吊銷營業(yè)執(zhí)照的法理分析

葉毅凡

摘要：吊銷營業(yè)執(zhí)照作為非自愿終結(jié)主體資格的一個因素，是市場經(jīng)濟自由秩序原則和理性的規(guī)制風(fēng)險的體現(xiàn)。企業(yè)和行使經(jīng)濟行政行為的主體均應(yīng)在市場經(jīng)濟的活動過程中充分自治。全面推進依法治國背景下，開展吊銷營業(yè)執(zhí)照的原因、吊銷營業(yè)執(zhí)照的實施行為以及由此所導(dǎo)致的后果等問題的法理分析，對全面的認識現(xiàn)實立法與司法選擇，理性認知吊銷營業(yè)執(zhí)照的相關(guān)法律問題具有重要的法律意義。

關(guān)鍵詞：吊銷；營業(yè)執(zhí)照；法理

企業(yè)作為從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的社會組織，其活動必須遵守國家法律法規(guī)。如有違法，法律將對視其違法性質(zhì)、內(nèi)容、程度而予以不同的懲處。但由于企業(yè)不同于自然人，不具有天生自然人身份。它作為法律的擬制實體，其設(shè)立、變更與終止的情形與自然人有著很大區(qū)別。吊銷營業(yè)執(zhí)照作為企業(yè)終止的條件之一，它的先行行為，吊銷行為本身及后果都有著其他終止條件所不同的特點。

一、吊銷營業(yè)執(zhí)照的法理基礎(chǔ)

（一）自由與秩序博弈的結(jié)果

企業(yè)法人基于法律的建構(gòu)而產(chǎn)生。企業(yè)法人的產(chǎn)生、變更、運行及結(jié)束都是建構(gòu)秩序的結(jié)果，明顯不同于自然人的天生存在的身份。建立企業(yè)法人的目的是創(chuàng)設(shè)一種市場主體，讓其在自由的市場競爭中具有類似于自然人的身份來從事交易。但在建構(gòu)過程中，我們面臨著市場失靈與政府失靈的兩難困境。選擇市場自治抑或選擇政府干預(yù)都是一種錯誤的選擇。

市場失靈表現(xiàn)為負外部性與負內(nèi)部性，其本質(zhì)是民間的私人強制，即“私對私”的強制。政府失靈則表現(xiàn)為國家俘獲、行政腐敗。其本質(zhì)是政府的私人強制，即公權(quán)力成為利益集團或個人僭越為謀取私權(quán)利的工具。同時私人非理性會導(dǎo)致集體的非理性，不論是經(jīng)濟領(lǐng)域還是政治領(lǐng)域。法律建立企業(yè)法人這一主體時，賦予它自我生長的權(quán)利，自由的在市場中進行交易行為。把企業(yè)看成是市場領(lǐng)域的單個自然人，就必然會帶有自然人的非理性，進而表現(xiàn)在市場領(lǐng)域就形成如欺詐、規(guī)避法律等一系列缺陷。國家及政府行為的介入，如前所提到的，政治領(lǐng)域也是同樣存在非理性的，所以對政治領(lǐng)域的非理性的防治就是通過自治的力量來加以抗衡。表現(xiàn)在吊銷營業(yè)執(zhí)照領(lǐng)域就是當(dāng)且僅當(dāng)企業(yè)事實的先行違法行為產(chǎn)生才能夠引起政府強制的介入，否則就是公權(quán)力侵犯了私權(quán)利的行為。 所以市場與政府的博弈的結(jié)果就產(chǎn)生了一種相對性選擇，二者的度是建構(gòu)性立法所追求的目標。

（二）理性與風(fēng)險博弈的結(jié)果

在市場經(jīng)濟中，市場各主體間的行為博弈都涉及成本與收益的問題。其中的風(fēng)險與不確定性因素參差不齊。當(dāng)成本收益的衡量轉(zhuǎn)化為風(fēng)險與理性的關(guān)系時，政府的規(guī)制管理（又稱監(jiān)管）就是減少風(fēng)險的理性表現(xiàn)，權(quán)衡規(guī)制所引起的成本與收益，在經(jīng)濟上與技術(shù)上制定可行性的措施來控制風(fēng)險。但風(fēng)險性行為或者規(guī)制方式存在可替代性風(fēng)險或行為時，自由行為的風(fēng)險不確定性就應(yīng)該通過這種可替代性的經(jīng)濟行為來減少。

當(dāng)法律認定吊銷營業(yè)執(zhí)照的原因現(xiàn)實成就時，其嚴重違法行為導(dǎo)致了高的內(nèi)部成本與外部成本，同時產(chǎn)生承擔(dān)主體資格受到限制的高風(fēng)險。一般來說，企業(yè)在經(jīng)營活動過程中獲得收益時，要受到政府的總體框架性審查。政府運用各種措施來實施建構(gòu)的秩序即法律所規(guī)定的情形，包括執(zhí)法解釋與執(zhí)法行為，在運行過程中也會帶來一定的風(fēng)險，且這類風(fēng)險視執(zhí)法人員的素質(zhì)以及理性而區(qū)分確定。如果超過了規(guī)制的程度，抑或是濫權(quán)，就會比企業(yè)違法造成的風(fēng)險更大。比如可能給執(zhí)法者所帶來的是權(quán)力或者直接利益的享受，但增加了行政法成本與社會的不確定因素等。所以執(zhí)法者謹慎使用自己的權(quán)力，企業(yè)依法行使自身權(quán)利，能夠在法治經(jīng)濟的自治環(huán)境下理性、合法、合理地化解風(fēng)險。

二、吊銷營業(yè)執(zhí)照的先行行為的分析

營業(yè)執(zhí)照是由企業(yè)登記機關(guān)依法頒發(fā)給登記注冊的企業(yè)，準予其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的合法憑證，企業(yè)依此憑證在其登記的經(jīng)營范圍、期限、區(qū)域、行業(yè)內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營。吊銷營業(yè)執(zhí)照的先行行為是企業(yè)根據(jù)所處的環(huán)境和相關(guān)因素的判斷，在利益與風(fēng)險中進行短期的經(jīng)濟人追求。依據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，企業(yè)發(fā)生嚴重違法違規(guī)行為，導(dǎo)致工商行政管理部門依法剝奪其經(jīng)營資格和行為能力的情形主要由以下幾種： 1.虛假注冊。即以各類虛假文件騙取注冊的情形；2.無故不開業(yè)或者停業(yè)達到一定期限。如公司成立后無正當(dāng)理由超過6個月未開業(yè)的或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個月以上的，由公司登記機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；3.不申請注銷。即已經(jīng)破產(chǎn)或者解散清算結(jié)束后卻也不辦理注銷登記的企業(yè)予以吊銷執(zhí)照；4.逃避年檢。包括拒絕年檢、不予年檢和沒有年檢的情形；5.濫用執(zhí)照。由于執(zhí)照頒發(fā)的對象是特定的，所以其偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓營業(yè)等行為皆為違法，從而可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；6.非法經(jīng)營。包括相關(guān)法律規(guī)定的超越經(jīng)營范圍的越權(quán)經(jīng)營和其他違反各類禁止性或嚴格準入行業(yè)的經(jīng)營行為。上述前5種，主要是“違反登記管理”的情形，第6種則是具體生產(chǎn)經(jīng)營行為違反法律、法規(guī)的情形，具體判定標準分布于《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《藥品管理法》、《拍賣法》、《飼料和飼料添加劑管理條例》、《招標投標法實施條例》、《直銷管理條例》、《報廢汽車回收管理辦法》等多領(lǐng)域多層級的法律法規(guī)之中。

對于以上法律已經(jīng)規(guī)定的行為是否都有必要？運用前面的經(jīng)濟成本與利益的衡量十分必要，而且在立法與司法過程中的成本收益默認原則（the cost-benefit default principles）的考量，也是判斷規(guī)制合理性的必然選擇。拿虛假注冊來舉例，企業(yè)之所以以這種方式來騙取經(jīng)營資格，首先它通過此資格可以在市場經(jīng)營過程中攫取比它所需違法成本更高的利益。其次虛假注冊雖然沒有合法注冊安全，但在短期來看虛假注冊與合法注冊成本相比，前者是更少的。也就是作為經(jīng)濟人，其用更小的成本能夠獲得更大的利潤，而不論其長期風(fēng)險如何。長期風(fēng)險因為存在諸多不確定因素，所以是它所預(yù)見不了的。F.H.奈特《風(fēng)險，不確定性與利潤》明確了經(jīng)濟人此時的行為偏好性選擇。作為理性的專業(yè)判斷，雖然沒有最優(yōu)的政策分析，但我們從虛假注冊來看，它導(dǎo)致了市場中的其他交易主體隨時面臨丟失財產(chǎn)權(quán)的危險，也就是增大了與虛假注冊企業(yè)進行交易成本，而且由于它的不誠信，導(dǎo)致了與其交易的當(dāng)事人債權(quán)滅失的風(fēng)險增加。

三、吊銷營業(yè)執(zhí)照實行行為的分析

吊銷營業(yè)執(zhí)照行為是一種具有嚴厲法律后果的行政行為，它是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營行為嚴重違法，達到了此種措施所規(guī)制的程度方才啟用的一種法律制裁。吊銷營業(yè)執(zhí)照意味著對企業(yè)繼續(xù)從事市場經(jīng)營活動的資格予以剝奪，其權(quán)利能力和行為能力都受到了嚴格的限制。它與列入經(jīng)營異常名錄或標記為經(jīng)營異常狀態(tài)相比，在法律規(guī)范上嚴格得多，更必須嚴格遵守行政程序規(guī)范。所以對吊銷營業(yè)執(zhí)照行為來說，應(yīng)謹慎審查先行行為和適用此行政行為。在我國，很少對經(jīng)濟行政行為進行司法審查，且政府的經(jīng)濟行政行為也不像發(fā)達國家那樣具有專業(yè)的經(jīng)濟行為分析，所以在我國這種嚴重缺乏專業(yè)性與司法審查的國家就更有必要談其合法性與合理性。

事實上，吊銷營業(yè)執(zhí)照的情形是比較好識別的，因為其違法程度較高，且用成本收益規(guī)則加以衡量，同時對吊銷營業(yè)執(zhí)照之后進行清算才注銷登記予以監(jiān)督，都是比較容易把握的。但在現(xiàn)實中，卻出現(xiàn)了諸多問題。如工商行政管理機關(guān)只管做出該行政行為，卻沒有公開公示該吊銷營業(yè)執(zhí)照的信息，使得市場增加了不穩(wěn)定性，且債權(quán)人利益無法得到保護，造成企業(yè)沒有進行清算就終結(jié)的情形經(jīng)常存在。工商行政管理機關(guān)對于企業(yè)的違法行為審查不嚴格，實行寬設(shè)立登記，寬注銷登記，讓違法者能夠順利地在魚龍混雜中獲利。比如，最新版《個體工商戶條例》刪除了個體工商戶未開業(yè)或停業(yè)可吊銷營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，規(guī)定“個體工商戶登記事項變更，未辦理變更登記的，由登記機關(guān)責(zé)令改正，處1500元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！焙螢椤扒楣?jié)嚴重”？這似乎又將帶入需要行政權(quán)自由裁量的境地。伴隨市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和社會法治的不斷進步，基于我國現(xiàn)行法律法規(guī)本身可能存在尚不完善的情形，以及司法機關(guān)的相對弱勢地位，使得市場經(jīng)濟更呈現(xiàn)出不安全和高風(fēng)險。所以政府在市場運行過程中應(yīng)特別注重符合現(xiàn)代法治精神和有限政府基本原則的有效治理。

四、吊銷營業(yè)執(zhí)照行為的后果分析

由于企業(yè)的先行行為引起了吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政行為，在治理不法狀況以及降低風(fēng)險的同時，后續(xù)行為結(jié)果對于吊銷營業(yè)執(zhí)照也需要加以確定，才能夠使市場經(jīng)濟的環(huán)境更加安全自由的運行。主要包括以下法律后果：1.因違法吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司企業(yè)沒有進行清算。公司登記機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律后果是導(dǎo)致公司啟動解散程序，組織清算組對公司進行清算；2.公司清算后沒有辦理注銷登記手續(xù)或者在辦理注銷登記手續(xù)后，未在規(guī)定時間內(nèi)發(fā)布公告或者發(fā)布公告與登記機關(guān)核準的登記內(nèi)容不一致。由于此時所有關(guān)系都予以消滅，此時吊銷營業(yè)執(zhí)照所產(chǎn)生的法律后果則是主體資格的完全消滅；3、被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)應(yīng)當(dāng)將營業(yè)執(zhí)照公章、合同專用章等繳回原登記機關(guān)，拒不繳回的屬違反登記管理法規(guī)的行為，可提請當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)協(xié)助收繳，繼續(xù)從事經(jīng)營的則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；4、吊銷營業(yè)執(zhí)照給予企業(yè)法定代表人和直接責(zé)任人必要的資格限制，在一定年限內(nèi)一般是3年，不得使用該企業(yè)名稱，不得擔(dān)任公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理。

在現(xiàn)實中對吊銷營業(yè)執(zhí)照的后果問題引起了很多爭論，就該爭論看來，是沒有必要的。吊銷營業(yè)執(zhí)照之后，其法人主體資格以及訴訟主體資格如何？有法人終止說和解散說。對于法人資格終止說來看主要是國家工商行政管理機關(guān)的說法。他們給出的理由是注銷登記與吊銷營業(yè)執(zhí)照是兩類消亡行為，主體的主動與受動性不同，故不需要被吊銷執(zhí)照的企業(yè)法人再申請辦理注銷登記。同時在他們看來這時的企業(yè)也是不具備訴訟主體資格的。其訴訟主體資格應(yīng)為其股東或公司開辦者。

因此，不管是民事主體資格還是訴訟主體資格，終止消滅說都是極其荒謬的。所以法院在審查此類案件時就應(yīng)該對該行政行為進行司法審查，依法撤銷相關(guān)《答復(fù)》與《執(zhí)行意見》中的錯誤行政解釋。同時從早年最高院答復(fù)遼寧省高院的關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后的民事訴訟地位如何（2000年1月29日，法經(jīng)[2000]24號函），以及《公司法》和《民法通則》的規(guī)定可見，立法和司法機關(guān)都明確了被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)該依法進行清算，清算程序結(jié)束并辦理注銷登記后，該企業(yè)才歸于消亡。同時從我國《公司法》184條來看，對于怎么清算以及由誰清算都有明確?！坝邢挢?zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成，逾期不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算。如果股東沒有進行清算就已經(jīng)注銷或者分配剩余財產(chǎn)，就可以利用刺破公司面紗來加以解決。

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