經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期刑事案例指導(dǎo)制度的合理定位及價(jià)值研究

摘 要：當(dāng)前，我國(guó)正處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、傳統(tǒng)社會(huì)轉(zhuǎn)為現(xiàn)代社會(huì)的快速轉(zhuǎn)型時(shí)期。在這個(gè)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，面對(duì)不斷出現(xiàn)的各種新問(wèn)題、新矛盾，在我國(guó)重視立法、加快制定立法以完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的同時(shí)，如何司法以解決司法實(shí)踐中常出現(xiàn)的同案不同判現(xiàn)象是必須重視的問(wèn)題。從法律適用的角度，刑事案例指導(dǎo)制度正是針對(duì)同案不同判現(xiàn)象，為統(tǒng)一法律適用、實(shí)現(xiàn)司法公正建立的一種與司法解釋并行發(fā)展的新的司法對(duì)策，該制度將對(duì)我國(guó)法律規(guī)則體系、法官思維方式、法學(xué)理論研究等方面具有重大而深遠(yuǎn)的影響。

關(guān)鍵詞：同案不同判 刑事案例指導(dǎo)制度 司法解釋

中圖分類號(hào)：F069.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2016）04-114-02

改革開(kāi)放30多年以來(lái)，我國(guó)仍處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、傳統(tǒng)社會(huì)轉(zhuǎn)為現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期，經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、社會(huì)轉(zhuǎn)型引發(fā)了復(fù)雜多變的糾紛矛盾。一方面，我國(guó)非常重視立法，通過(guò)加快制定立法的步伐，盡可能解決有法可依的問(wèn)題，在我國(guó)基本建成了中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，但成文法有著天然的滯后性，很難應(yīng)對(duì)實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題；另一方面，立法是一回事，如何司法又是另一回事，現(xiàn)代司法必須回應(yīng)轉(zhuǎn)型社會(huì)中經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制大轉(zhuǎn)變、大調(diào)整所產(chǎn)生的各種新問(wèn)題、新矛盾，從有法可依轉(zhuǎn)向全面重視有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的法律適用問(wèn)題。正是緊緊圍繞著“統(tǒng)一司法尺度，準(zhǔn)確適用法律”的宗旨，最高人民法院建立了案例指導(dǎo)制度，并分批公布了指導(dǎo)性案例，反過(guò)來(lái)說(shuō)，案例指導(dǎo)制度及指導(dǎo)性案例也是適應(yīng)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期對(duì)司法需求的一種有效對(duì)策。本文將著眼于刑事犯罪領(lǐng)域角度，對(duì)該制度進(jìn)行合理定位，并就該制度產(chǎn)生的重要影響進(jìn)行研究，當(dāng)然也會(huì)涉及對(duì)案例指導(dǎo)制度的整體評(píng)價(jià)。

一、刑事案例指導(dǎo)制度的合理定位

（一）從一則案例的改判談及刑事案例指導(dǎo)制度建立背景

2000年9月，何鵬到云南省公安?？茖W(xué)校入學(xué)就讀時(shí)，家人為了何鵬上學(xué)取錢方便，給何鵬辦理了一張農(nóng)業(yè)銀行儲(chǔ)蓄卡。2001年3月2日，何鵬到農(nóng)業(yè)銀行自動(dòng)取款機(jī)查詢卡內(nèi)余額為10元，當(dāng)時(shí)恰巧銀行系統(tǒng)發(fā)生故障使得一些ATM機(jī)失靈，何鵬發(fā)現(xiàn)余額10元的銀行卡上卻有了許多0，何鵬按鍵取出了100元，接著何鵬又按鍵6次取出了4300元；第二日上午，何鵬又到其他銀行ATM機(jī)上按鍵215次取出了425300元。何鵬共用10元余額的銀行卡從ATM機(jī)上取走了429700元。案發(fā)后，何鵬將上述款項(xiàng)全部退還。

2002年7月12日，經(jīng)云南省曲靖市中級(jí)人民法院依法審理認(rèn)為，何鵬是以非法占有為目的，利用銀行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)出現(xiàn)故障、ATM機(jī)喪失識(shí)別能力，用僅有10元的銀行儲(chǔ)蓄卡，從ATM機(jī)竊取銀行42.97萬(wàn)元，何鵬的行為構(gòu)成盜竊罪，被判處無(wú)期徒刑。判后，何鵬不服向云南省高級(jí)人民法院提起上訴。2002年10月17日，云南省高級(jí)人民法院作出駁回上訴，維持原判的終審裁定。之后，何鵬家人走上了申訴的漫漫長(zhǎng)路，而該案在當(dāng)時(shí)并未引起人們的關(guān)注。直到2006年備受學(xué)者們爭(zhēng)議和人們關(guān)注的“許霆案”——廣州一名保安許霆從ATM機(jī)上取走了不屬于自己的17.5萬(wàn)元，最終因盜竊罪被判處有期徒刑五年?！霸S霆案”的判決結(jié)果給何鵬及其家人帶來(lái)了希望和轉(zhuǎn)機(jī)，兩起案件很相似，何鵬案也被稱為“云南許霆案”，但結(jié)果卻大相徑庭，何鵬父母再次到云南省高級(jí)人民法院提起申訴，這次也引起了云南省高級(jí)人民法院的重視，何鵬案出現(xiàn)重大逆轉(zhuǎn)：2009年經(jīng)云南省高級(jí)人民法院核準(zhǔn)將何鵬刑期從無(wú)期徒刑改為有期徒刑八年六個(gè)月。

因“許霆案”獲得重審改判的“云南版許霆——何鵬案”，再次使“同案不同判”成為人們爭(zhēng)議的話題，也引起了人們對(duì)司法公正的質(zhì)疑。與此同時(shí)，我們也看到了典型案例所發(fā)揮的釋法和指引作用，其實(shí)，“同案不同判”不僅刺激著社會(huì)公眾的神經(jīng)，也并非法院或法官所追求的結(jié)果。在網(wǎng)絡(luò)媒體、社會(huì)公眾對(duì)司法的質(zhì)疑和施壓下，法院法官并不享受自由裁量權(quán)，在刑法條文、司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定或者有爭(zhēng)議點(diǎn)的情況下，具有指導(dǎo)作用的案例無(wú)疑是法官急切希望能獲取定罪量刑信息的重要途徑。

長(zhǎng)期以來(lái)，司法公正都是社會(huì)公眾廣泛關(guān)注的焦點(diǎn)。司法公正，它不是一個(gè)空泛的詞語(yǔ)，而是要努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都能感受到公平正義，然而，在司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)的“同案不同判”、“同法不同解”等裁判不公現(xiàn)象，越來(lái)越受到民眾的強(qiáng)烈不滿和批判，盧梭有一句經(jīng)典名言：“法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的心里”，當(dāng)司法裁判中相同或者相似案件得出不同的裁判結(jié)果時(shí)，必然導(dǎo)致民眾對(duì)司法的信任危機(jī)，大大削弱司法公信力和權(quán)威性，破壞司法統(tǒng)一。正是在此種司法背景和壓力下，刑事案例指導(dǎo)制度緊緊圍繞著“統(tǒng)一法律適用”、“維護(hù)司法公正”展開(kāi)，該制度并非是如成文法一般的立法活動(dòng)，正是為解決司法實(shí)踐中常出現(xiàn)的“同案不同判”現(xiàn)象，為統(tǒng)一法律適用、實(shí)現(xiàn)司法公正構(gòu)建的一種人民法院新的工作機(jī)制，其實(shí)質(zhì)是解決如何司法的問(wèn)題，是我國(guó)特有的一項(xiàng)司法制度。

（二）刑事案例指導(dǎo)制度與司法解釋并行存在與發(fā)展

司法解釋也是我國(guó)特有的法律現(xiàn)象，從形式上看，司法解釋是對(duì)法律的一種解釋，刑事案例指導(dǎo)制度也是法官對(duì)法律條文運(yùn)用到個(gè)案中的一種更直觀、主動(dòng)的解釋，二者的產(chǎn)生都是為了正確的適用法律，要避免刑事案例指導(dǎo)制度成為另一種形式的司法解釋。從內(nèi)容上看，司法解釋實(shí)質(zhì)上是以創(chuàng)制規(guī)則為內(nèi)容的立法，如《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》，全文共12條，在具體到司法適用中與法律有著同樣的法律效力，所以有學(xué)者將司法解釋稱之為“司法法”。司法解釋這種越權(quán)現(xiàn)象，在罪刑法定原則的刑法領(lǐng)域是不被允許的，盡管司法解釋對(duì)彌補(bǔ)立法的不足、保證法律的正確實(shí)施上發(fā)揮了不可替代的作用，但它仍然備受爭(zhēng)議與批判，因此，有學(xué)者認(rèn)為，正如判例法表現(xiàn)出的生機(jī)與活力，刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展將使得司法解釋逐漸減少到被取代，通過(guò)具體案件解釋如何適用法律才是最好的形式，最終形成了判例解釋。實(shí)際上，無(wú)論是刑事案例指導(dǎo)制度取代司法解釋，還是屬于司法解釋的一種形式，這兩種觀點(diǎn)都有待商榷。

一方面，刑事案例指導(dǎo)制度與司法解釋之間的關(guān)系是十分密切的。一些指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中曾是以個(gè)案司法解釋的方式存在，如《最高人民法院關(guān)于申付強(qiáng)詐騙案如何認(rèn)定詐騙數(shù)額的批復(fù)》是對(duì)河南省高院請(qǐng)示的一起詐騙案如何具體認(rèn)定詐騙犯罪數(shù)額所作的批復(fù)。一直以來(lái)，學(xué)者們批判個(gè)案司法解釋屬于法院系統(tǒng)內(nèi)部的案件請(qǐng)示，具有不公開(kāi)性，從請(qǐng)示到答復(fù)需要花費(fèi)很長(zhǎng)的時(shí)間，嚴(yán)重影響案件的審限等問(wèn)題，對(duì)此，從當(dāng)前我國(guó)已構(gòu)建的刑事案例指導(dǎo)制度分析，在功能上案例指導(dǎo)與個(gè)案司法解釋是相同的，指導(dǎo)性案例完全可以取代個(gè)案司法解釋，發(fā)揮案例指導(dǎo)更好更規(guī)范化的作用。另一方面，刑事案例指導(dǎo)制度與司法解釋還是存在很大差別的。刑事案例指導(dǎo)制度是以指導(dǎo)性案例為載體，是案情與裁判規(guī)則的有機(jī)統(tǒng)一，對(duì)今后審理案件中的事實(shí)和法律問(wèn)題能否比照援引指導(dǎo)性案例，要采用區(qū)分技術(shù)，盡管指導(dǎo)性案例也是由最高人民法院集中統(tǒng)一管理發(fā)布的，具有明顯的行政控制色彩，但指導(dǎo)性案例絕不是司法解釋的表現(xiàn)形式。司法解釋大多是抽象司法解釋，是對(duì)法律的細(xì)則化，刑事案例指導(dǎo)規(guī)則是對(duì)法律和司法解釋運(yùn)用到具體案件中的進(jìn)一步理解和解釋，它不會(huì)取代具有準(zhǔn)法律性質(zhì)的司法解釋。刑事案例指導(dǎo)制度與司法解釋將是并行存在與發(fā)展的兩種制度。

二、刑事案例指導(dǎo)制度的獨(dú)特價(jià)值

刑事案例指導(dǎo)制度的設(shè)立宗旨緊緊圍繞著“統(tǒng)一法律適用”、“維護(hù)司法公正”展開(kāi)，因而，刑事案例指導(dǎo)制度的確立和發(fā)展、指導(dǎo)性案例的分批公布，將對(duì)保障司法統(tǒng)一、促進(jìn)司法公正、維護(hù)法律權(quán)威等起到積極的作用，這是毋庸置疑的。同時(shí)，通過(guò)刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展將極大地改變刑事司法理念，對(duì)我國(guó)法治建設(shè)產(chǎn)生一些重大而深遠(yuǎn)的影響。

（一）建立新型審判規(guī)則

“在罪刑法定主義下，成文法國(guó)家的判例是具體化了的刑法，成文的刑法是抽象了的判例”，如果忽視了判例，“主觀上是視野不完全，客觀上是委棄了全刑法的一部分。”在我國(guó)傳統(tǒng)法律法典化的影響下，新中國(guó)建立以來(lái)特別是改革開(kāi)放30年，我國(guó)制定的刑法典正在不斷地修正完善，相關(guān)的司法解釋也已達(dá)百余件，在重視大量立法的同時(shí)，我們不難發(fā)現(xiàn)，典型案例的積極作用早已不以人的意志為轉(zhuǎn)移存在于司法實(shí)踐中。一方面，刑法典固然有系統(tǒng)性、穩(wěn)定性等優(yōu)點(diǎn)，但也存在法律漏洞、滯后性等不足，難以滿足刑事審判對(duì)于法律規(guī)則的需求；另一方面，刑事案件的具體性與法律的抽象性之間是天然的對(duì)立關(guān)系，從刑事案例中提煉出的刑事裁判規(guī)則，是法官經(jīng)驗(yàn)與智慧提煉總結(jié)出的刑事審判規(guī)則，再運(yùn)用到刑事審判活動(dòng)中更好地滿足了刑事審判對(duì)于規(guī)則的需求。有學(xué)者質(zhì)疑，規(guī)則只能是由立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的，無(wú)論是司法解釋還是案例都只是對(duì)法律具體適用問(wèn)題的解釋和說(shuō)明。從表象上看，這樣的觀點(diǎn)似乎有道理。但從武樹(shù)臣教授提出的法律樣式的概念來(lái)看，法律具有原則性，司法解釋具有準(zhǔn)法律的性質(zhì)、具有細(xì)則化的特點(diǎn)，案例裁判規(guī)則是一種更具體化的規(guī)則、具有具體性。刑事案例指導(dǎo)制度建立之后，所公布的具有指導(dǎo)性的刑事裁判規(guī)則，雖不是嚴(yán)格意義上的法律，但也是一種全新的法律樣式，是為統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)確定的一種全新的審判指導(dǎo)規(guī)則，可以納入到法律規(guī)則體系中。這里需要指出的是，法律規(guī)則體系與法律體系是不同的。法律體系，也稱為法的體系，是一個(gè)國(guó)家全部現(xiàn)行法律構(gòu)成的有機(jī)整體；而法律規(guī)則體系除法律之外，還包含效力不同但都具有規(guī)范作用的其他法律形式，如行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋以及裁判規(guī)則。

（二）轉(zhuǎn)變法官思維方式

在大陸法系國(guó)家中，法官是與立法者進(jìn)行對(duì)話，法官采用演繹式三段論的法律推理方法，重點(diǎn)是對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行解釋，將目光往返于規(guī)范與事實(shí)之間，以實(shí)現(xiàn)刑法的合目的性。而在判例法系國(guó)家，遵循先例是判例法的精髓和靈魂，法官是與整個(gè)司法進(jìn)行對(duì)話，重點(diǎn)不是解釋法律而是案情對(duì)比，法官對(duì)先例中的事實(shí)和法律問(wèn)題與現(xiàn)有案件進(jìn)行比較，看是否同一以決定是否采用先例，這是判例法中最為重要的司法技術(shù)——區(qū)別技術(shù)。在我國(guó)司法實(shí)踐中，法官經(jīng)常也會(huì)無(wú)意識(shí)地運(yùn)用到案例，特別是在審理疑難復(fù)雜案件時(shí)，法官對(duì)照刑法條文、相關(guān)司法解釋后仍然存在爭(zhēng)議，就會(huì)自發(fā)地去翻閱《刑事審判參考》等書籍去尋找相關(guān)案例作為參考，受到上下級(jí)的審級(jí)約束，下級(jí)法院法官會(huì)自愿服從上級(jí)法院公布的案例。刑事案例指導(dǎo)制度建立之后，最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例是從個(gè)案中提煉出的又適用于以后類似案件的指導(dǎo)性裁判規(guī)則，這是一種自下而上形成又需自上而下自覺(jué)服從的法律規(guī)則效力體系。今后，法官在辦理具體刑事案件時(shí)，要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的思維方式，在一直強(qiáng)調(diào)運(yùn)用大前提法律到小前提事實(shí)，推導(dǎo)出判決結(jié)果的演繹式推理方式下，法官重視的是找尋定罪量刑的法律條文及司法解釋的規(guī)定，從而將抽象的法律規(guī)定運(yùn)用到具體案件的裁決中；而在刑事案例指導(dǎo)制度下，指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則已經(jīng)是對(duì)法律規(guī)定的具體化，法官無(wú)需再進(jìn)行解釋，法官能否參照指導(dǎo)性案例，關(guān)鍵需要確定指導(dǎo)性案例與正在審理的案件是否具有同一性，這就需要法官思維方式發(fā)生轉(zhuǎn)變。

（三）豐富法學(xué)理論研究

法學(xué)是以法為研究對(duì)象的一門學(xué)科，而法是一門實(shí)踐性的社會(huì)學(xué)科。刑事案例指導(dǎo)制度的確立并實(shí)施，所公布的指導(dǎo)性案例能直觀明了地反映司法實(shí)踐中存在的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，是考察我國(guó)法律運(yùn)行狀況的第一手實(shí)證資料，在此基礎(chǔ)上，將指導(dǎo)性案例中體現(xiàn)出的立法精神進(jìn)行提煉總結(jié)，將會(huì)豐富我國(guó)的法學(xué)理論，并在法學(xué)研究與司法實(shí)踐之間搭起互動(dòng)的橋梁。目前關(guān)于刑事案例指導(dǎo)制度、指導(dǎo)性案例方面的論文、書籍已有很多，正如法律需要解釋，指導(dǎo)性案例也需要進(jìn)一步闡明，對(duì)指導(dǎo)性案例中的裁判要點(diǎn)進(jìn)一步釋明能正確引導(dǎo)指導(dǎo)性案例在司法活動(dòng)中的適用。如指導(dǎo)案例第13號(hào)“王召成等非法買賣、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)案”，其裁判要點(diǎn)解決了司法實(shí)踐中長(zhǎng)期對(duì)“毒害性物質(zhì)”的誤解，將在危險(xiǎn)化學(xué)品中屬于嚴(yán)格監(jiān)督管理的限用劇毒化學(xué)品氰化鈉，認(rèn)定屬于“毒害性物質(zhì)”。一直以來(lái)，很多人認(rèn)為，刑法第125條第2款規(guī)定的“毒害性物質(zhì)”就是指司法解釋明確列舉的國(guó)家明令禁止的毒鼠強(qiáng)、氟乙酰胺等五類禁用劇毒化學(xué)品。根據(jù)指導(dǎo)案例第13號(hào)將危險(xiǎn)物質(zhì)從禁用劇毒化學(xué)品擴(kuò)大到限用劇毒化學(xué)品，這在法律適用上存在很大差別，是影響罪與非罪、能否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。這一指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)是對(duì)司法解釋的一種拓展，今后類似案件要將危險(xiǎn)物質(zhì)擴(kuò)展到限用劇毒化學(xué)品的范圍。又如指導(dǎo)案例第3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”有四個(gè)裁判要點(diǎn)，裁判要點(diǎn)二指出國(guó)家工作人員明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，視為承諾“為他人謀取利益”，這與最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定的“明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益”有一定不同。很明顯，“請(qǐng)托事項(xiàng)”比“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”的范圍更廣，但司法解釋的效力高于裁判要點(diǎn)，在具體案件審理中，仍應(yīng)以“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)來(lái)嚴(yán)格認(rèn)定審查。這種案例分析研究方法，對(duì)于指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)具有非常重要的意義，也是理論與司法實(shí)踐相結(jié)合的有效研究方法。

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[4] 陳興良.建立案例指導(dǎo)制度意義深遠(yuǎn).法制日?qǐng)?bào)，2013.4.10

（作者單位：山西大學(xué)法學(xué)院 山西太原 030006）

（作者簡(jiǎn)介：焦瑛琴，山西大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)刑法專業(yè)碩士研究生。）

（責(zé)編：賈偉）