試論李斯的“五刑”問題

摘 要：《史記·李斯列》中的“具斯五刑，論腰斬咸陽市”被普遍解釋為幾乎是同時發(fā)生的事，而且李斯所遭受的“五刑”具體是什么也有不同的說法。實際上結合《史記·秦始皇本紀》的記載可知“具五刑”和被腰斬是兩個相對獨立的事件；再結合《漢書·刑法志》以及《二年律令·具律》的相關內容可以分析出李斯“具五刑”的具體種類。

關鍵詞：五刑；腰斬；夷三族；笞

1 “具五刑”和“腰斬”的時間間隔

對于李斯的最后結局，《史記·李斯列傳》記載得很明確：“二世二年七月，具斯五刑，論腰斬咸陽市?！薄熬呶逍獭边@三個字看似簡單，實際上卻包含著很豐富的歷史信息，如果細細考究，會發(fā)現(xiàn)這當中還是有玄可鉤的。

引起筆者注意的是這段記載：

斯出獄，與其中子俱執(zhí)，顧謂其中子曰：“吾欲若復牽黃犬俱出上蔡東門逐狡兔，豈可得乎！”遂父子相哭，而夷三族。

從“斯出獄”這三個字我們可以知道，這是要被押赴咸陽市處決了。按照司馬遷的交代，李斯是先“具五刑”，而后腰斬，這就有問題了，“五刑”和“腰斬”是相對獨立的嗎？還是說，“腰斬”本身就是屬于“五刑”中的一部分？

可以再參照《史記秦·秦始皇本紀》的記載：

二年……斯卒因，就五刑。三年……冬，趙高為丞相，竟案李斯，殺之。

其實這就說得很明白了，“五刑”和腰斬是兩回事，并不存在前者包含后者的問題，而且太史公在《報任安書》里也說：

且西伯，伯也，拘牖里；李斯，相也，具五刑；淮陰，王也，受械于陳；彭越、張敖，南鄉(xiāng)稱孤，系獄具罪……

他列舉的這些人物都在“遭受刑罰”的范圍內，李斯也不例外，另外根據(jù)學者們的研究，在張家山漢簡和睡虎地秦簡中記載的律條如“刑”、“死”、“殺”的分界非常清楚：“刑”專指肉刑而不代指一般意義上的death penalty，所以有足夠的理由判定：“五刑”是一系列不致命的肉刑，李斯是先受“五刑”而后被腰斬的；“具五刑”是在秦二世二年，同時只是被“論腰斬”即判處腰斬，真正執(zhí)行是在秦二世三年冬（十月到十二月），他跟次子的對話也是在這個時候?？紤]到秦漢以十月為歲首以及二世二年有閏九月，“具五刑”和執(zhí)行腰斬之間的間隔應為三至六個月，不過若以公歷算，兩者似乎都在公元前208年。但這個細節(jié)經(jīng)常被忽略或者誤讀，筆者查考柏楊的《中國歷史年表》和樊如、潘星輝編訂的《中外歷史大事年表》都把李斯被殺的年份標注在秦二世二年；甚至連專業(yè)學者如王立群教授也認為“秦二世二年（前208）七月，李斯在咸陽被‘夷三族”。

這樣一來李斯列傳后 “太史公曰”里“人皆以斯極忠而被五刑死”一句也要重新理解了：“被五刑死”不是由于受了“五刑”而死，而只能解釋為“被五刑，死”；宋潔博士對此有精辟的闡釋，認為這句話“屬于一種蓋棺定論式的表述，故描述李斯最后之下場——被五刑死；而在《報任安書》中，太史公則是要突出刑辱一事。兩者語境有異，側重內容不同，故用詞存差別?！?/p>

2 李斯及其親族所受的“五刑”不盡相同

但李斯所受的“五刑”究竟是何所指呢？雖然說秦律已亡佚，我們不能直接查證，但由于《九章律》是在秦律的基礎上修訂而成，故漢初的法律跟秦朝基本上是重合的，所以我們可以通過考查漢律的相關內容來確定秦代的“五刑”。

“五刑”在《漢書·刑法志》里有兩種闡釋，第一種是“昔周之法”的上古“五刑”：

黥罪五百，劓罪五百，宮罪五百，刖罪五百，殺罪五百，所謂刑平邦用中典者也。

另一種是漢初真正實踐過的“五刑”：

……尚有夷三族之令。令曰：“當三族者，皆先黥，劓，斬左右止（趾），笞殺之，梟其首，菹其骨肉于市。其誹謗詈詛者，又先斷舌?！惫手^之具五刑。彭越、韓信之屬皆受此誅。

仔細分析下來不難發(fā)現(xiàn)，這里面的刑罰超過了五種。根據(jù)宋潔的看法，“斷舌”只針對因言獲罪者、“梟首”和“菹骨”又屬于尸體處理方式，他還認為“笞殺之”應該斷句為“笞，殺之”，而且“殺”的形式即行刑方式各異（比如可以是腰斬）。王立群教授把“笞殺之”解釋為“亂棍打死”看來也不能成立。根據(jù)前文得出的結論，“五刑”僅指肉刑，這樣一來的話就只剩下“黥，劓，斬左右止（趾），笞”四刑了，所以合理的解釋似乎是：“斬左右止（趾）”是兩種刑罰，分別是“斬左止（趾）”和“斬右止（趾）”，而不是同時“斬左右止（趾）”，所以針對“夷三族”的“五刑”大致可以確定為：黥、劓、斬左趾、斬右趾、笞。

但這是否就是李斯所受的“五刑”呢？問題出在“笞”上，因為學界普遍認為“笞”不算正刑，但根據(jù)張家山漢簡《二年律令·具律》簡91、122載：

及老小不當刑、刑盡者，皆笞百。

在這條律文中，“笞”是以一種類似替代刑的形式出現(xiàn)的，另據(jù)韓樹峰先生的說法，“‘以笞易刑的笞刑以本刑為存在基礎”，“因此，這種‘替代是以本刑為基礎，在不便施行（老小）及無法施行（刑盡者）的情況下所采用”，所以“笞刑”可以作為一種替代刑存在，這就更進一步證明了前面對“夷三族”所適用的“五刑”的判斷。

還有一條律文值得我們注意，《二年律令·具律》簡88載：

有罪當黔，故黥者劓之，故劓者斬左止（趾），斬左止（趾）者斬右止（趾），斬右止（趾）者府（腐）之。

據(jù)整理小組注，“府，讀作‘腐，肉刑的一種，即宮刑?！吨芏Y·司刑》注‘宮者，丈夫割其勢，女子閉于宮中，今宦男女。以上為對曾受肉刑者再加肉刑的規(guī)定?！备鶕?jù)宋潔的意見，《具律》簡88所載的“黥、劓、斬左止、斬右止、府”五刑的遞進次序與“夷三族”中的“黥、劓、斬左止、斬右止、笞”的順序高度吻合，由此認為秦漢時人眼中的“五刑”就是前者，之所以在后者中“府”變成了“笞”是因為腐刑對于三族中的男女來說都難以操作（實施時間長、成本大以及死亡風險高），所以就以笞刑替代。這樣一來就可以把“斬右止”視為“刑盡”，也符合前述“刑盡者，皆笞百”律文之意涵。

所以李斯受的前四種肉刑可以確定了，但最后一種究竟是“笞”還是“府”呢？我們要注意在《李斯列傳》中“夷三族”的發(fā)生時間至少不早于“斯出獄”后被腰斬，李斯本人的“五刑”是在腰斬前受的，他的“具五刑”不能跟《漢書·刑法志》中所述“夷三族”中的“具五刑”劃等號。那么剩下的可能只有一種，即李斯所受的最后一種肉刑是腐刑。

孫立群教授認為李斯受的五刑是黥、劓、斬趾、斷舌、殺，不知是何出處，也不知李斯倘若被割了舌頭，還如何能跟兒子講話——就算李斯的話是太史公的藝術處理，那他也會有根據(jù)的。李敖先生把上古的“五刑”混同為秦漢的“五刑”，釋之為黥、劓、刖、宮、大辟（死刑），同樣亦屬不妥。

另外還有個連帶的小問題，不少人根據(jù)“斯出獄，與其中子俱執(zhí)”一句認為李斯的次子一同被腰斬，這種說法筆者認為值得商榷。李斯的次子肯定屬于“三族”范疇，前文已指出“夷三族”的死刑執(zhí)行方式并不固定，當然有可能被腰斬。但根據(jù)“具斯五刑，論腰斬咸陽市”一句看，“論腰斬”似乎只針對李斯個人而沒有“擴大化”，“夷三族”是“論腰斬”次年的事；我們可以再考究一下“遂父子相哭，而夷三族”中“而”的含義：在這里“而”表示的是一種遞進或承接關系，可以釋為“并且”或者“接著”，鑒于李斯的次子屬于“三族”，釋為“并且”更加合適，這樣的話可以認為李斯的“三族”被處死的時間應當是跟他同時的，但他們未必是被腰斬而死——換句話說，正犯的死刑執(zhí)行方式并不一定與他株連者一致。有必要注意上文提到的《漢書·刑法志》中有關族誅的這句話：“彭越、韓信之屬皆受此誅”，這明顯也是彭、韓二人的處刑與其親屬切割開來。我們還可以找出其他旁證，據(jù)《漢書·晁錯傳》載：

錯不稱陛下德信，欲疏群臣百性，又欲以城邑予吳，亡臣子禮，大逆無道。錯當要（腰）斬，父母妻子同產無少長皆棄市。臣請論如法。

可以看出提議者主張晁錯本人腰斬，而其株連的人“棄市”——目前學術界對于“棄市”的爭議主要集中在“絞刑”和“斬首刑”兩種，但無論哪種都不是腰斬，這跟進一步證明了李斯和他的“三族”之處死方式并不一致，他的次子不太可能跟他一起被腰斬，而是以其他方式被殺（不排除是棄市）。

李斯所受的“五刑”搞清楚了，那么他被夷的“三族”的范圍有多廣呢？比較普遍的說法是《大戴禮記》的盧辯注，指父族、母族、妻族；此外《周禮》載，三族指父、子、孫；又據(jù)《史記·秦本紀》張晏注，三族指父母、妻子、同產。但北京大學張建國教授對“三族”的范圍有過基于大量史料而得出的新結論：即“三族實際是指上一族，下一族和平行的一族”，包括正犯的“同輩人”、“所有在世的上輩直系血親”以及“所有在世的后輩直系血親及其中男性的配偶”，目的就是“要殄滅犯罪者之族，并要使之‘無遺育”。

3 結論

根據(jù)以上的論證我們可以得出以下幾個結論：

（一）李斯被下獄受五刑是在秦二世二年七月，同時被判處腰斬，而執(zhí)行腰斬是在第二年即秦二世三年冬，這中間有三到六個月的間隔，但若以公歷計算極有可能都在同一年即公元前208年。

（二）李斯所受的五刑為：黥、劓、斬左趾、斬右趾、腐。

（三）李斯的三族所受的五刑為：黥、劓、斬左趾、斬右趾、笞。

（四）李斯的次子在“三族”之列，沒有隨李斯一起被腰斬，他更有可能是以另外的方式被殺死，不排除是“棄市”。

參考文獻

[1] 宋潔：《具五刑”考—兼證漢文帝易刑之前存在兩個“五刑”系統(tǒng)》，《中國史研究》2014年第2期。

[2] 孫晶：《漢代肉刑研究》，首都師范大學碩士學位論文，2007年。

[3] 張建國：《“夷三族”解析》，《法學研究》1998年06期。

[4] 宋杰：《漢代“棄市”與“殊死”辨析》，《中國史研究》2015年第3期。

[5]（西漢）司馬遷：《史記》，中州古籍出版社1996年版。

[6] （東漢）班固：《漢書》，中州古籍出版社1996年版。

作者簡介

呂俊（1990-），男（漢），河南南陽人，鄭州大學歷史學院2014級碩士研究生，中國史專業(yè)。