論涉外仲裁協(xié)議效力認定的法律適用

摘 要 仲裁協(xié)議的獨立性表明，仲裁協(xié)議效力的判斷過程應(yīng)當獨立于實體性合同效力的判斷過程，因而仲裁協(xié)議的法律適用與實體性合同的法律適用并無必然關(guān)聯(lián)。法院應(yīng)通過解釋合同盡可能實現(xiàn)當事人在締約時想要將爭議提交仲裁的意思表示。若當事人既沒有選擇仲裁協(xié)議適用的法律、也沒有約定仲裁地與仲裁機構(gòu)所在地，應(yīng)當以最密切聯(lián)系地作為兜底連接點。

關(guān)鍵詞 涉外仲裁協(xié)議 法律適用 獨立性 最密切聯(lián)系

作者簡介：盧奕如，西南政法大學(xué)國際法學(xué)院碩士研究生。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-126-02

作為解決民商事糾紛的重要手段，仲裁因其高效、靈活的特點，無論在國內(nèi)外都廣受青睞。然而，實踐中卻出現(xiàn)了大量關(guān)于仲裁協(xié)議效力的糾紛，嚴重影響了仲裁的高效性，甚至比直接訴訟更為低效。在上世紀，這類糾紛大多圍繞仲裁協(xié)議的效力是否依附于規(guī)定實體權(quán)利義務(wù)合同的效力（以下簡稱“實體性合同”）而展開，立法和司法經(jīng)過幾十年的演變，終于在此問題上普遍確立了仲裁協(xié)議獨立的觀念。至本世紀，在涉外仲裁方面，仲裁協(xié)議效力糾紛以法律適用問題為階石宛轉(zhuǎn)上演。

由于我國《仲裁法》對仲裁協(xié)議的要件規(guī)定比較嚴格，司法實踐中出現(xiàn)了不少關(guān)于涉外仲裁協(xié)議法律適用的糾紛。《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱“《法律適用法》”）的頒布結(jié)束了我國長久以來依靠司法解釋及最高人民法院答復(fù)支撐仲裁協(xié)議效力判定的局面。下文將從《法律適用法》的理論支撐、仲裁協(xié)議法律適用之連接點這兩個方面對我國現(xiàn)行仲裁協(xié)議法律適用規(guī)定進行分析。

一、《法律適用法》的理論支撐

《法律適用法》第18條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律，當事人沒有選擇的，適用仲裁機構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律。”該條款表明，在我國仲裁協(xié)議的法律適用與實體性合同的法律適用是相互獨立的。許多學(xué)者都以仲裁協(xié)議的獨立性理論論證仲裁協(xié)議法律適用之獨立，但鮮有人檢視為何仲裁協(xié)議獨立性理論能夠運用于仲裁協(xié)議的法律適用問題。

仲裁協(xié)議獨立性理論的出現(xiàn)是為了解決仲裁協(xié)議因?qū)嶓w性合同無效而被認定無效所導(dǎo)致的不效率。以仲裁條款方式存在仲裁協(xié)議，其效力能否獨立于實體性合同最受爭議。有學(xué)者認為“仲裁條款能否與主合同的其他條款分離，成為一項特殊的單獨協(xié)議，實際上是合同解釋的問題”①，即通過變通合同之解釋適應(yīng)時代發(fā)展之需要。

究竟仲裁協(xié)議的獨立性僅僅是一種為了實現(xiàn)特定政策目標的法律擬制，在此目標之外的事項上便不再適用②，還是仲裁條款的獨立性是全面的獨立？若從主從合同角度理解仲裁協(xié)議與實體性合同的關(guān)系，很容易認為仲裁條款的效力原本依附于實體性合同的效力，出于支持仲裁之政策目的而使兩者效力判定分離。因而，此種分離應(yīng)僅僅適用于政策目的所及之處。但筆者認為，仲裁條款的獨立性與其說是為了實現(xiàn)政策目標所做的創(chuàng)造，不如說是隨著民商事實踐的發(fā)展而被發(fā)現(xiàn)并逐漸得到認可的一項理論。仲裁作為一種爭端解決方式，本就是為了解決“合同失靈”而設(shè)，不論此種失靈是有效合同之履行爭議或是合同效力之爭議。仲裁協(xié)議得以啟用的條件便是發(fā)生了約定的糾紛事項。若以合同無效否定仲裁協(xié)議的效力，是不合邏輯的。換言之，以往合同無效的爭議無法訴諸仲裁，并非因為仲裁協(xié)議之效力依存于實體性合同之效力，而是一國法律規(guī)定不允許將合同無效之糾紛提交仲裁的緣故。

由此可見，仲裁協(xié)議的獨立性是由仲裁的爭端解決功能決定的，因而其獨立性不應(yīng)局限于政策目的所及的結(jié)果層面——實體性合同無效并不導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效，也應(yīng)當涵蓋判斷仲裁協(xié)議效力的過程（其中包括仲裁協(xié)議的法律適用）。因此，仲裁協(xié)議的法律適用與實體性合同的法律適用沒有必然聯(lián)系，《法律適用法》的規(guī)定只是將兩者之間的獨立關(guān)系明示化。

二、現(xiàn)行法關(guān)于仲裁協(xié)議準據(jù)法連接點的規(guī)定

《法律適用法》第18條規(guī)定了仲裁協(xié)議法律適用的三個連接點：當事人的選擇處在第一序位，仲裁地與仲裁機構(gòu)所在地并列第二。下文將先對利用這三個連接點尋找準據(jù)法中需要注意的問題進行說明，接著對以上三個連接點均不存在時，法院地與最密切聯(lián)系地何者能作為仲裁協(xié)議法律適用的“兜底的連接點”進行分析。

（一）當事人的選擇

民商事領(lǐng)域尤其是合同領(lǐng)域非常強調(diào)尊重當事人的意思表示，仲裁協(xié)議本質(zhì)上也是一種合同，因而將當事人的選擇作為第一序位的準據(jù)法連接點。但是，第18條僅表明當事人有此種選擇權(quán)，究竟應(yīng)當通過何種方式完成法律選擇，需要結(jié)合上下文及司法解釋才能明確。

《法律適用法》第3條規(guī)定：“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。”筆者認為，該條款有兩層含義：其一，只有在法律有明確規(guī)定時，當事人才能進行選擇；其二，選擇的方式必須是明示的。因為，如果明示只是選擇的方式之一，則法律沒有必要特別對此加以規(guī)定。不過《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《司法解釋一》”）第8條還是承認了特定方式的默示選擇，需滿足兩個條件：1.各方當事人援引相同國家的法律；2.各方當事人均未提出法律適用異議。筆者認為，雖然《司法解釋一》在這一點上與《法律適用法》的規(guī)定相沖突，但這是為了適應(yīng)實踐發(fā)展，不得已而為之。

此外，還需要注意的問題是，司法實踐中在審查當事人是否約定了仲裁協(xié)議的準據(jù)法時應(yīng)采取怎樣的態(tài)度？在“恒基公司案”③案中，涉案仲裁條款的表述為“四方應(yīng)妥善解決履行中發(fā)生的爭議，協(xié)商解決不成的，提交仲裁解決。本協(xié)議適用中華人民共和國香港特別行政區(qū)法律”，最高人民法院認為依“本協(xié)議適用中華人民共和國香港特別行政區(qū)法律”一句，不能斷定當事人約定的是仲裁條款的準據(jù)法還是實體性合同的準據(jù)法。加之當事人沒有約定仲裁地，故應(yīng)適用法院地法（也就是我國內(nèi)地的法律）來確定涉案仲裁條款的效力，最終仲裁條款被認定為無效。筆者認為，最高人民法院的上述裁判有僵化理解仲裁協(xié)議的獨立性之嫌。雖然實體性合同的準據(jù)法不能當然地作為仲裁協(xié)議的準據(jù)法，但這并不表示當事人不會以同一法律選擇條款作為仲裁協(xié)議和實體性合同共同的法律選擇。實踐中，人們甚少專門為仲裁條款約定法律適用，當事人能夠充分意識到并表達出來的往往只是想要將爭議提交仲裁的意思。由于我國《仲裁法》對仲裁協(xié)議生效要件的規(guī)定比較嚴苛，許多仲裁協(xié)議僅僅是因為適用了我國法律而被認定為無效，違背了當事人在締約時想要將爭議提交仲裁意思表示。因而在上述情形下，法院宜通過合同解釋原理，推定當事人對仲裁協(xié)議的法律適用已作出選擇，只不過該選擇與實體性合同的法律適用選擇一致，除非有證據(jù)表明相反的意思。如此，可在一定程度上更正《仲裁法》中嚴格的效力認定標準與國際立法及實踐脫軌的現(xiàn)象。

（二）仲裁地與仲裁機構(gòu)所在地

《法律適用法》中將仲裁地與仲裁機構(gòu)所在地作為并列的連接點，學(xué)者們對此多持正面態(tài)度。由于我國不承認臨時仲裁，與世界上許多國家的做法相異。此番首次在立法上規(guī)定了仲裁地的概念，能夠更好地與國際接軌，至少不至于在承認與執(zhí)行外國仲裁裁決時以仲裁協(xié)議的效力系依仲裁地法認定的而拒絕執(zhí)行。

有學(xué)者已經(jīng)對仲裁地及仲裁機構(gòu)所在地的含義、仲裁地與仲裁機構(gòu)所在地之間的關(guān)系、存在沖突時如何確定仲裁協(xié)議適用的法律等問題作出詳細分析④，本文不再贅述。

（三）法院地與最密切聯(lián)系地

在當事人既沒有選擇仲裁協(xié)議適用的法律，又沒有約定仲裁機構(gòu)及仲裁地這樣的“三無”情形下，應(yīng)當如何確定準據(jù)法？《司法解釋一》第14條規(guī)定，在此種情形下可以適用中華人民共和國法律認定該仲裁協(xié)議的效力。該條款似乎有意將中國法作為判斷仲裁協(xié)議效力的兜底準據(jù)法，若不考慮反致因素，則上述規(guī)定中的中國法即法院地法，中國這個連接點實際上就是法院地。

筆者認為，仲裁協(xié)議法律適用的兜底連接點存在另一競逐者——最密切聯(lián)系地。學(xué)者們大都將《法律適用法》第2條第2款視為涉外民事關(guān)系法律適用的兜底條款，但什么情況可以被認定為“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定”，卻不甚明確。有學(xué)者認為該條款表明，在某一涉外民事關(guān)系的法律適用問題中，最密切聯(lián)系規(guī)則只有在《法律適用法》及其他法律都沒有規(guī)定時才發(fā)揮作用，“當該法及其他法律在立法規(guī)定層面存在相關(guān)的沖突規(guī)范時，最密切聯(lián)系規(guī)則不得適用，不論該沖突規(guī)范是否能夠最終確定具體的準據(jù)法，也不論該準據(jù)法是否能夠被查明和被適用”⑤。雖然就文義而言，確可做上述解釋。但是，考慮到最密切聯(lián)系在國際上許多國家所享有的原則地位，及其在確定法律適用中的靈活性、公平性，亦可在文義范圍內(nèi)將上述條款理解為：當該法及其他法律對某一涉外民事關(guān)系均沒有規(guī)定，或雖有規(guī)定，但據(jù)之仍不能確定準據(jù)法時，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。而且，“涉外管轄權(quán)的標準越寬松，法律適用就越需要符合最密切聯(lián)系原則，否則法院就會隨意擴大與案件并沒有密切聯(lián)系的法院地法的適用”⑥。

因此，筆者認為，應(yīng)當以最密切聯(lián)系地為兜底連接點?！端痉ń忉屢弧芬浴翱梢赃m用”的表述方式將仲裁協(xié)議法律適用的兜底連接點變?yōu)閮蓚€，使得中國法（在不考慮反致的因素下，即法院地法）獲得跳過最密切聯(lián)系檢驗直接適用的可能，這樣做是不夠妥當?shù)摹?/p>

三、結(jié)語

仲裁協(xié)議的獨立性由仲裁的爭端解決功能決定，因而仲裁協(xié)議效力的判斷過程應(yīng)當獨立于實體性合同效力的判斷過程，故仲裁協(xié)議的法律適用與實體性合同的法律適用并無必然關(guān)聯(lián)。《法律適用法》第14條規(guī)定了仲裁協(xié)議法律適用的三個連接點及其序位，當這三個連接點均不得適用時，應(yīng)當以最密切聯(lián)系地為兜底連接點。此外，法官應(yīng)發(fā)揮司法能動性，通過解釋合同盡可能實現(xiàn)當事人在締約時想要將爭議提交仲裁的意思表示。

注釋：

①宋連斌.論國際商事仲裁協(xié)議的獨立性.荊州師范學(xué)院學(xué)報.2000（1）.

②宋曉.涉外仲裁條款的準據(jù)法——“恒基公司案”對實在法和法院裁判的雙重拷問.法學(xué).2008（6）.

③⑥即“中國恒基偉業(yè)集團有限公司、北京北大青鳥有限責任公司與廣晟投資發(fā)展有限公司、香港青鳥科技發(fā)展有限公司借款擔保合同糾紛案”，中華人民共和國最高人民法院公報.2008（1）.

④于喜富.仲裁協(xié)議的法律適用問題——涉外民事關(guān)系法律適用法第十八條的理解與適用.人民司法.2011（21）.

⑤劉想樹.論最密切聯(lián)系的司法原則化.現(xiàn)代法學(xué).2012（5）.

參考文獻：

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[3]王功榮、胡正偉.涉外仲裁條款的識別與認定.人民司法.2011（4）.

[4]宋連斌.涉外仲裁協(xié)議效力認定的裁判方法——以“仲裁地在香港適用英國法”為例.政治與法律.2010（10）.

[5]黃亞英.論《紐約公約》與仲裁協(xié)議的法律適用——兼評中國加入《紐約公約》二十年的實踐.法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）.2009（2）.

[6]張生旋、陶波.析仲裁協(xié)議獨立性理論及其在實踐中的應(yīng)用.河北法學(xué).2004（5）.

[7]劉想樹.仲裁條款的獨立性問題.現(xiàn)代法學(xué).2002（6）.

[8]周曉明.談涉外民商案件中的識別與識別沖突.湖北社會科學(xué).2012（1）.

[9]辜恩臻.論訴權(quán)的性質(zhì)及其適用.法學(xué)雜志.2008（3）.