從描述性到分析性：法律史教學(xué)改革管見

摘要：以描述性為特征的法律史教學(xué)面臨危機(jī)，需要以分析性為導(dǎo)向嘗試著法律史教學(xué)改革。法律史的分析性表現(xiàn)在因果關(guān)系分析、古今中外的對比和案例分析上，因而需要編寫法律史教學(xué)的案例集。

關(guān)鍵詞：法律史；描述性；分析性；案例集

中圖分類號：G642文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1671-864X（2016）09-0094-02

法律史屬于理論法學(xué)學(xué)科，不具有部門法的實踐性，面臨著被邊緣化的危機(jī)。而司法考試制度又進(jìn)一步凸顯了法律史學(xué)課程的所面臨的尷尬境遇。作為一名從事法律史課程教學(xué)的西部高校教師，常常會設(shè)問：如果讓法學(xué)專業(yè)學(xué)生自己選擇課程，會有多少比例的學(xué)生選擇法律史的課程？如果司法考試進(jìn)一步縮減甚至或取消法律史的考點內(nèi)容，還會有多少比例的學(xué)生會選擇法律史的課程？我們的法律史教學(xué)到底能讓學(xué)生得到怎樣的收益？教學(xué)相長，老師必須發(fā)揮主體性，調(diào)動學(xué)生的積極性，故略陳管見如下：

一、以描述性為特征的法律史教學(xué)面臨危機(jī)

描述事實，本是史學(xué)的基本任務(wù)。法律史是法學(xué)和史學(xué)的交叉學(xué)科，具有描述性，本也無可厚非。但是，如果教材的描述不深刻、細(xì)致，泛泛而談，不能會同中西、貫通古今，而教師亦是照本宣科，那教材或課堂就只能是平淡索然，味如嚼蠟，無法激發(fā)學(xué)生的興趣。

法理學(xué)的概念、原則，雖然也是描述性，但卻是分析問題的工具，可以據(jù)以分析社會現(xiàn)象、法律問題。部門法的概念、規(guī)則，更是實用的分析法律問題的精致技術(shù)性工具。法律史學(xué)，與法理學(xué)、部門法比較，缺乏的是分析性，更多的時候是描述性的。法史學(xué)似乎不具有以解決問題為導(dǎo)向的分析性。

部分從事法律史教學(xué)的教師，常常抱怨法律史研究的成果產(chǎn)出慢，法律史教學(xué)也比較困難。法律史課程教學(xué)，面臨深刻的危機(jī)。其表現(xiàn)有三方面：

一是課時量十分有限，而教材內(nèi)容又十分龐大。法律史課程的學(xué)時，可能各高校法學(xué)院會有不同安排。重點法科院校一般會給予較多的課時，但一般的院校安排的課時量十分有限。比如，筆者所在機(jī)構(gòu)的法律史課程共有四門，中國法制史48學(xué)時，中國法律思想史、外國法制史、西方法律思想史，均為32學(xué)時，而每本教材約近450頁。除去隨堂考試所花費(fèi)的2學(xué)時，則只剩余15次課，平均每次課要教授30頁的課程內(nèi)容。這樣的講授只能“淺嘗輒止”或“蜻蜓點水”。

二是教材內(nèi)容都是知識性描述，而非法律規(guī)范、法律案例的分析。在一個網(wǎng)絡(luò)時代，學(xué)生無需老師對其專門的知識灌輸，而需要法律思維方式、分析法律問題的能力。學(xué)生厭惡知識性描述和說教，而是需要切實了解古人是如何進(jìn)行法律思維和法律分析的，需要分析性的法律史課程體系。如果教師依據(jù)律例條文，分析古代的案例，就會抓住學(xué)生的注意力。而單純的描述、轉(zhuǎn)述知識，則學(xué)生就會玩手機(jī)，走神。

三是法律史課程體系內(nèi)部存在著制度史與思想史的兩張皮的現(xiàn)象，不具有融通性。法律制度史中的許多法律制度的因益損革，其背后的思想根據(jù)卻在法律思想史中找不到的。由于不同的教師擔(dān)負(fù)不同課程的教學(xué)任務(wù)，無法有效銜接制度史和思想史。

總之，法律史的教學(xué)內(nèi)容及課程體系，均需要進(jìn)行改革，從描述性走向分析性。因此，我們提出了“以分析性而非描述性為導(dǎo)向的法律史教學(xué)改革研究”的課題，進(jìn)行初步嘗試，使我們的法律史教學(xué)走出危機(jī)。

二、以分析性為導(dǎo)向嘗試著法律史教學(xué)改革

描述性而非分析性的法律史課程和教學(xué)，是全國高校法學(xué)專業(yè)十分普遍的現(xiàn)象。進(jìn)行改革，是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程。需要教材體例、教材內(nèi)容、教材的指導(dǎo)思想，作出深刻的調(diào)整和改革。這也不是我所在機(jī)構(gòu)這樣一個地方院校所能決定的。我們所能做的就是在自己的講義和教案中、教學(xué)過程中，進(jìn)行漸進(jìn)、局部的嘗試，突出貴州地域特色，貫徹“分析性而非描述性”的理念。而其中，最基礎(chǔ)的工作收集合適的教學(xué)案例，編寫案例分析。

（一）法律史的分析性主要表現(xiàn)在因果關(guān)系上。

法律史的分析性，不同于法理學(xué)、部門法的分析性。法理學(xué)、部門法的分析性，主要表現(xiàn)在價值優(yōu)劣評價上，即現(xiàn)今行為的正當(dāng)性、合法性何在，而法律史的分析性主要表現(xiàn)在因果關(guān)系分析上，即追問一種制度何以被因益損革的因果關(guān)系。

當(dāng)今中國的部門法法學(xué)體系，基本上是近代法律移植的結(jié)果。當(dāng)今的法學(xué)專業(yè)學(xué)生，也基本不會去質(zhì)疑這套知識體系的合法性，就把它當(dāng)做評價社會關(guān)系、社會行為的準(zhǔn)則和尺度。但是這里存在著古今之變，存在傳統(tǒng)的斷裂。比如，傳統(tǒng)中國商事組織多采用個人合伙制，合伙人對合伙債務(wù)按股分擔(dān)。但1986年的《民法通則》第三十五條第二款規(guī)定“合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。顯然，這里存在著合伙制度的因益損革。為何從按股分擔(dān)的獨(dú)立責(zé)任，轉(zhuǎn)變成連帶責(zé)任呢？這就是法律史學(xué)需要解決的問題。這就要結(jié)合民國初年的大理院判例以及中西商貿(mào)交易來解釋其中的因果關(guān)系。①這決不是一句收回領(lǐng)事裁判權(quán)的需要，就能清楚解釋其中的緣由。收回領(lǐng)事裁判權(quán)可能是主張法律近代化的理由或藉口之一，其實清末至民國期間的中西經(jīng)濟(jì)融合、中西市場一體化才是促進(jìn)中國傳統(tǒng)法律近代化的根本原因。

傳統(tǒng)中國商事組織多采取合伙制，而今天中國的商事組織多采取公司制，這種歷史轉(zhuǎn)變的脈絡(luò)和原因是什么？這種大歷史的宏觀視角，決不是公司法這門本科課程所能給予的。

自唐律以來，直至大清律例，均“一準(zhǔn)乎禮”，即貫徹著親親、尊尊的禮的原則，“平等”一直未能出現(xiàn)在《大清民律草案》中，何以民法的平等精神直到1930年代的《中華民國民法典》得以確立？這些問題，是十分有價值的，至少可以告訴我們不能偏執(zhí)現(xiàn)行的制度，價值準(zhǔn)則是相對的，沒有絕對不變的永恒價值。

（二）法律史的分析性也體現(xiàn)在古今、中外比較上。

法律史教學(xué)要樹立古今對比、中外對比觀念。前文所提及的普通合伙人的對合伙債務(wù)的責(zé)任形式，就是中外對比的范例。試舉一個古今對比的案例：清嘉慶八年十二月十九日，貴州省興義府苗人賀阿高，因占同母胞弟賀登祿的地基建房屋，賀登祿上前攔阻，賀阿高執(zhí)擔(dān)向毆，被賀登祿接住不放。賀阿高用力拉脫，失足跌脫，磕傷頭上偏左，延至次日早身死。嘉慶九年，貴州巡撫復(fù)審具題認(rèn)為，賀阿高是賀登錄胞兄，賀登祿應(yīng)依“弟歐兄致死律”，應(yīng)擬斬立決，先行刺字。但賀登祿因兄賀阿高霸占受分的地基，前向理論，被用擔(dān)打傷，因恐被復(fù)毆，將木擔(dān)奪住，賀阿高用力拉脫，自行失跌磕傷斃命，并非逞兇干犯，核其情節(jié)與請旨之例相符，相應(yīng)照例聲明，聽候部議。嘉慶帝朱批：賀登祿改為應(yīng)斬，著監(jiān)候，秋后處決。顯然，這里涉及到《大清律例》的“弟歐兄致死律”的適用問題，貴州巡撫認(rèn)為該條所規(guī)定的是故意犯罪，案情屬于過失，不應(yīng)適用該條，于是依例請求皇帝裁奪。盡管皇帝降低了刑罰，依然處以斬監(jiān)候。如果比較一下《中華人民共和國刑法》第二百三十三條的過失致人死亡罪、第二百三十四條的故意傷害罪的條文，就會發(fā)現(xiàn)古今刑法的差異：一是古人不注重罪名的彼此，而注重于刑罰的合理；二是古代刑法比今天刑法嚴(yán)酷。該案情如果適用今天刑法，則可能不負(fù)刑事責(zé)任了。通過中外、古今對比，可以讓學(xué)生的法學(xué)知識能有機(jī)聯(lián)系，成系統(tǒng)，能融合、貫通，臻于打通任督二脈。

（三）法律史的分析性還體現(xiàn)在案例分析上。

有法司裁判案例的實踐，就會裁判技術(shù)的經(jīng)驗積累。研究古代判例，既可以了解古人的裁判方法，又可以了古代的社會，還可了解古代法律的價值，最重要的是了解古代中國法律的運(yùn)作。以案例導(dǎo)向的法律史教學(xué)，已經(jīng)有趙曉耕的《中國法制史案例教程》（北京大學(xué)出版社2006年版）、吳麗娟、楊士泰的《中國法制史案例教程》（中央廣播電視大學(xué)出版社2007年版）、鄒亞莎、劉盈嬌、汪珍的《中國法制史案例與史料研究》（法律出版社2014年版）。但是稍嫌地方特色不夠。筆者擬就貴州高校的法律史案例教學(xué)提出初步建議如下：

1、對中國法律史（法制史和思想史）課程教學(xué)進(jìn)行改革，收集典型案例，融通制度和思想，模擬古代的案例裁判和法律分析。其中，貴州是明代才建立行省，故而明清民國時期的發(fā)生在貴州的案例，是我們的重點。擬在《明實錄》、《清實錄》、《清水江文書》、省檔案館、貴陽市檔案館等中，收集貴州案例，進(jìn)行統(tǒng)一體例安排，出版一本《明清至民國貴州省法律史案例集》，作為輔導(dǎo)教學(xué)用書。

2、由于收集外國司法判例，涉及多語種，甚至是拉丁文等古代西方語種，進(jìn)行翻譯的難度較大，我們的力量有限，暫時放棄對外國法律史（法制史和思想史）的改革計劃。但是，可以就近代法制史部分，進(jìn)行嘗試，因為近代西方主要發(fā)達(dá)資本主義國家均在華有領(lǐng)事法院或其他獨(dú)立法院，會處理一些華洋或洋人間的訴訟案件，這些案件既涉及中國傳統(tǒng)法律，又涉及到英、美、德、法、俄、日等外國法律。這些案例散見于各種報刊和其他歷史文獻(xiàn)之中。擬編寫一本《近代中西法律沖突案例集》，有助于理解中西法律傳統(tǒng)，實現(xiàn)“會同中西”。

總之，從描述性到分析性的法律史教學(xué)改革，著力于培養(yǎng)法學(xué)本科學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，擴(kuò)寬其分析法律現(xiàn)象的視野，提高其的法律思維能力。

注釋：

①參見程澤時、張生：《民國前期金融組織法的轉(zhuǎn)型——以固有合伙責(zé)任習(xí)慣的改造和重構(gòu)為視角》，《中華法系》，法律出版社2015年版，第301-328頁。

基金項目：本文系貴州師范大學(xué)2016年度省級本科教學(xué)工程建設(shè)項目“以分析性而非描述性為導(dǎo)向的法律史教學(xué)改革研究”的階段性成果之一。

作者簡介：程澤時（1975-），男，漢族，湖北黃石人，副教授，法學(xué)博士，貴州師范大學(xué)法學(xué)院，研究方向：法律史。