二孩政策背景下女性勞動權(quán)益的法律保護

孫昊 張煒煒

摘 要：黨的十八屆三中全會以來，生育政策的逐步放開對于促進人口長期均衡可持續(xù)發(fā)展無疑具有積極意義，然而這一政策在現(xiàn)實中卻加重了女性就業(yè)難這一社會現(xiàn)象。本文反思了在保障女性勞動權(quán)益方面的立法疏漏和制度缺陷，提出應(yīng)從立法上規(guī)制歧視女性就業(yè)的行為，從生育保險制度上謀求個人、單位和社會之間的利益平衡，提倡運用公益訴訟推動全社會形成維護女性勞動權(quán)益的制度共識。

關(guān) 鍵 詞：二孩政策；女性勞動權(quán)益；法律保護

中圖分類號：D923.8 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）04-0123-07

收稿日期：2015-12-20

作者簡介：孫昊（1981—），男，江蘇南京人，東南大學(xué)成賢學(xué)院講師，研究方向為民事訴訟法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)；張煒煒（1982—），男，江蘇南通人，江蘇省人大常委會法工委經(jīng)濟法處。

基金項目：本文系2013年度江蘇省社科研究（人才發(fā)展）課題“江蘇人才強省戰(zhàn)略法制化研究——以制定《江蘇省人才促進條例》為綱領(lǐng)”的階段性成果，課題編號：13SRB-5。

一、二孩政策下女性勞動權(quán)益

保護的現(xiàn)實困境

2013年，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，堅持計劃生育的基本國策，啟動實施一方是獨生子女的夫婦可生育兩個孩子的政策，逐步調(diào)整完善生育政策，促進人口長期均衡發(fā)展。此即公眾所熟知的“單獨二孩”政策。2014年7月10日，國家衛(wèi)生計生委計劃生育基層指導(dǎo)司司長楊文莊表示，除西藏、新疆外的29個?。▍^(qū)、市）已依法啟動實施了單獨兩孩政策。[1]截至2015年9月底，全國約176萬對單獨夫婦提出再生育申請。2014年人口出生率比2013年提高了0.29個千分點，出生人口性別比下降了1.72個點，是近年來出生率上升、出生人口性別比下降幅度最大的一年。[2]然而，從上述數(shù)據(jù)來看，這一政策雖然有效地釋放了部分生育勢能，但對于緩解老齡化、改善勞動力供求關(guān)系格局的預(yù)期影響還遠遠不夠。2015年10月，黨的十八屆五中全會通過了《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》，提出促進人口均衡發(fā)展，堅持計劃生育的基本國策，完善人口發(fā)展戰(zhàn)略，全面實施一對夫婦可生育兩個孩子政策，積極開展應(yīng)對人口老齡化行動。2015年12月27日，十二屆全國人大常委會第十八次會議審議通過了修改《中華人民共和國人口與計劃生育法》（以下簡稱《人口與計生法》）的決定，并于2016年1月1日起實施。修改后的《人口與計生法》第十八條明確了國家提倡一對夫妻生育兩個子女。夫妻雙方戶籍所在地的省、自治區(qū)、直轄市之間關(guān)于再生育子女的規(guī)定不一致的，按照有利于當(dāng)事人的原則適用。2016年1月5日公布的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于實施全面兩孩政策改革完善計劃生育服務(wù)管理的決定》（以下簡稱《決定》）正式提出我國將實行生育登記服務(wù)制度，對生育兩個以內(nèi)（含兩個）孩子的，不實行審批，由家庭自主安排生育。這一系列舉措標(biāo)志著我國開始鼓勵一對夫妻生育兩個孩子，由過去的“單獨二孩”政策轉(zhuǎn)變?yōu)橥菩小叭娑ⅰ闭摺１疚臑榱诵形姆奖?，將“單獨二孩”政策與“全面二孩”政策統(tǒng)稱為二孩政策而不再加以明確區(qū)分。

生育政策的逐步放開踐行了以人為本的科學(xué)發(fā)展觀，提升了政策的公平性，并將政策的紅利惠及全社會。從宏觀層面來看，二孩政策保證了生育水平的適度穩(wěn)定，有利于拉動市場消費，合理配置勞動力資源，延長人口紅利期，緩解老齡化社會的壓力，實現(xiàn)社會經(jīng)濟與人口資源環(huán)境相互協(xié)調(diào)的可持續(xù)發(fā)展。就微觀層面而言，二孩政策也有利于滿足個體的生育愿望，降低獨生子女家庭面臨的失獨風(fēng)險，避免獨生子女成長過程中可能出現(xiàn)的性格缺陷。然而，據(jù)報道，生二孩不僅成為許多女性新的求職門檻，[3]在職女性也因為生二孩遭遇發(fā)展歧視。據(jù)北京市第二中級人民法院統(tǒng)計，2013年至2015年，該院審理的因女職工生育引發(fā)的勞動爭議案件數(shù)量分別為39件、18件、21件，分別占到當(dāng)年審結(jié)勞動爭議案件數(shù)的1.1%、0.75%、0.87%，有單位對生育二孩女職工單方調(diào)崗、降薪，或在請假手續(xù)等方面要求過于苛刻，還有一些用人單位未為女職工繳納生育保險或未補足生育津貼與產(chǎn)假工資差額，導(dǎo)致女職工生育二胎時無法享受生育保險待遇，導(dǎo)致糾紛多發(fā)。[4]

目前，我國已經(jīng)出臺了《憲法》《勞動法》《勞動合同法》《就業(yè)促進法》《社會保險法》以及《婦女權(quán)益保障法》《女職工勞動保護特別規(guī)定》《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》等法律法規(guī)，在確立女性享有與男性相同的平等就業(yè)權(quán)、同工同酬權(quán)、職業(yè)安全權(quán)、職業(yè)發(fā)展權(quán)和社會保障權(quán)等一般勞動權(quán)的同時，基于女性特殊的生理和孕育后代的特殊社會職責(zé)形成了對女性勞動禁忌權(quán)益、“四期”（經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期）權(quán)益、生育保險等特殊勞動權(quán)益的保護。這其中尤以女性由于生育而享有的與“三期”（孕期、產(chǎn)期、哺乳期）有關(guān)的權(quán)益最為重要，如依法享受社會保險待遇，不能解除勞動合同，不能降低工資報酬以及限制女職工勞動時間等規(guī)定。

用人單位作為“理性經(jīng)濟人”支付勞動報酬，給予勞動者付出勞動的物質(zhì)回報，希望勞動者提供正常勞動，滿足用人單位的發(fā)展和經(jīng)營需要，追求自身利益最大化，這是用人單位的正當(dāng)利益訴求。然而，對于用人單位而言，一般情況下，女性職工生育第一個孩子時可享受5個多月的產(chǎn)假，符合條件的女性員工生育第二胎時又將獲得3個月的產(chǎn)假，按月平均工資4000元標(biāo)準(zhǔn)計算，加上繳納五險一金的費用，用人單位每月將為因生育而斷崗的女性員工投入大約6500元，兩次生育合計8個月的斷崗期將給企業(yè)帶來約5萬元的支出。如果女職工一懷孕就請假，用人單位不僅要保留其崗位，每個月照發(fā)病假工資，還需要另外找人頂替其工作，這更加提升了用人單位的人力成本。

二孩政策放開之前，用人單位基于生育期間產(chǎn)生的時間和金錢成本以及所面臨的法律風(fēng)險，往往拒絕錄用女性或者傾向招收已育的女性，如今二孩政策的放開造成了用人單位不想用、不敢用女職工，加上部分女職工存在惡意適用規(guī)定的情況，更加激發(fā)了用人單位的抵觸情緒而偏向招收男性職工。這不僅加劇了女性就業(yè)難的社會現(xiàn)象，也更激化了原本就廣為社會詬病的就業(yè)歧視問題。此外，對于女性職工的職業(yè)發(fā)展方面，用人單位選拔女性職工擔(dān)任管理崗位時也會有更多考慮，過去是比較青睞30多歲已婚已育的女性，現(xiàn)在已經(jīng)延后到了40歲左右，一方面是國家規(guī)定的退休年齡延遲了，另一方面是因為這個年齡段的女職工無論是身體條件還是個人精力，都不大可能再選擇生育二孩。相對于男性職工而言，這實際上又是對女性職工的一次性別歧視。

現(xiàn)實的就業(yè)困境與就業(yè)歧視，使得許多女性職工及其家庭在面對國家放開二孩政策感到歡欣鼓舞的同時，不得不選擇放棄生育二孩。中央電視臺“新聞1+1”欄目曾經(jīng)選取上海、北京兩個具有代表性的城市，對兩地“單獨二孩”的實施情況做過一個調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，上海進入婚育年齡的女性，有90%符合單獨或雙獨生育二孩政策，但實際申請生育二孩的比例不足5%。截止到2014年12月底，上海市符合“單獨二孩”生育政策條件的近37萬對育齡夫婦中，提出申請的只有6萬多對。北京市的情況也較為類似，2014年北京單獨或雙獨夫婦申請生育二孩并獲批的不足3萬例。即便全面放開二孩政策，前景也并不樂觀。究其原因，除了經(jīng)濟、身體、個人意愿等因素外，女性勞動權(quán)益缺乏有效保護也是一個重要原因。有專家指出，“全面放開二孩只是第一步，想達到政策的預(yù)期，讓大家敢生二孩、實現(xiàn)長期穩(wěn)定適當(dāng)?shù)纳?，下一步需要考慮如何鼓勵和引導(dǎo)符合政策的育齡婦女在寬松的法律政策環(huán)境下生育?！盵5]因此，保護女性勞動權(quán)益成為貫徹實施二孩政策，實現(xiàn)國家人口戰(zhàn)略的關(guān)鍵。

二、女性勞動權(quán)益保護制度的反思

（一）原則化的法律規(guī)定難以保護女性的平等就業(yè)權(quán)

我國在《憲法》《勞動法》《婦女權(quán)益保障法》《就業(yè)促進法》等法律中明文規(guī)定了女性享有與男性平等的就業(yè)權(quán)利。國家保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利和社會保障權(quán)利。用人單位招用人員，除國家規(guī)定不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容，實施就業(yè)歧視的，勞動者可向人民法院提起訴訟。然而，這些規(guī)定過于原則而缺乏可操作性。首先，我國現(xiàn)行法律尚未對“就業(yè)歧視”做出一個明確的界定，使得女性遭受就業(yè)歧視時不易察覺，勞動監(jiān)察部門和法院也會由于缺少法律依據(jù)陷入執(zhí)法難和受理難的尷尬境地。其次，即便進入了訴訟程序，如何證明歧視行為與無法就業(yè)這一損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系也是一個難題。第三，即使勝訴，招聘單位究竟承擔(dān)何種責(zé)任，對受歧視女性如何賠償，法律尚無明確規(guī)定。因此，在用人單位無須為其歧視行為承擔(dān)法律責(zé)任的情況下，不僅現(xiàn)存的就業(yè)性別歧視現(xiàn)象無法遏制，“二孩歧視”將會成為女性新的就業(yè)門檻。

（二）不合理的生育保險制度難以為女性勞動權(quán)益的保護提供制度支撐

生育保險制度是指國家通過立法向用人單位籌集生育保險基金，對懷孕、分娩的女職工給予生活保障和物質(zhì)幫助的社會保險制度。目前，我國生育保險待遇主要分為產(chǎn)假、生育津貼、生育醫(yī)療費用以及生育期間特殊的勞動保護等，這是維護女性特殊勞動權(quán)益的重要內(nèi)容。但隨著二孩政策的逐步放開，就業(yè)性別歧視實際上反映了企業(yè)追求利益最大化與女性生育成本費用社會化的矛盾，現(xiàn)行生育保險制度已難以平衡企業(yè)與職工之間的利益。

⒈生育保險報銷制度與生育休假制度不合理。我國現(xiàn)行的生育保險報銷制度雖然規(guī)定了符合生育二孩政策的可以享受生育保險待遇，但在實際操作過程中，符合二孩政策生育二孩的父母卻無法和獨生子女的父母一樣享受平等的生育保險報銷政策。一種情況是，對于已經(jīng)生育一孩但沒有辦理獨生子女證的女性職工，依照規(guī)定可以領(lǐng)取98天的基礎(chǔ)產(chǎn)假工資和生育醫(yī)療費，難產(chǎn)、破宮產(chǎn)的在98天的基礎(chǔ)上增加15天，但孩子的父親卻不能享受15天的護理津貼。另一種情況是，對于已經(jīng)辦理了獨生子女證享受過生育保險的，女職工生育二胎時只能領(lǐng)取38天的產(chǎn)假生育津貼，同時，孩子的父親還要退還15天的護理津貼。這種制度上的區(qū)別對待，使得響應(yīng)國家二孩政策的家庭在經(jīng)濟上或多或少受到了不公平待遇。

我國現(xiàn)行的生育休假制度對產(chǎn)假的規(guī)定是98天，難產(chǎn)的增加15天，雖然在新修訂的《人口與計生法》中取消了“公民晚婚晚育可以延長婚假、生育假的獎勵或者其他福利待遇”的規(guī)定，而代之以“符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的夫妻，可以獲得延長生育假的獎勵或者其他福利待遇”，但是晚育假在字面上不存在換來的應(yīng)該是普遍延長生育假期。對此，各地的做法不一，目前，大部分省份仍然保留了7天至30天不等晚育假，而廣東省明確取消了晚育假，同時規(guī)定符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的夫妻，女方享受30天的獎勵假。也就是說，加上基本的98天生育假，符合相關(guān)規(guī)定生育的女性至少可休128天產(chǎn)假。浙江省在取消晚育假的同時，規(guī)定了女方法定假期滿后可享受30天的獎勵假，不影響晉級、工資，并計算工齡。安徽省也是在取消晚婚假的同時，對于符合規(guī)定生育子女的夫妻，女方在享受國家規(guī)定的產(chǎn)假基礎(chǔ)上延長產(chǎn)假60天?？梢姡绻毠ぴ谕粋€單位工作期間生育兩次孩子，那么，用人單位既要給很長時間的產(chǎn)假，又要繳納各種保險，還要找人代替其工作崗位，再加上培養(yǎng)一個熟練員工所需的時間和成本，用人單位自然更青睞無須休產(chǎn)假的男員工。就女性員工而言，這種只適用于女性的產(chǎn)假雖然是出于對女性的特殊保護，但實際上則加重了對女性的就業(yè)歧視。

⒉生育保險費收支制度不合理。一方面，依照我國《社會保障法》的規(guī)定，職工無論男女都應(yīng)當(dāng)參加生育保險，生育保險費由用人單位按照國家規(guī)定繳納，職工個人不繳納生育保險費。這雖然體現(xiàn)了男女平等，但實際上造成了用人單位基于成本考量而對女性實施就業(yè)歧視。另一方面，我國生育保險基金統(tǒng)籌實行“以支定收，收支基本平衡”的原則，但依據(jù)人力資源與社會保障部《2014年度人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，我國全年生育保險基金收入446億元，支出368億元，分別比上年增長21.1%和30.2%，年末生育保險基金累計結(jié)存593億元。[6]這說明，當(dāng)前用人單位獨自承擔(dān)的生育保險費率偏高，實際負擔(dān)過重。而對晚婚、晚育的職業(yè)婦女及其配偶獎勵的生育假期、護理假期津貼，地方法規(guī)一般要求由用人單位支付，[7]這更加重了用人單位的負擔(dān)。相反，雖然結(jié)余較多，但由生育保險基金支付的生育津貼水平卻相對較低。究其原因，由于《社會保險法》實施以后，生育女職工所領(lǐng)取的生育津貼與本人實際工資脫鉤，實際上是按照職工所在用人單位上年度職工月平均工資計發(fā)。雖然我國職工生育保險工資替代率一直為100%，但生育津貼的計發(fā)標(biāo)準(zhǔn)卻是“基本工資”，而不是指實際“工資收入”。[8]目前我國職工的基本工資僅占收入的一半左右，[9]這就造成了部分工資高于所在單位平均工資的女職工在產(chǎn)假期間領(lǐng)到的生育津貼低于其產(chǎn)前的實際工資收入，有的甚至還低于病假工資。女職工在生育期間由于缺少獎金和各種津貼，其收入水平會下降許多，尤其是很多高職高薪群體的女性，在二孩政策下，她們又無法享受晚育津貼，面對不斷上漲的育兒費用以及可能由于生育二胎導(dǎo)致的收入損失，現(xiàn)行的生育津貼制度既不利于對女性勞動權(quán)益的保障，也缺乏對二孩政策的有力支持。

（三）救濟制度的缺陷使得維護女性勞動權(quán)益陷入窘境

我國《婦女權(quán)益保障法》第五十二條、第五十三條規(guī)定，婦女的合法權(quán)益受到侵害的，有權(quán)要求有關(guān)部門處理，或者依法向仲裁機構(gòu)申請仲裁，或者向人民法院起訴。婦女的合法權(quán)益受到侵害的，可以向婦女組織投訴，婦女組織應(yīng)當(dāng)維護被侵害婦女的合法權(quán)益，有權(quán)要求并協(xié)助有關(guān)部門或者單位查處。有關(guān)部門或者單位依法查處，并予以答復(fù)。此外，我國《女職工勞動保護特別規(guī)定》第十四條規(guī)定，用人單位違反本規(guī)定，侵害女職工合法權(quán)益的，女職工可以依法投訴、舉報、申訴，依法向勞動人事爭議調(diào)解仲裁機構(gòu)申請調(diào)解仲裁，對仲裁裁決不服的，依法向人民法院提起訴訟。但是，上述規(guī)定在歧視女性勞動權(quán)益方面仍然存在缺陷：第一，婦女組織只是一個公益性社會團體，既沒有解決糾紛的權(quán)力，也沒有強制執(zhí)行的能力，只能起到協(xié)助作用。第二，“有關(guān)部門或者單位”在法律上并無明確界定，受制于立法在“歧視行為”上的空白，不僅查處無據(jù)，也易出現(xiàn)部門或單位之間互相推諉的現(xiàn)象，致使女性維權(quán)無門。第三，勞動爭議仲裁是以勞動者與用人單位訂立勞動合同或建立事實勞動關(guān)系為前提的，偏重對女職工特殊勞動權(quán)益的保護，對于因性別而產(chǎn)生的就業(yè)和發(fā)展歧視無法起到實質(zhì)性的保護作用。第四，面對“起訴難、舉證難、執(zhí)行難”的問題，遭受就業(yè)和發(fā)展歧視的女性往往選擇放棄訴訟。

三、保護女性勞動權(quán)益的法律對策

（一）完善反就業(yè)性別歧視的法律法規(guī)

如果女性的平等就業(yè)權(quán)得不到保障，就無法進入勞動力市場，那么其他一切勞動權(quán)益包括特殊權(quán)益的實現(xiàn)都將是空談。因此，針對現(xiàn)行法律對女性平等就業(yè)權(quán)的保護過于原則化的問題，無論是出臺《反就業(yè)歧視法》還是修改現(xiàn)行《勞動法》《就業(yè)促進法》《婦女權(quán)益保障法》等有關(guān)反就業(yè)性別歧視的規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)增強法律法規(guī)的可操作性。一是采取列舉式界定性別歧視行為的外延和判斷標(biāo)準(zhǔn)，如禁止在招聘中出現(xiàn)“男性優(yōu)先”或“已婚已育者優(yōu)先”等條件，如果招聘崗位確實不適合女性，應(yīng)當(dāng)說明理由，理由違反法律規(guī)定的構(gòu)成歧視。對于用人單位在招聘中搜集婚育信息或者設(shè)置孕檢等隱性歧視行為，可以規(guī)定，如果用人單位采集了與就業(yè)無關(guān)的信息就必須錄用，否則就可以認定其存在歧視。二是采取舉證責(zé)任倒置原則。原告只需證明用人單位存在性別歧視行為，而由用人單位證明不錄用應(yīng)聘者的原因存在正當(dāng)性，而非性別歧視，否則用人單位將承擔(dān)不利后果。這樣既有利于減輕女性的維權(quán)成本，也有利于逐步規(guī)范用人單位的招聘行為。三是明確用人單位對受害者予以民事賠償，包括實際損失和精神損害。實際損失的范圍應(yīng)當(dāng)包括受害者在求職過程中的實際支出以及判決生效前用人單位就該崗位應(yīng)支付給受聘者的報酬，如果受害者在判決生效前已經(jīng)就業(yè)的，則用人單位就該崗位支付受聘者的報酬截應(yīng)至受害者就業(yè)時為止。如果受害者遭受數(shù)個歧視行為的，則由受害者選取其中一個提出賠償。

（二）完善生育保險制度

生育的確會對女性就業(yè)能力產(chǎn)生不利影響，但我們不能因此而認為女性是弱者需要特別保護，而應(yīng)從女性承擔(dān)了更多人類繁衍的社會責(zé)任出發(fā)，將特別保護措施作為女性承擔(dān)更多社會責(zé)任的補償來看待。[10]因此，我國現(xiàn)行的生育保險制度應(yīng)當(dāng)把平衡就業(yè)女性、用人單位和社會三者之間的利益關(guān)系作為制度設(shè)計的根本出發(fā)點。

⒈完善生育保險報銷制度和生育休假制度。只適用于女性而不惠及男性的特別保護措施往往會增加用人單位的成本，基于性別差異的成本考量也會使用人單位更愿意選擇男性而不是女性。在就業(yè)機會平等得不到有效保障的情況下，特別保護措施不但很難發(fā)揮其功能，相反還因夸大女性和男性的差異而使女性在就業(yè)中處于更為不利的地位，使女性的就業(yè)機會變得更少。[11]然而，生育并非專屬女性的責(zé)任。正如費孝通先生所言，“生育制度”是男女們互相結(jié)合成夫婦，生出孩子來，共同把孩子撫育成人的一整套活動。[12]一方面，我們應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一生育保險報銷的標(biāo)準(zhǔn)，使生育二胎的家庭能夠享受與獨生子女家庭一樣的生育保險報銷政策。另一方面，我們可以通過調(diào)整生育休假制度，即賦予男性享受生育休假的權(quán)利，盡可能地使用人單位在兩性員工之間的用工成本上趨于平衡。從法理基礎(chǔ)來看，男職工作為生育保險費繳納義務(wù)的主體，享受生育休假這一生育保險待遇，既是貫徹權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)原則的要求，也是男女平等的體現(xiàn)。從各國的立法規(guī)定來看，男性享受生育休假權(quán)利的做法很普遍，如瑞典規(guī)定在孩子年滿8歲前，父母可享受16個月的帶薪休假，其中2個月為父親專屬，不能轉(zhuǎn)讓給母親；德國規(guī)定父母在孩子3歲前都可以休產(chǎn)假并可以向政府申請育兒假補貼；英國則規(guī)定了父親在孩子5歲前享有13周帶薪休假，如果妻子沒休完一年產(chǎn)假，丈夫可以接著休，最長可休半年；美國則沒做性別限制，男性與女性一樣均可享受12周的無薪產(chǎn)假，其中加尼福尼亞州規(guī)定，只要購買加州傷殘保險基金，就能在配偶產(chǎn)后的3個月內(nèi)照領(lǐng)薪水。從可行性方面來看，我國大多數(shù)省、自治區(qū)、直轄市在地方法規(guī)或規(guī)范性文件中規(guī)定了類似于“產(chǎn)假”的“男性照顧假”“配偶護理假”“男方看護假”等假期，一般在3～30天之間，借鑒其他國家的做法，這一假期還可以加長。如果將類似規(guī)定上升為統(tǒng)一的全國性立法并嚴(yán)格執(zhí)行，賦予男性生育休假以有效減輕家庭育兒的負擔(dān)，縮小男女員工由于生育造成的單位在用人成本上的差距，有助于減輕用人單位對于女性的生育歧視。就二孩政策而言，現(xiàn)行法律有關(guān)產(chǎn)假時間的規(guī)定體現(xiàn)了全社會對于女性就業(yè)者的關(guān)愛，但對于生育二胎的女性就業(yè)者卻有失公平?？紤]到多數(shù)女性在生育二胎時年齡偏大，身體機能弱化，為便于其恢復(fù)，可以規(guī)定生育二胎的女性按照不同年齡增加產(chǎn)假30-60天。

⒉整合生育保險費的收支制度。在生育保險基金收大于支的情況下，一方面，面對用人單位負擔(dān)過重的問題，國家應(yīng)當(dāng)建立用人單位與個人共同承擔(dān)生育保險資金的籌集機制，委托商業(yè)保險公司按公益性原則運作。職工個人可按照實際工資收入繳納個人所應(yīng)承擔(dān)的比例，以減輕用人單位的負擔(dān)。另一方面，面對職工生育津貼過低的問題，可按照職工所在用人單位上年度職工月實際工資收入計發(fā)，實現(xiàn)職工個人多繳多得。而生育津貼的支付范圍也應(yīng)將男性享受生育休假的津貼以及獎勵的延長生育假、護理假期津貼納入其中，在減輕用人單位負擔(dān)的同時，保障休假制度的實施。此外，國家應(yīng)當(dāng)制定有利于保障女性勞動權(quán)益的財政與稅收政策，如對符合計劃生育政策且女職工繳納生育保險費達到一定比例的用人單位進行補貼和稅收優(yōu)惠，平攤生育風(fēng)險；獎勵符合計劃生育政策的用人單位和個人，經(jīng)費可從對違反計劃生育政策的人征收的社會撫養(yǎng)費中支付，以實現(xiàn)個人、單位和社會利益的平衡。

（三）推動公益訴訟制度

鑒于勞動爭議仲裁是以勞動者與用人單位訂立勞動合同或建立事實勞動關(guān)系為前提，女性就業(yè)歧視無法通過勞動仲裁予以解決，且立法也難以窮盡日益呈現(xiàn)多樣的就業(yè)性別歧視行為，使得勞動監(jiān)察和傳統(tǒng)的訴訟難免落入無法可依的尷尬狀態(tài)。即便上述問題得以解決，偏重解決個案糾紛的傳統(tǒng)救濟方式顯然也無力扭轉(zhuǎn)女性就業(yè)難這一普遍的社會現(xiàn)象。值得關(guān)注的是，2012年山西女大學(xué)生曹菊（化名）因在應(yīng)聘中遭遇招聘單位巨人教育集團的性別歧視，將該用人單位投訴到北京市海淀區(qū)人力資源和社會保障局，同時以“平等就業(yè)權(quán)被侵害”為由向海淀區(qū)法院提起訴訟。雖然，該案在2013年以巨人教育集團向原告賠禮道歉，并提供了3萬元人民幣作為關(guān)愛女性平等就業(yè)專項資金達成和解，但是，這起具有公益性質(zhì)的訴訟為我們探尋利用公益訴訟制度維護作為弱勢群體的女性所應(yīng)當(dāng)享有的平等就業(yè)權(quán)提供了有益的思路。

公益訴訟是指特定的國家機關(guān)、社會組織和公民依據(jù)法律規(guī)定對侵犯社會公共利益的行為向法院提起訴訟，由法院通過司法程序追究相對人的法律責(zé)任，維護社會公共利益的訴訟活動。社會公共利益是一個與公共利益、社會利益相同的概念，本質(zhì)上并無根本的區(qū)別，其基本含義均為社會全體成員的、共同的、整體的利益，既區(qū)別于社會成員個體的利益，也不是社會個體成員利益的簡單加總，也與國家利益相區(qū)別。[13]社會公共利益由于其內(nèi)容與受益對象的不確定性，是一個不確定的法律概念，尤其是在利益多元化的今天，隨著社會分層的加劇，社會公共利益已不再具有整體性。依據(jù)“木桶”原理，整個社會的公共利益水平取決于作為“木桶”短板的弱勢群體在社會中的利益狀況，必須經(jīng)過各方利益群體充分的意思溝通，方可尋出一個符合多數(shù)價值理念的社會公共利益概念。公益訴訟是以保護社會弱勢群體利益、通過司法途徑追求社會平等為根本立足點的，女性作為社會弱勢群體正是公益訴訟所要保護的對象。從公益訴訟的價值功能來看，公益訴訟可以將法院作為一個遭受就業(yè)歧視的女性表達意愿、讓糾紛能夠被大眾感知并得到協(xié)商或者公正和解的場所，通過公益訴訟引發(fā)公共辯論，就侵犯女性平等就業(yè)權(quán)的問題形成公共政策，乃至上升為法律，在對個體權(quán)益實施救濟的同時，有效地防止歧視女性就業(yè)行為的擴大化。從現(xiàn)實的司法路徑來看，國家可以將勞動監(jiān)察部門和婦女組織規(guī)定為有權(quán)提起公益訴訟的“有關(guān)機關(guān)和組織”。這樣，既有利于明確勞動監(jiān)察部門作為“有關(guān)部門”通過司法程序查處歧視女性就業(yè)的行為，也有利于發(fā)揮婦女組織受理投訴后依法維護女性合法權(quán)益的功能，同時也可以避免“濫訴”現(xiàn)象的發(fā)生。

女性勞動權(quán)益的保障，既關(guān)乎女性的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，也關(guān)乎社會的穩(wěn)定與和諧。孕育后代作為女性特殊的社會職責(zé)，決定了女性在就業(yè)時相較男性處于弱勢地位，然而立法的疏漏和制度的缺陷使得女性就業(yè)難成為一種普遍的社會現(xiàn)象。如果二孩政策所期待的人口紅利將為全社會共享，國家就不應(yīng)該讓女性或者單個家庭承擔(dān)不合理制度帶來的風(fēng)險，而應(yīng)在依法治國的道路上，從立法源頭上對歧視女性就業(yè)的行為進行規(guī)制，通過完善生育保險制度謀求個人、單位和社會三者之間的利益平衡，同時，利用公益訴訟制度推動全社會形成維護女性勞動權(quán)益的制度共識。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）