土地違法行為事前制止措施研究

杭州市國土資源局江干分局 艾 茹 鄭國祥 陳益濤

土地違法行為事前制止措施研究

杭州市國土資源局江干分局 艾 茹 鄭國祥 陳益濤

土地違法行為事前制止，簡而言之，能在事前制止階段及時(shí)有效地阻止違法行為，將是代價(jià)最小、損失最少、效率最高和最能讓人接受的方式。因此，本文旨在探討當(dāng)前法律規(guī)范中對土地違法行為事前制止措施的相關(guān)規(guī)定，以期在依法依規(guī)的基礎(chǔ)上，于實(shí)踐中填補(bǔ)現(xiàn)行強(qiáng)行制止制度的空白，形成土地違法行為事前制止行之有效的辦法。

一、問題的提出

《中國國土資源報(bào)》曾有一案例：2001年4月9日，李某未取得任何審批手續(xù)即動(dòng)工建房，某市土地執(zhí)法人員接到群眾舉報(bào)后趕至現(xiàn)場，向李某宣傳審批建房的相關(guān)程序規(guī)定，但李某并未停止施工。2001年4月10日，土地執(zhí)法人員趕至現(xiàn)場向李某送達(dá)了《責(zé)令停止土地違法行為通知書》，并反復(fù)做李某的思想工作，勸其停工，李某不聽勸告也不停工，執(zhí)法人員當(dāng)即推倒了李某正在砌建中的磚墻。李某認(rèn)為執(zhí)法人員的行為違法，于2001年11月向法院提起行政訴訟。

本案的焦點(diǎn)在于土地執(zhí)法人員是否有權(quán)作出這樣的制止行為，有人認(rèn)為這是國土部門實(shí)現(xiàn)制止權(quán)的一種行政強(qiáng)制措施，也有人認(rèn)為根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，國土部門并未被賦予如此行政強(qiáng)制權(quán)力。法院最終如何判決我們無從知曉，但如果連這樣基本的現(xiàn)場制止動(dòng)作都不能自證其法，國土部門法定的制止權(quán)該如何保障？其在土地違法行為的事前制止中可以有何作為？又應(yīng)該從哪里去尋求國土部門執(zhí)法的“最終的依靠”？

二、土地違法行為事前制止的現(xiàn)行規(guī)定

土地違法行為事前制止措施，從現(xiàn)行法律規(guī)范來看，最明顯和直接的體現(xiàn)就是在行政強(qiáng)制制度中。

（一）《行政強(qiáng)制法》的相關(guān)規(guī)定

2012年1月1日，《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》開始施行，對行政強(qiáng)制制度作出了最為權(quán)威的規(guī)定和詮釋。

《行政強(qiáng)制法》第十條和第十三條，體現(xiàn)了法律保留原則。賦予了地方性法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制措施的權(quán)力，但也作了嚴(yán)格的限制。不僅要求以“尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)”為前提，而且從設(shè)定種類上來說，地方性法規(guī)也只能享有設(shè)定查封場所、設(shè)施或者財(cái)物以及扣押財(cái)物兩類限制財(cái)產(chǎn)的行政強(qiáng)制措施的權(quán)力。明確了行政強(qiáng)制執(zhí)行只能由法律設(shè)定，法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，做出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

《行政強(qiáng)制法》第十一條，則體現(xiàn)了法制統(tǒng)一的原則。要求對行政強(qiáng)制措施的規(guī)定要符合法律和行政法規(guī)的規(guī)定，即在上位法已經(jīng)對行政強(qiáng)制措施的對象、條件、種類等具體內(nèi)容予以規(guī)定的情況下，地方性法規(guī)作為下位法只能在這些具體內(nèi)容范圍內(nèi)，就實(shí)施該行政強(qiáng)制措施作出具體細(xì)化規(guī)定，不得與法律相抵觸。

（二）土地管理法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定

本文涉及現(xiàn)行土地管理法律法規(guī)主要包括：《中華人民共和國土地管理法》《中華人民土地管理法實(shí)施條例》《浙江省實(shí)施<中華人民共和國土地管理法>辦法》和《浙江省土地監(jiān)察條例》等等。

1.對現(xiàn)有行政強(qiáng)制措施規(guī)定的理解分析

在《土地管理法》及其實(shí)施條例中相關(guān)規(guī)定?；诩訌?qiáng)土地執(zhí)法監(jiān)督檢查的目的，《土地管理法》專門設(shè)置了監(jiān)督檢查一章。其中第六十七條規(guī)定了土地行政主管部門履行監(jiān)督檢查職責(zé)時(shí)有權(quán)采取的四項(xiàng)措施，《土地管理法實(shí)施條例》第三十二條又補(bǔ)充規(guī)定了五項(xiàng)措施，但均不屬于行政強(qiáng)制措施。第八十三條雖然規(guī)定了對受到責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的建設(shè)單位和個(gè)人繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)制止。但是，對于如何實(shí)施制止，《土地管理法》和《土地管理法實(shí)施條例》均沒有作出規(guī)定。況且，這項(xiàng)規(guī)定并不是完全意義上的事前制止。

對于其中“責(zé)令非法占用土地的單位或者個(gè)人停止違反土地管理法律、法規(guī)的行為”，筆者認(rèn)為，屬于我國行政法律規(guī)范五類責(zé)令行為中的行政命令型責(zé)令行為。行政命令是指行政機(jī)關(guān)要求行政相對人為或不為一定行為的意思表示?！柏?zé)令改正”符合行政命令的內(nèi)涵，是典型的要求作為的行政行為。不同于其他的行政命令，責(zé)令改正以行政相對人違法行政法律規(guī)范的規(guī)定或不依法履行行政義務(wù)為前提，具有獨(dú)立的法律意義，可以單獨(dú)適用，并不屬于行政強(qiáng)制規(guī)定。

在《浙江省實(shí)施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》和《浙江省土地監(jiān)察條例》中的相關(guān)規(guī)定。兩部法規(guī)都規(guī)定，土地行政主管部門履行監(jiān)督檢查職責(zé)時(shí)，對拒不停止、繼續(xù)施工的，可以采取的有關(guān)措施包括查封、暫扣用于施工的工具、設(shè)備、建筑材料?！墩憬⊥恋乇O(jiān)察條例》第二十四條第二款還規(guī)定了，當(dāng)事人拒不停止違法行為的，對繼續(xù)違法搶建部分的建筑物和其他設(shè)施有權(quán)予以拆除，拆除費(fèi)用由違法行為人承擔(dān)。

通過分析發(fā)現(xiàn)，兩法規(guī)均對查封、扣押措施作了規(guī)定，雖然《土地管理法》等上位法并未作出如此規(guī)定，但是如何理解“尚未制定法律、行政法規(guī)”和“地方性事務(wù)”的外延和內(nèi)涵尚存爭議，在目前并無專門統(tǒng)一的立法解釋下，筆者以為，一方面，法律明確賦予國土部門對土地違法行為的制止權(quán)，明顯不屬于“立法者在制定時(shí)已經(jīng)充分考慮，認(rèn)為這一事項(xiàng)不需要設(shè)定行政強(qiáng)制措施”的情形。另一方面，《土地管理法》及其實(shí)施條例制定于很多年之前，在制定這些法律規(guī)范時(shí)，沒有也不能預(yù)見到在若干年之后出現(xiàn)的新變化、新問題。當(dāng)前土地執(zhí)法偏“軟”和偏“弱”，土地管理部門要求在制止階段設(shè)定強(qiáng)有力的行政強(qiáng)制措施的呼聲越來越高。基于上述考慮，不但應(yīng)清理“查封、扣押”等行政強(qiáng)制措施的規(guī)定，反而應(yīng)該盡力強(qiáng)化、豐富和完善土地執(zhí)法的行政強(qiáng)制措施，甚至借助《土地管理法》的修訂，從立法層面予以保障。

再看對于拆除措施的規(guī)定，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》要求，設(shè)定行政強(qiáng)制措施合法，必須同時(shí)符合三個(gè)條件：“尚未制定法律、行政法規(guī)”“屬于地方性事務(wù)”“設(shè)定種類僅限于查封場所、設(shè)施或者財(cái)物以及扣押財(cái)物兩類”。那么，《浙江省土地監(jiān)察條例》規(guī)定對搶建部分的拆除權(quán)力已超出了《行政強(qiáng)制法》賦予地方性法規(guī)的設(shè)定種類，違反了法律保留原則，屬于超出上位法自行設(shè)定的行為，應(yīng)予清理廢止。

2.對行政強(qiáng)制執(zhí)行中強(qiáng)制拆除權(quán)的理解分析

《土地管理法》及其實(shí)施條例沒有賦予國土部門強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，國土部門做出行政處罰決定后，申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)后，有人認(rèn)為，根據(jù)該法第四十四條，國土部門被賦予強(qiáng)制拆除權(quán)，有權(quán)拆除非法占用土地上的建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施，不需要申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

筆者認(rèn)為，強(qiáng)制拆除權(quán)屬于典型的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，應(yīng)當(dāng)遵循《行政強(qiáng)制法》法律保留的原則，《土地管理法》沒有明確規(guī)定由國土部門強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

（三）其他法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)《行政處罰法》第三十七條規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)及時(shí)作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)?！缎姓幜P法》是法律，證據(jù)先行登記保存可以視為《行政強(qiáng)制法》第九條規(guī)定的“其他行政強(qiáng)制措施”?！缎姓?qiáng)制法》第二條也有類似的規(guī)定，為防止證據(jù)毀損，對公民、法人或其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制是一種行政強(qiáng)制措施。我們可以充分利用這些規(guī)定，通過“證據(jù)先行登記保存”的措施，來達(dá)到制止、查處違法行為的目的。

三、完善事前制止措施立法外設(shè)想

九堡國土所會(huì)同九堡街道加強(qiáng)違建即查即拆

完善土地違法行為事前制止措施，最好的方式當(dāng)然是抓住《土地管理法》修改的契機(jī)，在制止階段以法律的形式明確國土部門可以實(shí)施的行政強(qiáng)制措施，填補(bǔ)現(xiàn)行行政強(qiáng)制制度的空白。但是在目前立法層面的修改尚未正式啟動(dòng)的情況下，我們在違法用地現(xiàn)場進(jìn)行制止仍然存在一些具有實(shí)際制止效力的辦法。去年8月以來，杭州市國土資源局江干分局實(shí)施“一街一所”制度改革，在與街道的互動(dòng)中發(fā)現(xiàn)，對違法用地有效制止最好的思路就是：“聯(lián)合執(zhí)法、借法執(zhí)法”。充分借助街道等其他部門的力量，借助其他法律規(guī)范的規(guī)定，創(chuàng)新制度，實(shí)現(xiàn)有效制止的目的。

（一）共同到場和共同制止

發(fā)現(xiàn)違法行為后，國土部門巡查人員與街道協(xié)查隊(duì)員第一時(shí)間相互通知，共同到達(dá)現(xiàn)場，共同進(jìn)行制止。國土部門作為土地管理的權(quán)威部門，執(zhí)法專業(yè)性較強(qiáng)但人員相對緊張，而街道作為屬地管理機(jī)構(gòu)，力量配備充足，管理威信大，通過兩者力量上的整合，相互借力，達(dá)到最及時(shí)的制止效果。

具體操作程序可以設(shè)定如下：雙方到場后，首先口頭制止要求立即停工，如果不予理會(huì)的，發(fā)出書面責(zé)停通知書，并要求提供相關(guān)規(guī)劃、用地審批手續(xù)；發(fā)現(xiàn)不停工的，參照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施，由街道會(huì)同國土部門聯(lián)合實(shí)施“即查即拆”程序；最后，如果當(dāng)事人雖然停工了，但提供不了相關(guān)規(guī)劃、用地審批手續(xù)的，發(fā)出限期改正通知書，要求當(dāng)事人限期整改，期滿仍不改正的，將實(shí)施強(qiáng)制拆除程序。

（二）參與街道強(qiáng)制拆除

根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第十三條，法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?？梢岳斫鉃?，行政強(qiáng)制執(zhí)行一般以行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外。由于違法建設(shè)活動(dòng)，特別是違法建筑的強(qiáng)制拆除，一直是城鄉(xiāng)管理中的棘手問題，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》在制定之初，充分考慮到現(xiàn)實(shí)困境，其第六十八條將強(qiáng)制拆除權(quán)賦予建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府，就屬于行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行的例外規(guī)定，目的就是為了加大對違法建筑的制止、拆除力度，提高執(zhí)法的效率，維護(hù)城鄉(xiāng)規(guī)劃管理的嚴(yán)肅性。

現(xiàn)行《土地管理法》并沒有賦予國土部門行政強(qiáng)制拆除權(quán)，但能在事前制止階段就對違法建筑進(jìn)行及時(shí)拆除可謂是最有效的管理手段。此時(shí)，借助《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，在屬地街道的組織下，國土部門配合參與實(shí)施違法建筑的強(qiáng)制拆除不失為事前制止的強(qiáng)有力的措施。而在實(shí)踐中，拆違活動(dòng)的復(fù)雜性導(dǎo)致僅靠屬地政府一家也難以為繼，必須借助公安、工商、國土、城管等多部門的力量，共同實(shí)施強(qiáng)制拆除。因此，我們對國土部門配合參與強(qiáng)制拆除程序可以做如下設(shè)定：強(qiáng)制拆除的實(shí)施主體仍為街道，國土部門必須全程參與、配合。除此之外，在制止階段甚至有權(quán)建議街道啟動(dòng)對違法建筑的拆除程序，街道如最終未啟動(dòng)拆除程序，應(yīng)該給出適當(dāng)?shù)恼f明。

（三）探索在制止階段申請法院強(qiáng)行制止

《行政強(qiáng)制法》第二條規(guī)定，對于不履行“行政決定”的，行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)申請人民法院，可以依法強(qiáng)制其履行義務(wù)，這里的“行政決定”并不僅限于行政處罰決定，當(dāng)然包括責(zé)令停止違法行為、責(zé)令履行法定義務(wù)、責(zé)令改正違法行為等。因此，對于國土部門的責(zé)令停止行為，如果當(dāng)事人拒不履行，可以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。在事前制止階段，申請法院強(qiáng)行制止，能夠有效地打擊土地違法行為蔓延的氣勢，把土地違法行為遏制在萌芽狀態(tài)，避免和降低拆除違法建筑造成的損失，降低執(zhí)法成本，化解干群矛盾激化。而且在土地違法行為初期，及時(shí)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，由于難度小，國土部門申請法院強(qiáng)制執(zhí)行就比較順利。有先例可循，如《山西省實(shí)施<中華人民共和國土地管理法>辦法》第四十四條明確規(guī)定：“土地行政主管部門對拒不停止正在進(jìn)行的土地違法行為的，可以申請人民法院強(qiáng)行制止”，這在全國各省、市、自治區(qū)地方性法規(guī)中為首創(chuàng)。

申請法院強(qiáng)制執(zhí)行程序可設(shè)定如下：違法用地一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，國土部門立即責(zé)令違法行為人停止、改正違法行為；經(jīng)國土部門依法制止無效，拒不停止土地違法行為的，立即申請人民法院進(jìn)行強(qiáng)行制止；法院依法審查后，認(rèn)為符合強(qiáng)行制止條件的，會(huì)同國土部門人員共同到達(dá)違法現(xiàn)場進(jìn)行說服教育，若當(dāng)事人仍置之不理，人民法院下達(dá)強(qiáng)行制止《行政裁決書》；對繼續(xù)強(qiáng)行施工的，爭取公安、檢察部門配合，實(shí)施行政拘留，以行政強(qiáng)制手段迫使違法行為終止。

（四）加強(qiáng)對違法行為當(dāng)事人的信用懲戒

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014-2020年）的通知》（國發(fā)〔2014〕21號）、《杭州市人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)杭州市社會(huì)法人守信激勵(lì)和失信懲戒管理辦法的通知》（杭政辦函〔2015〕69號）等文件精神，違法用地行為被省、市明確列入失信信息范圍。探索對土地違法當(dāng)事人實(shí)施信用懲戒措施，可以豐富執(zhí)法手段，發(fā)揮警示作用，有效減少違法用地行為。如果違法當(dāng)事人對國土部門的責(zé)令停止違法行為置之不理，或?qū)σ婪ㄗ鞒龅男姓幜P決定內(nèi)容拒不履行，可以對土地違法當(dāng)事人實(shí)施懲戒性措施。通過建立土地違法當(dāng)事人名單庫，停止辦理違法項(xiàng)目相關(guān)的土地轉(zhuǎn)讓、不動(dòng)產(chǎn)登記、抵押登記等相關(guān)用地審批手續(xù)，將其土地違法信息納入人民銀行征信系統(tǒng)等等措施，強(qiáng)化違法行為當(dāng)事人對違法不利后果的承擔(dān)，增加國土部門責(zé)令停止等行政決定的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，達(dá)到及時(shí)制止違法用地行為的目的。