醫(yī)學(xué)研究時(shí)并沒有向原告披露相關(guān)的信息，原告主張醫(yī)師違反了信息披露義務(wù)，并侵害了其對(duì)其細(xì)胞享有的權(quán)利，法院認(rèn)為，出于保護(hù)醫(yī)學(xué)研究的目的，即使個(gè)人的細(xì)胞與個(gè)人發(fā)生分離，個(gè)人也無法對(duì)其享有所有權(quán)(ownership)。*Moore v., The Regents of the University of California (51 Cal. 3d 120; 271 Cal. Rptr. 146; 793 P.2d 479), cert. denied 499 U.S. 936 (1991).這一案件雖然是醫(yī)療糾紛案件，法院基于保護(hù)醫(yī)學(xué)研究的目的駁回了原告的請(qǐng)求，但該案也確立了一項(xiàng)原則，即個(gè)人不得對(duì)其身體部位或者組織主張財(cái)產(chǎn)權(quán)，換言之，個(gè)人的身體組成部分或者組織無法成為人格權(quán)商業(yè)化利用的對(duì)象。

人的身體及其組成部分雖然在客觀上可以進(jìn)行商業(yè)化利用，但“人是目的，而非工具”這一道德律令要求我們應(yīng)當(dāng)控制身體權(quán)的商業(yè)化利用行為，人的身體不應(yīng)當(dāng)成為謀利的工具。法律應(yīng)當(dāng)設(shè)置相關(guān)的禁止性規(guī)定，禁止身體權(quán)的商業(yè)化利用，這可以將前述道德律令轉(zhuǎn)換為具有拘束力的法律規(guī)則，從而發(fā)揮保護(hù)個(gè)人身體權(quán)閥門的作用。實(shí)踐中出現(xiàn)的代孕問題，實(shí)質(zhì)上是身體權(quán)的商業(yè)化利用，應(yīng)當(dāng)被法律禁止，法律不能出于一時(shí)的現(xiàn)實(shí)需要而打開這一閥門，否則可能導(dǎo)致人的物化、客體化，危及個(gè)人的人格尊嚴(yán)，也會(huì)引發(fā)相關(guān)的倫理問題。

四、我國(guó)未來民法典相關(guān)規(guī)則的設(shè)計(jì)

基于前面研究，我國(guó)未來民法典在劃定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇反面排除的立法模式，明確排除無法進(jìn)行商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍，除此之外的人格權(quán)益，原則上都可以成為商業(yè)化利用的對(duì)象。具體而言，可以將相關(guān)規(guī)則作如下設(shè)計(jì)：

“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)以及按照其性質(zhì)不宜進(jìn)行商業(yè)化利用的人格權(quán)益，不得成為商業(yè)利用的對(duì)象?！标P(guān)于該規(guī)則，需要說明的有以下兩點(diǎn)：

第一，該規(guī)則在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人不得排除適用。該規(guī)則禁止生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)以及其他類似人格權(quán)益的商業(yè)化利用，其根本目的在于保護(hù)個(gè)人的人格尊嚴(yán)，維護(hù)個(gè)人的主體地位，該規(guī)則在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人不得排除適用。當(dāng)事人如果違反該規(guī)則，訂立相關(guān)的人格權(quán)商業(yè)化利用合同，則該合同將因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而應(yīng)當(dāng)被宣告無效。

第二，該規(guī)則具有一定的開放性，能夠適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展需要。隨著社會(huì)的發(fā)展，新型的人格權(quán)益將不斷出現(xiàn)，在通過反面排除模式劃定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)保持規(guī)則的開放性，因此，上述規(guī)則使用了“按照其性質(zhì)不宜進(jìn)行商業(yè)化利用的人格權(quán)益”這一表述。當(dāng)然，在確定某種人格權(quán)益能否進(jìn)行商業(yè)化利用時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用“同類解釋”的規(guī)則，即只有與生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)的性質(zhì)與地位相當(dāng)?shù)娜烁駲?quán)益，才屬于此處“按照其性質(zhì)不宜進(jìn)行商業(yè)化利用的人格權(quán)益”*例如，學(xué)界所主張的“貞操權(quán)(性自主決定權(quán))”等人格利益，由于其也直接關(guān)乎個(gè)人人格尊嚴(yán)保護(hù)，也應(yīng)當(dāng)將其排除在商業(yè)化利用的范圍之外。。

五、結(jié) 論

基于前述的論述，本文擬得出如下研究結(jié)論：

第一，我國(guó)未來民法典在劃定可商業(yè)化利用的人格權(quán)益的范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用反面排除的立法模式，明確將不宜進(jìn)行商業(yè)化利用的人格權(quán)益排除在外，其他的人格權(quán)益原則上都應(yīng)當(dāng)可以成為商業(yè)化利用的對(duì)象。

第二，在反面排除模式下，為了保護(hù)個(gè)人的人格尊嚴(yán)，維護(hù)個(gè)人的主體地位，原則上將生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等物質(zhì)性人格權(quán)以及處于同等重要地位的人格權(quán)益排除在商業(yè)化利用的范圍之外。當(dāng)然，即便對(duì)于可進(jìn)行商業(yè)化利用的人格權(quán)益而言，基于保護(hù)個(gè)人的人格尊嚴(yán)等需要，其商業(yè)化利用的方式也應(yīng)當(dāng)存在一定的限制，如個(gè)人商業(yè)化利用其人格權(quán)益不得損害公共利益、不得違反善良風(fēng)俗等。

第三，我國(guó)未來民法典關(guān)于可商業(yè)化利用的人格權(quán)益范圍的規(guī)定在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人違反該規(guī)范訂立人格權(quán)商業(yè)化利用合同的，相關(guān)的合同應(yīng)當(dāng)被宣告無效。例如，本文開頭所提及的“買賣器官案件”和“代孕糾紛案”，就當(dāng)事人所簽訂的器官買賣合同和代孕合同而言，在本文的研究結(jié)論下，其應(yīng)當(dāng)屬于無效合同，不能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的效力。

[責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對(duì) 王治國(guó)]

2016-05-12

王葉剛(1987—)，男，安徽潁上人，中央民族大學(xué)法學(xué)院講師，主要從事民法學(xué)研究。

D9

A

1000-5072(2016)11-0115-08