現代世界各國的“法治入憲”：一個全球性的法治化浪潮

摘要：近70年來，世界變遷的一個重要趨勢是各國的法治化發(fā)展，“法治入憲”成為其主要的制度象征。根據分析性的立場，“法治入憲”的判斷應當以各國的憲法文本為準。據此，可以發(fā)現，世界各國近70年的“法治入憲”，已經在全球范圍內演生出三波浪潮。每一波“法治入憲”浪潮，都具有各自不同的一些特點，而且一波高過一波，從而在最近20多年內到達波峰。這一經歷三波發(fā)展的全球性“法治入憲”浪潮，有其復雜的原因，需要建立一個分析框架。

關鍵詞：法治入憲；三波浪潮；全球性；分析框架

中圖分類號：DF 211文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.01

20世紀中葉（二戰(zhàn)結束）以來的70多年，是一個高度復雜的時代：經濟高速發(fā)展、科技無孔不入、國際政治格局不斷變化以及將所有國家和地區(qū)都深度卷入其中的全球化，當然還有前所未見的種族滅絕、恐怖主義等等。而從法治上看，一個基本的態(tài)勢是出現了“全球性的法治化浪潮”。對這一浪潮的描述和研究，當然有許多不同的角度和線索。而本文只著眼于“法治入憲”一途，來探討這一浪潮，所以，這個浪潮也可以稱之為全球性的“法治入憲”浪潮，即世界進入了在憲法上確認和宣告“法治”的時代。特別是1990年代至今，世界各國的憲法幾乎都異口同聲地宣告實行“法治”或建立“法治國家”，使“法治入憲”形成為普遍性的世界潮流。不論這種宣告是莊嚴的承諾，還是一種跟風，憲法文本對“法治”的確認，理所當然不容忽視。最重要的是，面對這股世界性潮流，學術界可以不必運用某種規(guī)范性的標準去判斷、評論哪個國家是主張法治的還是反對法治的，而是透過各國憲法文本中明確表達的法治規(guī)范及其相關的憲制結構，去認識各國、各地區(qū)或各類型的法治。這里，主要討論三個問題：第一，“法治入憲”的判斷標準是什么？第二，“法治入憲”浪潮呈現出怎樣的階段性以及全球性？第三，為什么會發(fā)生全球性的“法治入憲”浪潮？

一、判斷“法治入憲”的基本標準何謂“法治入憲”？簡而言之，這一提法是指一國憲法明確寫入“法治”、“法治國家”或“民主法治”之類的概念與術語，并進而宣告實行或尊奉法治，而并非指一國憲法（包括憲法典、憲法修正案和憲法性法律，下同。）所規(guī)定的憲制結構實際上體現了法治的原則和反映了法治的要求。事實上，不少標榜“法治”的國家，其憲法并沒有明文宣告“實行法治參見：Gerhard Robbers. Encyclopedia of World Constitutions[M]. Facts on File， Inc.， 2007.?！币簿褪钦f，在一些國家，“法治”或者“法治國家”這一術語并未入憲，但卻被認為屬“法治國家”，如西歐、北歐諸國（法國、意大利、荷蘭、比利時、丹麥等），北美的美國，大洋洲的澳大利亞，亞洲的日本、韓國、印度、以色列等。而像英國、挪威、瑞典、加拿大和新西蘭等國在其憲法性文件或憲法修正案確認法治之前，也被視為老牌的“法治國家”。因此，法治是否“入憲”，并非判斷一國是否實行法治或者是否可以稱之為“法治國家”的一個必要標準，更不可能是其必備的基本條件。然而，“法治入憲”仍是立憲史與法治史上的標志性事件之一，它至少將對憲法的價值、憲制結構以及法治的思想文化及其實踐等等產生重大影響，如指明一個國家法治化的方向，表達一個國家實行法治的承諾，甚至通過憲法法院的憲法訴訟活動而使其“法治規(guī)范”具有實在的法律效力。

那么，如何判斷“法治”是否載入了憲法呢？無論是從漢語語詞還是英文詞匯上看，這并不是一個一目了然的簡單問題。“法治”原本就是一個“有爭議的概念”：世界各國的理論家和政治家對其擁有各種不同的理解與主張。正如美國法學家德沃金指出：“法治是一種古老的價值，但也是一個備受爭議的價值。”“當某個社會存在某種價值，如自由、正義、平等、法治等，但又無法對這些價值作精確定義或無法確認其真實價值何在時，它就擁有了爭議概念?！边@就是說，法治如同自由、正義、平等一樣，是備受爭議的概念參見：羅納德·德沃金.論合法性與法治[G]//德沃金，等.認真對待人權. 郭琛，譯.桂林：廣西師范大學出版社，2003：6-7； Jeremy Waldron. Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept （In Florida）？[J]. Law and Philosophy，2002，21（2）：137-164.。因此，通常在憲法中宣告實行“法治”或者建設“法治國家”，自然就會被認為是“法治入憲”。但是，在一些國家的憲法中，只是宣告“法律至上”以及實現“法制”（legality），那么，這些是否屬于“法治入憲”呢？從英文詞匯上講，憲法中確認rule of law 與State of law，毫無疑問是“法治入憲”，但如只規(guī)定state founded on the law、Legality等，又該如何認定呢？

現代法學程燎原：現代世界各國的“法治入憲”：一個全球性的法治化浪潮在中國法學界和翻譯界，人們常常認為“法治”的英譯文包括rule of law，law-govemment，law-govening，law-based governance，legality等；“法治國家”的英譯文包括Legal state，rule of law country，law-based country，country under the rule of law等；“依法治國”的英譯文則有rule of law，accordance with the law，to govern the country under the law，to govern the country in accordance with the law，to govern the country according to the law等。同時，人們又極力將rule of law與rule by law區(qū)別開來，認為rule by law并非“法治”，而是“以法治國”、“以法而治”、“法制” 參見：金光明.英漢法學大辭典[M].臺北：五洲出版社，1988；薛波.元照英美法詞典[M].北京：法律出版社，2003；屈文虎.法治關鍵詞匯及若干重要提法的譯研[J].上海翻譯，2015（3）；石冰心.此“法治”非彼“法治”──兼論香港的法治水平[J].人大法律評論，2012；李怡婷.論“rule by law”和“rule of law”的區(qū)別[J].知識經濟（半月刊），2011（11）.。據此，對“法治入憲”的判斷似乎就容易得多了。

但是，鑒于法治是一個“有爭議的概念”，而本文對于“法治”的認定，采用解釋性與分析性而非規(guī)范性的立場，因此，仍然有必要對何謂“法治入憲”的標準問題進行討論，并進行具體考察。

為了展開這一討論和考察，本文首先提出一個操作性的“法治”定義：

“法治是具有至上權威的法律的統(tǒng)治或治理。”

這一定義表述了法治的底線標準，是一種最低限度的法治概念。由此，就可以包括所有比這一定義所含內涵更豐富、更深厚的法治。以此為基礎，我們再來根據憲法文本的表述對“法治入憲”加以確定。

上述討論與考察，主要依據各國現行憲法的中文材料主要是孫謙、韓大元所著《世界各國憲法》收錄的193個國家的憲法，再加上《巴勒斯坦基本法》和科索沃共和國《憲法》，總共195個國家的現行憲法。此外，參考：朱?；?世界各國憲法文本匯編[M].廈門：廈門大學出版社，2012，2013.下文所引一些國家的憲法規(guī)定，即出自《世界各國憲法》，不再一一詳注。，以及各國現行憲法之前的部分憲法的中文材料參見：姜士林，陳瑋.世界憲法大全[M].北京：中國廣播電視出版社，1989；姜士林，等.世界憲法全書[M].青島：青島出版社，1997.。同時，由于中文材料譯自各種不同的語種，同時理解上亦有差異，所以對“法治”、“法治國家”或“民主法治”以及l(fā)egality等術語的翻譯，有時并不一致，如有的譯本將“法治”譯為“法制”，或者將“法制”譯為“法治”。所以，還應當參照各國憲法的英譯本加以認定。此外，一些因時間關系未收入《世界各國憲法》等書之中的憲法，包括已經廢止的憲法和2012年底之后制定的憲法，也根據其英譯本加以考察 所有各國憲法的英文本，主要出自Constitute constituteproject.org.（texts collected in Oxfords Constitutions of the World.Oxford University Press，Inc.）。少數出自一國的官方網站或圖書館等。。

基于以上考慮，按照世界各國憲法的中英文譯本，表明“法治入憲”的詞或詞組（短語），主要有以下四組情形：

其一，可以明確認定為“法治入憲”的詞或詞組，有“法治”（rule of law）；“民主法治”（democratic legality）；“法治國”（State of law）；“法治國家”（nation of law、country under the rule of law、law-governed states）；“民主法治國家”（State of Democratic Law）；“法治的社會主義國家”（law-governed socialist State）等。

其二，規(guī)定“國家服從法律”以及“依法治國”，亦可認為屬于“法治入憲”。這類短語有“法律基礎上的國家”（state founded on the law）；“服從法律”（subject to the law）；“國家服從法律”（the State is subject to the law）；“按照憲法和法律治理”（govern in accordance Constitution and the law）等等。例如，我國現行《憲法》第5條第1款規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家?！逼涔俜接⒆g文為：“The Peoples Republic of China governs the country according to law and makes it a socialist country under rule of law.”[1]這里的“依法治國”，也可以理解為“法治” 中國的一些法學家對此已有論述，如李步云指出：“依法治國”廣義上包括“法治國家”這個概念。（參見：李步云.建設社會主義法治國家[J].中共中央黨校學報，2008（2）.）葉海波認為：憲法使用了“依法治國”和“法治國家”的二元規(guī)范結構?！耙婪ㄖ螄笔欠ㄖ蔚耐庠隗w現，它強調了法治的工具價值，即法治作為一種治國方略的治理功能?！胺ㄖ螄摇钡谋硎鰟t體現了法治的精神和價值內涵。（參見：葉海波.“社會主義法治國家”的規(guī)范分析[J].中國憲法年刊，2013（9）：63.）。否則，就不可能“建設社會主義法治國家”。正如有學者指出：“‘實行依法治國和‘建設社會主義法治國家……是一種遞進關系，即‘建設社會主義法治國家是進一步說明‘依法治國的發(fā)展方向和目標的”。[2]當然，在筆者看來，具有中國特色的社會主義法治國家建設有自身的發(fā)展規(guī)律和模式，限于篇幅及本文主題，對此不擬展開進一步分析。

當然，也有學者將“依法治國”（“依法治理”）譯為rule by law。這就將“依法治國”等同于“以法而治”了。但即使如此，rule by law也可被視為“最薄弱的形式法治版本”，它強調政府以法行事，從而使法律成為國家管理或政府治理的工具。盡管從西方法治傳統(tǒng)及其理論上看，“以法而治幾乎沒有承載對政府的法律限制之義，而這恰恰是法治傳統(tǒng)的必備要件”。但是，“一些當代政權顯然采納了這種理解”，例如，有些亞洲政治家認為法律的意義在于服務權力而非限制政府[3]。不過，頗有意味的是，在世界各國包括中國在內的現行憲法英文本（僅依據Constitute constituteproject.org）中，并未見有rule by law這一譯法。因此，對世界各國“法治入憲”的研究，似乎可以不涉及rule by law的問題。

其三，憲法規(guī)定“法律至上”、“法律最高”（primacy of law、supremacy of the law），同樣可以認為是“法治入憲”?！胺芍辽稀币恢笔欠ㄖ蔚囊粋€最基礎也最核心的原則與內容，所以不少學者視其為法治的同義語。美國一些法學家對法治的理解，就是如此。如有學者直截了當地說：法治的一個實質性特征和基本要素就是“法律權威至高無上。法律應當約束官員，包括法官，以及普通公民”[4] ?；蛘哒f法治意味著“法律在一切權威之上，因此法治就是依法治理” 該觀點是I·穆罕默德在《預防性拘留和法治》（Preventive Detention and rule of law，1989）一文中闡述的，轉見：詹姆斯·L·吉布森，阿曼達·古斯.新生的南非民主政體對法治的支持[M].仕琦，譯.國際社會科學雜志（中文版），1998（2）：38.。另據中國行政法學家王名揚介紹：在美國，“法治原則，美國一般稱為法律最高原則?！ㄖ魏头勺罡呤峭x語，和人治的意義相反。”這個“法治原則要求政府行使權力必須符合法律，在政府合法行使權力的時候，法治原則也要求人民服從政府的決定，政府和人民共同守法，法律才是最高的權威?！庇绕涫恰敖y(tǒng)治者必須根據法律行使權力，法律是最高的權威，統(tǒng)治者也在法律支配之下?！彼€引證1990年第6版的《布萊克法律辭典》，該書在解釋“法治”時說：“法治有時稱為法律最高”[5]。在中國，同樣有不少人強調，法治的實質就是法律至上 最典型的表達認為：“法治實質上就是法律至上。法治是相對于人治而言的，劃分人治和法治的標準是當法律權威與個人權威發(fā)生矛盾沖突的時候，是法律權威高于個人權威還是個人權威凌駕于法律權威之上。凡是法律權威高于個人權威的就是法治，而個人權威高于法律權威的則是人治?！保▍⒁姡喝A國強.法律至上原則──依法治國的實質[M].政治與法律，1998（2）.）。故而，若一個國家的憲法文本標明“法律至上”，即視為“法治入憲”。但是，也有國家（如柬埔寨）的憲法文本只講“尊重法律”（respect law）。

與此相關的一個問題是，在《世界各國憲法》所收錄的《阿曼蘇丹國國家基本法》（1996）、《阿拉伯敘利亞共和國憲法》（2012）中，出現了“法律主權”的漢譯。但在其英文本中，對應短語則都是rule of law。所以，《世界各國憲法文本匯編》譯作“法律之治”或“法律至上”。考察法治學說史，“法律主權”學說就是一種法治學說，故而“法律主權”亦可理解為“法治”。對此，德國的施米特指出：“并非人在統(tǒng)治，而是規(guī)范和法律在統(tǒng)治；在這個意義上，規(guī)范和法律應‘擁有主權?！彼€說：“這種習見的說法非常古老。”僅就近代憲法學而言，他談到法國19世紀的一些自由主義代表人物“主張憲法（憲章）‘擁有主權”。施米特認為：“這種將一部成文法擬人化的措辭頗為奇特，其目的是要讓確保公民自由和私有財產的法律凌駕于一切政治權力之上”參見：卡爾·施米特.憲法學說[M].劉鋒，譯.上海：上海人民出版社，2005：10-11.。不僅如此，荷蘭法學家克拉勃在20世初所著的《法律主權學說》與《近代國家觀念》兩書中，更系統(tǒng)、深入地闡述和論證了法律主權學說，該學說主張“非人的法律權力就是統(tǒng)治權”，“所以只有一個統(tǒng)治權，即法律的權力”。這當然也是一種法治國家學說。克拉勃說：隨著法律的權力代替主權者的權力，亦即“直到法治國家建立理論和實現以后”，國家的“唯一的統(tǒng)治重歸法律”參見：H.克拉勃.近代國家觀念[M].王檢，譯.北京：商務印書館，1957.。由此可見，英譯本將“法律主權”譯為rule of law，也有其道理。

其四，“法制”是否可稱為“法治”，則爭議較大。這個“法制”，是指Legality[“合法、依法、合法性（合法律性）”]，而不是legal system。如1982年《中華人民共和國憲法》“序言”、第5條、第24條中的“法制”，都譯為“l(fā)egal system” 參見：Constitution of the Peoples Republic of China （Adopted on December 4， 1982），http：//www.npc.gov.cn/englishnpc/Constitution/200711/14/content_1372953.htm.以及Chinas Constitution of 1982 with Amendments through 2004. Constitutie constituteproject.org.，那么，Legality是否可以理解為“法治”？對這一問題，不少學者持相當肯定的判斷。例如，美國法學家富勒的《法律的道德性》一書中譯本見：富勒.法律的道德性[M].鄭戈，譯.北京：商務印書館，2005.所述具備法治品德的法律制度的八項屬性、特征或要素（或者直接稱其為法治的要素、要件），乃是“八種法律上的卓越品質”（Legal excellence），其實也就是八項合法性原則（principles of Legality）。其后，荷蘭法學家亨克·范·馬爾塞文和格爾·范·德·唐（以下稱馬爾塞文和唐）在《成文憲法——通過計算機進行的比較研究》一書中，將“法治”或“法制”（legality）放在一起加以處理。他們統(tǒng)計分析了全世界直到1976年3月31日為止的142部民族國家的憲法，共設定與討論了233個問題，其中“問題135”就是“憲法是否包括關于法治或法制（the rule of law or legality）的一般規(guī)定？”馬爾塞文和唐指出：“在許多國家，法治或法制的觀念發(fā)揮著重要作用?！北M管嚴格說來，“法治的觀念不同于法制的觀念”，但它們又的確“有很多的共同點” 參見：亨克·范·馬爾塞文，格爾·范·德·唐.成文憲法——通過計算機進行的比較研究[M].陳云生，譯.北京：北京大學出版社，2007：110，170.。他們并未說明其共同點是什么，不過他們正是根據對其共同點的認知，才將“關于法治或法制（the rule of law or legality）的一般規(guī)定”視為同一個問題加以回答與考察。此外，美國法學家德沃金也明確表示：“我認為legality和rule of law都是法治。它們都是爭議概念?！盵6]對legality 不妨稱之為“法制型法治”或者“l(fā)egality型法治”。當然，legality這一“法治”，被認為偏向于形式法治的特征。Legality 概念是在形式主義法學或法實證主義出現以后才正式登場的，它強調的是法律秩序的實際存在以及行為者對法律的服從和遵守。所以，Legality 表現為一種形式，這種形式與國家制定頒行的實證法律相對應，合于現行實證法律的行為即具有 Legality。所以，Legality應譯為“合法律性” 參見：劉毅.“合法性”與“正當性”譯詞辨[J].博覽群書，2007（3）；劉楊.正當性與合法性概念辨析[J].法制與社會發(fā)展，2008（3）.。

二、三波：全球性“法治入憲”浪潮的基本過程根據上述判斷標準和目前所擁有的憲法文本，筆者認定，在自第二次世界大戰(zhàn)結束以來的各國憲法中，共有188部憲法實現了“法治入憲”。而在195個國家的現行憲法中，“法治入憲”總計有139個國家，占71.28%。其中，47個亞洲國家“法治入憲”的有31個國家，占66%；54個非洲國家“法治入憲”的有48個國家，約占89%，為各洲最高；45歐洲國家“法治入憲”的有31個國家，約占69%；35美洲國家“法治入憲”的有24個國家，約占68%；14個大洋洲國家“法治入憲”的有5個國家，占36%。毫無疑問，這展現出來的正是一個長達70年的全球性的“法治入憲”浪潮。

現代世界的“法治入憲”浪潮，起于何時？又經過了哪些演變階段？并呈現出怎樣的不斷推高的態(tài)勢？回答這些問題，都是從歷史的縱向角度來考察“法治入憲”的全球性浪潮?！胺ㄖ稳霊棥辈皇恰氨厝弧保驗橐恍﹪业膽椃ú⑽疵魑谋硎觥胺ㄖ巍?。對于憲法的內容而言，它是一個選項、一種抉擇或者一種決斷。但它也不是什么“偶然”，因為逐漸有如此多的國家將“法治”入憲了。更恰當的說法，這可能是普遍性的走向、“趨勢”或“時代潮流”，所以本文稱之為“浪潮”，而不是“歷史規(guī)律”或“必然抉擇”。對這一浪潮的演變過程，本文嘗試分為三波（三個時期）。

（一）第一波：1946—1976（3月）

根據世界各國的憲法文本，現代世界的“法治入憲”，起始于第二次世界大戰(zhàn)結束后的1946年。這一年，可以視為近70年來全球性“法治入憲”浪潮的起點。在這個起點之前，只出現了極個別的“法治入憲”。人們通常談論法治史上的一個例子，就是在約翰·亞當斯執(zhí)筆起草的1780年北美馬薩諸塞州憲法中，不僅有一個《權利宣言》，而且其第30條還規(guī)定：政府必須實行三權分立，“旨在成立一個法治的政府，而不是一個人治的政府”（to the end it may be a government of laws and not of men） Constitution of the Commonwealth of Massachusetts （1780）.對此，美國學者多有闡述，如美國政治學家萊斯利·里普森評論說：馬薩諸塞州憲法規(guī)定“‘政府應該是法治而非人治。這句話不能僅從字面上來理解，沒有人的參與，任何法律都不可能自動運行，法律不像人，它不可能自動產生，更不會自動執(zhí)行，而必須由人來起草、制定和解釋，必須由人將法律的條款一步步精確、細化。雖然馬薩諸塞州的這句話不免有些夸張，但它的確道出了一個重要的分野：一個國家在進行制度設計時，必須考慮到如何對其行為進行約束，否則就會失去控制。有所約束的權力猶如套上馬具的野馬，野性雖存而無法撒野?！保▍⒁姡喝R斯利·里普森.政治學的重大問題：政治學導論[M].劉曉，等，譯.10版北京：華夏出版社，2001：198-199.）美國最高法院大法官安東尼·斯卡利亞也認為：“對我而言，著名的美國理想的本質就體現在《馬薩諸塞州憲法》中：政府為法律之政府而非人之政府。人自可欲其所愿；唯人所立之法可拘束吾人?！保▍⒁姡喊矕|尼·斯卡利亞.民法法律體系中的普通法法院：美國聯邦法院在解釋憲法與法律中的角色[EB/OL].[2014-11-17]. http：//www.fsou.com/html/text/art/3356029/335602904_8.html.）。這是至目前為止所知在1900年之前“法治入憲”（盡管是一部州憲）最早也是惟一的一次。而《芬蘭共和國憲法（1919年憲法法案）》第92條標題（名稱）所稱“法治，官員責任[Rule of Law，Liability of Officers]”，出自其后的英文本，而所有中譯本中都未見該標題。因此，它顯然還無法讓人確定其構成了“法治入憲”浪潮的開端。至于1924年的《蘇維埃社會主義共和國聯盟根本法（憲法）》確立“法制”（legality），也只是一個特例。但是，在1940年代中后期的幾年中，則出現了頗為不同的情形：1946年的《南斯拉夫聯邦人民共和國憲法》和《阿爾巴尼亞人民共和國憲法》、1947年的《保加利亞人民共和國憲法》、1948年的《捷克斯洛伐克共和國憲法》都確認了“法制”（legality），尤其是1949年的《德意志聯邦共和國基本法》確認了“社會法治國原則”（principles of a social state governed by the rule of law）。這些規(guī)定，開啟了憲法史與法治史上的一種新趨勢。毫無疑問，它們不是個別的開始，而是一個巨大浪潮的開端。

以1946年為起點，即1946年1月30日公布的《南斯拉夫聯邦人民共和國憲法》開其端緒，到1976年3月29日通過的《特立尼達和多巴哥共和國憲法》為止，是全球性“法治入憲”浪潮的第一波。對于這一波30年的“法治入憲”，馬爾塞文和唐提供的準確答案是，共有33個國家的現行憲法（占23.2%）包括了“法治或法制（the rule of law or legality）的一般規(guī)定”，109個國家的憲法（占76.8%）則未予以規(guī)定。他們列舉的“法治入憲”的例子包括《土耳其共和國憲法》（1961年憲法以及1974年4月16日修正案）第2條和《圭亞那合作共和國憲法》（1966年憲法以及1973年9月12日修正案）序言，以及“法制legality入憲”的有《保加利亞人民共和國憲法》（1971年憲法）第8條第3款、《阿拉伯埃及共和國永久憲法》（1971年憲法）第64條和第65條、《德意志民主共和國憲法》（1968年憲法，1974年修改）第87條。這些憲法文件都被列入了馬爾塞文和唐所編的《各民族國家憲法文件一覽表》之中，只是他們并未標明這份《各民族國家憲法文件一覽表》所列憲法文件中哪些規(guī)定了“法治”或“法制”。因此，除其列舉的5個例證之外，他們所認定的另外28個國家的憲法，則不得而知。而根據上文所述的判斷標準以及筆者所查找到的各國憲法文本，大致可以確定，在1946—1976年（3月）期間，“法治入憲”的共有38部憲法，其中，“法制（legality）入憲”的有14部二戰(zhàn)后新興社會主義國家的憲法 馬爾塞文和唐對于“法制入憲”的國家，列舉了《保加利亞憲法》第8條、《德意志民主共和國（東德）憲法》第87條（該條所在的第四章就是“社會主義法制和司法”。（參見：木下太郎.九國憲法選介[M].康樹華，譯.北京：群眾出版社，1981；《世界憲法大全》上卷）和《埃及憲法》第64、65條的規(guī)定。）除此之外，據筆者所查證，《保加利亞憲法》第5條（《世界憲法大全》上卷）、《波蘭人民共和國憲法》（1952年）的第4條和第48條（參見：木下太郎.九國憲法選介[M].康樹華，譯.北京：群眾出版社，1981.）、《阿爾巴尼亞人民共和國憲法》（1946年）第4條（呂春沂，譯.阿爾巴尼亞人民共和國憲法，“國民大會憲政研討委員會”.世界各國憲法大全[M].中華大典編印會，1966：1137.）、《羅馬尼亞社會主義共和國憲法》（1975年）第13條和第112條（《世界憲法大全》上卷）、《南斯拉夫社會主義聯邦共和國憲法》（1974年）序言、第92條、第218條、第235條、第281條以及第4章“憲制和法制”等（參見：北京大學法律系憲法教研室，資料室.憲法資料選編（第三輯）[M].北京：北京大學出版社，1981.）、《捷克斯洛伐克社會主義共和國憲法》（1960）第17條、第101條（《世界憲法大全》上卷）以及《古巴共和國憲法》第105條第12款、第123條第1款、第130條（《世界憲法全書》），都是“法制入憲”的例證?？梢姡胺ㄖ迫霊棥庇胁簧偈巧鐣髁x國家的憲法。。這一統(tǒng)計包括了一些國家（主要是南斯拉夫、阿爾巴尼亞、保加利亞、捷克斯洛伐克、羅馬尼亞、烏拉圭與特立尼達和多巴哥）歷次修正的憲法，所以自然比馬爾塞文和唐所統(tǒng)計的略多，但其實也相差無幾。

無論是從地域還是時間的分布來看，第一波的“法治入憲”已展現出普遍性與連續(xù)性的態(tài)勢。在地域上，“法治入憲”的38部憲法，出自30個國家，其中有8個亞洲國家、9個歐洲國家、4個非洲國家、7個美洲國家和2個大洋洲國家。 亞洲的8個國家是：文萊達魯薩蘭國、土耳其共和國、阿拉伯聯合酋長國、孟加拉人民共和國、阿拉伯敘利亞共和國、巴林王國、菲律賓共和國和緬甸社會主義聯邦共和國；歐洲的9個國家是：南斯拉夫、阿爾巴尼亞、保加利亞、捷克斯洛伐克、德意志聯邦共和國、波蘭、羅馬尼亞、摩納哥和德意志民主共和國；美洲的7個國家是：烏拉圭共和國、特立尼達和多巴哥、巴巴多斯、圭亞那合作共和國、巴哈馬國、格林納達和古巴；非洲的4個國家是：索馬里聯邦共和國、埃及共和國、蘇丹民主共和國和安哥拉共和國；大洋洲的2個國家是：斐濟與巴布亞新幾內亞獨立國。這樣的地域分布，一方面代表了二戰(zhàn)后世界各國憲法的一種“法治化”走向。另一方面，“法治入憲”在各大洲的分布，也一定程度上預示其具有超越性，而并非某一文明系統(tǒng)、某一文化傳統(tǒng)、某一宗教、某一社會的特殊現象。再從時間上來觀察，這一波的“法治入憲”，也呈現出逐步增多的趨勢。如果將這30年以1960年為界分為兩個階段（每個階段15年）的話，那么，在1946至1960年的15年中，“法治入憲”的有12部憲法；而自1961至1976年（3月）的15年，“法治入憲”的則有26部憲法，比前一個階段增加了一倍多。更重要的是，僅在1970至1976年（3月）的6年中，就有19部憲法確認了“法治”，從而明顯出現了一種加速且大幅增多的態(tài)勢。

（二）第二波：1976（4月）—1988

第二波的“法治入憲”浪潮，其開端是1976年4月2日葡萄牙制憲會議通過的《葡萄牙共和國憲法》，截止于1988年9月22日巴西制憲會議通過的《巴西聯邦共和國憲法》。之所以將1976年的《葡萄牙共和國憲法》視作這一波“法治入憲”浪潮的起點，是因為該憲法是所謂“第三波民主化浪潮”起點之處的產物。所以這里對第二波的“法治入憲”浪潮的確定，大致上與亨廷頓所說“第三波民主化浪潮”相一致。其起點始于1976年葡萄牙制憲會議通過的《葡萄牙共和國憲法》（恰好于同年4月25日生效）。而且，該憲法對“民主”與“法治”的宣告和表達，也成為一個重要的標志，與隨后的《西班牙王國憲法》（1978）一起，推動了拉丁美洲國家的“法治入憲”。我們看到，《葡萄牙共和國憲法》在“序言”中宣布：要“保障民主法治在國家中的最高地位”，其第2條（民主法治國家）規(guī)定：“葡萄牙共和國是一個民主國家，以法治、人民主權、民主表達和組織多元化為基礎，尊重并保障基本權利與自由的有效行使，確保權力的分立與制衡，致力于建設經濟、社會和文化民主，以及深化參與式民主?！逼涞?條（國家主權和法制）第2款也要求“國家應服從憲法，并以民主法治為基礎?！边@些宣告與規(guī)定，使“法治”成為了葡萄牙共和國的重要價值以及國家的核心特征和基本任務。以此為開端，一個席卷全球的“法治入憲”浪潮進一步被掀起。其后，不少國家也承襲了葡萄牙“法治入憲”的憲制結構。而1988年的《巴西聯邦共和國憲法》，正好是新三波“法治入憲”浪潮到來的前夜，所以就被筆者確定為第二波“法治入憲”浪潮的結束點。

在這一波約23年時期的“法治入憲”浪潮中，共有47部憲法宣布實行法治或建立法治國家。一方面，在第一波中已經完成“法治入憲”的憲法，在第二波中繼續(xù)生效的有27部。如《德意志聯邦共和國憲法》、《摩納哥王國憲法》、《孟加拉國憲法》、《安哥拉共和國憲法》、《巴哈馬憲法》、一些歐洲社會主義國家的憲法和《古巴憲法》等等。另一方面，第二波新增加的20部憲法確立了“法治”，包括亞洲3部、非洲3部、歐洲3部、美洲10部以及大洋洲1部 亞洲的3部憲法是《越南社會主義共和國憲法》、《土耳其共和國憲法》和《菲律賓共和國憲法》；非洲的3部憲法是《赤道幾內亞共和國基本法》、《幾內亞比紹共和國憲法》和《利比里亞共和國憲法》；歐洲的3部憲法是《葡萄牙共和國憲法》、《蘇維埃社會主義共和國聯盟憲法（根本法）》和《西班牙王國憲法》；美洲的10部憲法是《多米尼克國憲法》、《圣盧西亞憲法》、《秘魯共和國憲法》、《智利共和國憲法》、《安提瓜和巴布達憲法》、《伯利茲憲法》、《洪都拉斯政治憲法》、《1982年加拿大憲法法》、《危地馬拉共和國政治憲法》和《巴西聯邦共和國憲法》；大洋洲的1部憲法是《圖瓦盧憲法》。。其中，新增加“法制（legality）入憲”的只有1977年的《蘇維埃社會主義共和國聯盟憲法（根本法）》，及《越南社會主義共和國憲法》（1980）。

相較于第一波的“法治入憲”，第二波最值得關注的發(fā)展是：第一，在歐洲，《葡萄牙共和國憲法》與《西班牙王國憲法》的問世，反映了歐洲“法治入憲”在1970年代后期所取得的成就，也使“法治”這一歐盟的一項核心價值再次得到明確的支持與確認。除上文所述《葡萄牙共和國憲法》的規(guī)定之外，《西班牙王國憲法》對“法治”的規(guī)定也是相當豐富的，包括“序言”、第1條、第9條、第106條、第124條 《西班牙王國憲法》的“序言”宣布“鞏固法治的國家，以保障表達人民意愿的法律至上。”第1條第l款規(guī)定：“將西班牙建設成為社會民主國家，順應法治，以維護自由、正義、平等和政治多元化為其法律秩序的最高價值。”第9條第3款規(guī)定：憲法“保障合法性原則”，并“確保法治昌盛”。第106條第1款規(guī)定：法院應確保行政行為符合法治。第124條第2款規(guī)定：檢察部門在任何情況下均須服從法治原則。。這些規(guī)定出現在多種憲制之中，可謂“法治入憲”的典型。第二，拉丁美洲國家的“法治入憲”繼續(xù)保持了強勁的增多之勢。在第一波“法治入憲”浪潮中，拉丁美洲有7個國家的憲法確認了“法治或法制”。而在這一波中，又有9個國家的憲法確認了“法治”。對于拉丁美洲來說，葡萄牙和西班牙在“法治入憲”上也具有“領頭羊”的效應。作為“法治入憲”樣板，葡萄牙和西班牙對拉丁美洲國家的“法治入憲”起著舉足輕重的引導與推動作用[7]。

（三）第三波：1989—2014

從1989年開始，全球性“法治入憲”浪潮進入了第三波。由此展開的影響至今仍在延伸。在憲法史與法治史上，這一年是重要的一年：它既是《人權宣言》發(fā)表200周年，也是世界上第一部憲法典《美利堅合眾國憲法》生效200周年。在這樣的多重因素機緣巧合之下，世界性的法治化以及“法治入憲”浪潮，也隨之再次勃然大興。假若要確定一個可以識別的標志性開端，那么，可能就是1989年10月18日匈牙利國會修正的《匈牙利共和國憲法》。該憲法宣布，匈牙利共和國應向市場經濟和法治國家過渡，并要為“保護法治”而斗爭。而在緊隨其后的1990年，東歐的保加利亞共和國和前南斯拉夫地區(qū)的克羅地亞共和國以及非洲的納米比亞共和國、圣多美和普林西比共和國、莫桑比克共和國、貝寧共和國等6國的憲法，也都表達了“法治”這一價值與原則，或者宣布建立法治國家的目標。新一波的“法治入憲”浪潮，從此掀動起來了。

第三波“法治入憲”浪潮，是以前所未見的廣度與更大的規(guī)模呈現出來的。在其26年的時間中，“法治入憲”的潮流持續(xù)不斷。根據筆者的分析和統(tǒng)計，1989至2014年共有130部新出臺的憲法（包括憲法修正案和憲法性法律）宣告和確認“法治”。其中，1990年代的十年，表達“法治”的新憲法有68部；2000至2014年，表達“法治”的新憲法有61部。如果加上在前兩波中已經“法治入憲”而又繼續(xù)生效的30部憲法，那么在整個期間成為“法治入憲”的憲法，總計達到160部，包括亞洲35部、非洲59部、歐洲34部、美洲26部、大洋洲6部。此外，在世界各國確認“法治”的139部現行憲法中，1990至2014年制定（重新制定）或修正（僅指通過修憲確認“法治”）的有110部，占現行憲法中“法治入憲”總數的79%。尤其是亞洲、非洲和歐洲，在這25年間都出現了大規(guī)模的制憲與修憲活動，“法治入憲”更是成為多數國家的抉擇：亞洲確認“法治”的31部現行憲法中的26部（除阿聯酋、文萊、孟加拉國、土耳其和菲律賓的現行憲法外）、非洲確認“法治”的48部現行憲法中的45部（除赤道幾內亞、幾內亞比紹和利比里亞的現行憲法外）、歐洲確認“法治”的31部現行憲法中的27部（除德國、摩納哥、葡萄牙和西班牙的現行憲法），都是在1990至2014年期間制定或修正的。

三、“法治入憲”浪潮成因分析及基本框架從以上三波特別是第三波“法治入憲”浪潮來看，在世界上大多數的憲法文本以及憲法規(guī)范中，“法治”已經成為各國共享的基本價值或者說超越性的全球理想與全球價值觀（而不是一些人所主張的西方普世價值觀）。也就是說，有如此多的國家，雖然處于不同的人口規(guī)模、地域范圍、經濟社會發(fā)展水平（貧國與富國、發(fā)達國與發(fā)展中國家）、宗教、歷史文化、政治制度、法律傳統(tǒng)之下，但是都選擇和確認了法治，并明文載之于國家根本大法。如從人口規(guī)模上看，在“法治入憲”的國家中，超過一億人的國家有印度尼西亞、巴西、孟加拉國和俄羅斯；10萬人以下的袖珍國家有圖瓦盧、摩納哥、多米尼克、塞舌爾和安道爾。從經濟社會發(fā)展水平來說，“法治入憲”的國家包括有發(fā)達國家和發(fā)展中國家；即使聯合國確定的最不發(fā)達國家（Least Developed Countries，LDCs），絕大部分也是“法治入憲”的國家，如在2014報告的最不發(fā)達的48個國家（絕大部分都在撒哈拉以南的非洲地區(qū)）中，“法治入憲”的就有39個國家，占80%以上。再看宗教，歐洲主要是基督教各分支，美洲主要是天主教，中東、北非主要是伊斯蘭教，東南亞與南亞主要是佛教與伊斯蘭教，其他非洲和亞洲國家也有多種宗教，但“法治入憲”則不取決于某種或某些特定的宗教（這并非否定宗教對其法治文化與法治形態(tài)的巨大影響）?？偠灾斀袷澜?，至少在各國的憲法文本以及憲法規(guī)范上，法治獲得了多數國家的認同。問題是，為什么會發(fā)生上述全球性的“法治入憲”浪潮？其促成的因素是什么？

如果說“法治入憲”是法治的憲法化或憲法表達，那么，“法治入憲”浪潮顯然可以視為“法治化”浪潮的一種表現和象征。在此意義上，各國“法治入憲”最直接的前提，乃是這些國家對法治的認同、接納以及視法治為國家發(fā)展與治理的基本目標。所以，我們要探討“法治入憲”浪潮的成因，重點是分析“法治化”浪潮及其成因。

我們知道，自二戰(zhàn)特別是20世紀70年代中后期以來，在國際社會，“法治”受到前所未有的廣泛贊美與高度追捧，從而成為一個聲譽鵲起、名氣大噪的“時髦詞語”（buzzword）。這使得現代世界開始進入“法治的時代”。 塔瑪納哈認為：“這種顯而易見的對法治的一致支持是一項前所未有的成就?！盵3]3-4這意味著，一場世界范圍內的法治化運動不可避免。正如美國法治問題專家托馬斯·卡羅瑟斯（Thomas Carothers）在1998年發(fā)表的題為《法治的復興》（The Rule of Law Revival）一文中指出的那樣：到20世紀末，已經出現了全球性的法治化運動，即“走向法治的運動”（the movement toward rule of law）[8]。特別是在一些南歐國家、中東歐、前蘇聯地區(qū)、前南斯拉夫地區(qū)、拉丁美洲、非洲以及亞洲的許多國家，伴隨著政治、社會制度的轉型，“法治”成為了政治理想。正如卡羅瑟斯所說：“的確，在世界范圍內，無論是波斯尼亞、盧旺達、海地，還是其它地方，法治事實上就是醫(yī)方?！币虼?，“在亞洲、前蘇聯、東歐、拉丁美洲、撒哈拉以南的非洲和中東地區(qū)的許多國家，都在從事廣泛的法治改革?！盵8]同時，各國的領導人也都紛紛稱贊法治，“都確認法治不可或缺” [3]3。緊隨上述普遍贊成法治而來的一個很自然的抉擇與態(tài)勢，就是許多國家在社會轉型過程中制定、修正的憲法，紛紛確立了法治或者“法治國家”這一基本原則與發(fā)展目標。

進一步需要追問的問題在于，為何各國都確認法治不可或缺？又為何會形成法治化運動？限于篇幅，本文對其各種原因和條件（以下統(tǒng)稱為因素）及其相互關系展開全面分析，因而這里擬建立一個基本的分析框架。

從“法治入憲”各國的社會轉型與制憲史（包括修憲）的過程來觀察，任何一個國家的法治化運動以及“法治入憲”，不是也不可能是由單一的或少數幾個因素造成的。例如，納米比亞和東帝汶確認法治的憲法，是獨立建國的伴生物，但又并非僅僅起因于獨立建國。因此，毫無疑問，作為法治史上的一個重大事件，現代的全球性法治化運動具有多種起因。不僅如此，導致每一波“法治入憲”浪潮的原因，也會多種多樣并各有不同。為了更真實、準確地進行解釋，對于促成全球性法治化運動或者說“法治入憲”浪潮的種種因素，可以分為內部因素與外部因素兩大方面。對這兩個方面，都不可能也無必要做到面面俱到，而只需擇取相對重要且較具相關性的因素加以討論。而這種相關性，不僅指這些內外因素之間的相互關聯，而且指其與法治化運動之間的相互關聯。

內部因素涉及法治價值觀的認同與追求、制度建設、國家治理以及其歷史積累，其核心是現代民族國家價值準則和制度體系的建立與構造。無論是從傳統(tǒng)民族、國家轉向現代民族國家，還是獨立國家（殖民地獨立運動的國家）和新生或重建國家（原有國家解體后新建立的國家，如前蘇聯與前南斯拉夫地區(qū)各國），如何解決“國家性”、國家統(tǒng)一以及國家制度體系的問題，必然包括其現代制度的建立、現代治理的發(fā)展及其與“法治”或“法治國家”的相關性。簡言之，法治是現代國家形態(tài)、政治體制構造的一個關鍵部分，而非對一種基本國策與治國方略的宣告。此外，不可忽視的還在于每個國家因其社會、經濟、政治以及文化的變革過程，導致對“法治”或“法治國家”的塑造。因比，在任何一個特定的國家，都會有多重的內在因素促使其實現自身的法治。

具體而論，內部因素可以用以下關鍵詞加以概括：

（1）政權系統(tǒng)的合法統(tǒng)治（legal ruling of the power system）；

（2）維護秩序與安寧（to maintain order and tranquility）；

（3）發(fā)展（development），或者現代化（modernization）；

（4）民主化（democratization）；

（5）尊重和保障人權（respect and protection of human rights）；

（6）實現正義（公正）（achieve justice），或者實現社會正義（achieve social justice）；

（7）善治（良治、好的治理，good governance）

（8）領導者的決斷（leaders decision）。

外部因素涉及各個國家在某個階段所處的外部條件與國際環(huán)境，它要處理的核心問題在于，全球性（國際性）、區(qū)域性的力量與單一國家的行動之間的關聯性問題。外部因素，常常會影響法治化的進程（延緩或推進）和方式（改革或革命、激進化），但不一定總是一種決定性的力量。對于一國一地區(qū)法治化進程中的外部（包括地緣政治）壓力與影響，應給予客觀的把握和科學的分析，尤其不可毫無根據地估計過大過高。這種過大過高的估計，不僅往往與事實不完全相符，而且還會導致兩個方面的失誤：一方面，若一國的法治化較為成功，則容易簡單地歸功于外部力量，而忽略該國內部的建設與發(fā)展，如文化與社會政治基礎的打造、民主法治制度的改善、社會政治沖突的調適和政治人與法律人的種種努力。另一方面，若一國的民主化和法治化失敗了，或者遭遇嚴重的挫傷，則又容易簡單地歸咎于外部力量，而忽視對其內部復雜的社會政治以及法律等因素進行真切的探討，以及對其轉型與改革的戰(zhàn)略、路徑和策略進行合理的評估。

外部因素的關鍵詞是：

（1）聯合國的倡議（United Nations initiative）；

（2）國際性組織的推廣（promotion of International organization）；

（3）區(qū)域性的驅動（regional drive）；

（3）殖民化的遺產（decolonization heritage）；

（4）外部的干預（external intervention）

（5）滾雪球效應（the effects of snow balling），或者全球化效應（The effects of globalization）。

上述這個成因分析的基本框架，只是概括出分析為何出現全球性“法治化運動”及其“法治入憲”浪潮這一問題的基本因素，并非意味著每一個特定國家的法治化及其“法治入憲”都由這些內外因素所啟動和推進。事實上，每一種因素都只能解釋部分國家的法治化及其“法治入憲”問題。在這一前提之下，對這個分析框架的運用，必須注意以下幾點：第一，無論是其內部因素，還是其外部因素，都不是單一地而是綜合性地發(fā)揮其作用。第二，其內部因素與外部因素常常交織在同一歷史過程之中，因此，對每一個國家或同一地區(qū)的多個國家“法治化”的分析，必須把握其內外因素的相互制約和相互推動。第三，不同的因素在不同歷史階段所起的作用也各有差異，如推動早期法治化與其后的法治鞏固，其條件和力量必定有所不同。第四，在不同的國家，各種內外因素所起的作用也會不同。對于一些國家來說，內部的民主化是更重要的因素；而對有些國家來講，外部壓力可能是關鍵性的。因此，分析框架中所列的種種因素，對各個國家的法治化運動，有強相關性，也有弱相關性。第五，在任何一個特定的國家，影響法治化的因素，一方面包括一些普遍性的因素，即許多國家的法治化都受其影響的因素，另一方面也必定有該國特有的某些因素。只有這兩個方面的相互結合，才決定了該國法治化進程的方向和過程。ML

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