程序保障視域下的隱匿身份偵查啟動及其限制

蔡藝生

[摘要]為了防止對毫無犯罪嫌疑的公民進行隱匿身份偵查，一個可行的途徑就是要求隱匿身份偵查的啟動必須具備一定的事實和證據(jù)條件。隱匿身份偵查的啟動一般要考慮事實要件、審批主體和審查內(nèi)容。對此，我國的相關(guān)規(guī)范較為松散，甚至缺失。在啟動上，世界各國都權(quán)衡隱匿身份偵查所可能帶來的效益和造成的風(fēng)險，進行區(qū)分應(yīng)對。在目前立法背景下，我國對隱匿身份偵查必須有所區(qū)分，并進行合理的功能定位。我國隱匿身份偵查啟動的事實要件應(yīng)該為“有證據(jù)證明有犯罪事實發(fā)生”。應(yīng)當(dāng)將隱匿身份偵查的授權(quán)，和實施非法行為的授權(quán)區(qū)分開來，區(qū)分情況，分類審批。隱匿身份偵查啟動的審查不僅需要對事實要件進行審查，還需要把握啟動的必要性與合理性。

[關(guān)鍵詞]隱匿身份偵查；程序控制；最后的偵查手段；秘密偵查委員會

一、問題的提出

隱匿身份偵查指的是偵查人員或受委托偵查的人員隱匿其真實身份實施的偵查。2012年修改制定的《中華人民共和國刑事訴訟法》第151條規(guī)定：為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。這是第一次在刑事訴訟法中對“秘密偵查”進行立法規(guī)范。初步回應(yīng)了學(xué)者們普遍關(guān)注的“通過偵查手段法治化，以確認(rèn)證據(jù)資格，并防止偵查權(quán)濫用”的問題。這是秘密偵查成文法規(guī)范的開始。但是，大量的爭議從未停息。深究各種爭議的焦點，乃在于包括隱匿身份偵查在內(nèi)的各種秘密偵查對現(xiàn)有社會觀念、法治觀念和法律法規(guī)等因素的突破，這種“突破引發(fā)了各種焦慮。尤其是在隱匿身份偵查的啟動等程序法和實體法上，相關(guān)的事實要件、審批主體和審查內(nèi)容都沒有進一步的規(guī)范或厘清。就域外法律與實踐而言，在普通偵查措施啟動當(dāng)中，世界各國都設(shè)置了相應(yīng)的事實條件，包括“相當(dāng)理由”、“合理懷疑”、“簡單的初期懷疑”、“急迫的犯罪嫌疑”或“高度的可能性”等。不同的事實條件對應(yīng)不同的調(diào)查措施或強制手段，如果設(shè)置過高標(biāo)準(zhǔn)，則會不當(dāng)限制警察執(zhí)法。若容許過低標(biāo)準(zhǔn)，則等于將守法人民的命運置于警察手上，警察得恣意、隨興為所欲為。為了防止對毫無犯罪嫌疑的公民進行隱匿身份偵查，一個可行的途徑就是要求隱匿身份偵查的啟動必須具備一定的事實和證據(jù)條件，以表明隱匿身份偵查的對象已經(jīng)、正在或?qū)⒁獙嵤┓缸镄袨椤＜?，設(shè)定一定的啟動條件。

據(jù)此，本文以我國隱匿身份偵查的理性運用和制度完善為視角，以隱匿身份偵查的啟動及其限界為切入點，以隱匿身份偵查法治化為主線，圍繞隱匿身份偵查啟動的事實要件、審批主體和審批內(nèi)容進行研究。

二、我國隱匿身份偵查啟動的現(xiàn)實考察

隱匿身份偵查的啟動一般要考慮事實要件、審批主體和審查內(nèi)容。對此，我國的相關(guān)規(guī)范較為松散，甚至缺失。但是，刑事程序原則可以作為解釋與適用現(xiàn)行程序法的指導(dǎo)原則，對于刑事程序法所未規(guī)定的程序，則可以依據(jù)刑事程序原則的內(nèi)涵與精神而類推適用最相似的程序。同時，也可以從其他相關(guān)法律法規(guī)當(dāng)中類推使用最相似和最合理的實體或程序規(guī)范。

（一）在事實要件上

在隱匿身份偵查的啟動上，刑事訴訟法規(guī)定由“公安機關(guān)負(fù)責(zé)人決定”，至于決定的事實要件和審查內(nèi)容，則是“為了查明案情，在必要的時候”。即，刑事訴訟法對隱匿身份偵查啟動的事實要件不做規(guī)定。同時，刑事訴訟法沒有規(guī)定隱匿身份偵查是否可以用于立案前的初查。不過，隱匿身份偵查當(dāng)中，部分措施屬于任意偵查的部分，理應(yīng)可以用于初查。但是，“犯罪侵害所造成的自由的損失，與政府活動造成的自由的損失，在性質(zhì)上和嚴(yán)重性上是不同的”而且，隱匿身份偵查中強制偵查與任意偵查并非界線分明的，仍存在交叉或異化的可能。因此，一般認(rèn)為，隱匿身份偵查的啟動應(yīng)該以立案為前提。即，只有先行立案之后，才可以采取隱匿身份偵查。刑事訴訟法第110條規(guī)定：人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，迅速進行審查，認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)立案。因此，立案的事實要件為：有證據(jù)證明有犯罪事實發(fā)生，需要追究刑事責(zé)任的。也只有在此條件下，才可以適用隱匿身份偵查。

值得提醒的是，在偵查實踐當(dāng)中，并非所有的隱匿身份偵查都將直接產(chǎn)生證據(jù)，并接受隨之而來的司法評價。亦即，并非所有的隱匿身份偵查啟動的立案要件都能夠得到合理的遵守。如，以獲得線索為目的的隱匿身份偵查，其所獲得證據(jù)材料并不直接作為證據(jù)使用，而僅作為所需偵查線索材料，或經(jīng)過轉(zhuǎn)化后使用。因此，在實際上，以獲得線索為目的的隱匿身份偵查并不進入司法視野，也就可以不受刑事訴訟法的“立案”等前提限制。

（二）在審批主體上

偵查措施或強制措施的啟動一般需要偵查機關(guān)負(fù)責(zé)人或檢察機關(guān)的審查批準(zhǔn)。但是，隱匿身份偵查的審查批準(zhǔn)由“公安機關(guān)負(fù)責(zé)人決定”，屬于偵查機關(guān)自我授權(quán)和自我批準(zhǔn)。甚至，在大多數(shù)情況下，隱匿身份偵查是偵查人員自我批準(zhǔn)。理由同上，即，隱匿身份偵查可以不產(chǎn)生證據(jù)，而僅僅產(chǎn)生犯罪信息或材料，或者經(jīng)由日后的證據(jù)轉(zhuǎn)化或“漂白”避免隱匿身份偵查暴露于司法視野當(dāng)中。因此，也就可以省去審批或司法評價的“麻煩”。

（三）在審查內(nèi)容上

我國并沒有專門的隱匿身份偵查法律法規(guī)?！缎淌略V訟法》僅規(guī)定：在“必要的時候”可以適用特殊偵查（包括隱匿身份偵查）?！氨匾钡脑~義是“非這樣不可”。即，窮盡原則。因此，隱匿身份偵查只能作為偵查的最后手段，在其他偵查手段無法取得成效的時候使用。公安機關(guān)負(fù)責(zé)人在對隱匿身份偵查進行審查批準(zhǔn)時，應(yīng)該主要審查是否已經(jīng)采取了其他偵查措施而沒有效果，或者申請人對非隱匿身份偵查措施無法取得效果的說明。就偵查期限而言，《刑事訴訟法》第149條規(guī)定：批準(zhǔn)決定應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對象。批準(zhǔn)決定自簽發(fā)之日起3個月以內(nèi)有效。對于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)及時解除；對于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過批準(zhǔn)，有效期可以延長，每次不得超過3個月。因此，隱匿身份偵查的審批主體在批準(zhǔn)隱匿身份偵查時，必須同時確定采取的具體偵查措施種類和使用對象，其時間期限為3個月。期滿未能完成隱匿身份偵查的，可以經(jīng)批準(zhǔn)再次延長，但每次延長不得超過3個月。

在隱匿身份偵查啟動程序中的審查內(nèi)容上，也可以參照《刑事特情工作細(xì)則》對秘密偵查做出的某些限制。如，不得聘任未成年人實施隱匿身份偵查，不能造成危險等。但是，《刑事特情工作細(xì)則》沒有在啟動上設(shè)置過多約束。因為，特情（包括專案特情、情報特情和控制特情）工作規(guī)范，強調(diào)的是特情工作的效益最大化。而且，《刑事特情工作細(xì)則》僅是部門規(guī)定，普及度不高。一般偵查機關(guān)并不知曉其內(nèi)容。而且，實踐當(dāng)中，所謂的“危險”很少產(chǎn)生。因此，審查內(nèi)容上，往往是考慮隱匿身份偵查成功實施的可能性。

三、域外隱匿身份偵查啟動析評

域外兩大法系對隱匿身份偵查的規(guī)范思路類似，都經(jīng)歷著內(nèi)部管理到外部規(guī)范的發(fā)展過程。但是，不管是大陸法系或英美法系，隱匿身份偵查都沒有像傳統(tǒng)偵查那樣受到嚴(yán)格的司法控制。根據(jù)兩大法系不同的立法傳統(tǒng)和司法體系，二者的法律規(guī)范也有所區(qū)分，表現(xiàn)在兩大法系隱匿身份偵查的立法模式、規(guī)范內(nèi)容和監(jiān)督控制上。

（一）在事實要件上

英美法系國家并沒有明文法律規(guī)定，僅有部門內(nèi)部準(zhǔn)則予以規(guī)范。一方面，由于相關(guān)的概念——如，相當(dāng)理由等——皆屬流動性的實務(wù)概念，并沒有機械上的標(biāo)準(zhǔn)。在實踐中，其適用依賴于偵查機關(guān)的理解。另一方面，部門內(nèi)部準(zhǔn)則也規(guī)定聯(lián)邦調(diào)查局長可以根據(jù)某些情況免除“事實要件”的限制。因此，事實要件在英美法系留待相關(guān)機關(guān)根據(jù)個案事實綜合衡量。大陸法系國家往往要求“簡單的初期證明”或“有事實證明”等事實要件。但是，這些事實要件往往僅針對偵查人員實施的隱匿身份偵查，德國甚至僅針對偵查人員實施的以獲取證據(jù)為目的的隱匿身份偵查。其余情況下的包含隱匿身份偵查在內(nèi)的秘密偵查則由偵查機關(guān)自我授權(quán)、自我管理。

（二）在審批主體上

世界各國基本都根據(jù)隱匿身份偵查的不同情況進行了區(qū)分。英美兩國一改“令狀主義”的傳統(tǒng)，將審批權(quán)主要賦予了偵查機關(guān)自身。不過，根據(jù)隱匿身份偵查所涉及事項的不同，英美兩國將審批權(quán)賦予了偵查機關(guān)當(dāng)中不同的主體，其審查的嚴(yán)格程度則是逐步遞增。大陸法系當(dāng)中，荷蘭將審批權(quán)全部賦予了檢察官。但是，德國則是區(qū)分三種不同情況，將審批權(quán)賦予了檢察官、法官和警察。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，典型的隱匿身份偵查必然涉及偵查人員侵入住宅等私人空間的問題，因此，基本上所有的隱匿身份偵查都需要法官的審查。而且，偵查機關(guān)在緊急情況下所具有的審批權(quán)也必須在3日內(nèi)得到檢察官或法官的審批。所以，德國實際上是單一的法官審查模式。不過，根據(jù)德國刑事訴訟法典規(guī)定，僅是搜集證據(jù)為目的的隱匿身份偵查活動才受法律約束，其余秘密偵查不在此限。

（三）在審查內(nèi)容上

英國側(cè)重“合法目的”和“比例原則”的把握。而美國則側(cè)重三方面風(fēng)險的分析：一是對偵查對象等主體的各項權(quán)利造成侵害的風(fēng)險；二是政府方可能承受的風(fēng)險；三是政府方實施非法行為的風(fēng)險。德法等國則是側(cè)重于“最后手段原則”的審查。

綜上，在啟動上，世界各國都權(quán)衡隱匿身份偵查所可能帶來的效益和造成的風(fēng)險，進行區(qū)分應(yīng)對。英美法系將隱匿身份偵查的啟動主要交于偵查機關(guān)根據(jù)個案衡量。而大陸法系國家則將法律明文規(guī)定的偵查人員實施的隱匿身份偵查的啟動交予檢察官或法官，而將其他隱匿身份偵查等秘密偵查交于偵查機關(guān)自決。在實效上，大陸法系國家相關(guān)隱匿身份偵查的法律規(guī)定，不僅沒能規(guī)范大量以預(yù)防犯罪或單純獲取信息面目出現(xiàn)的秘密偵查，反而成了法律界定下的隱匿身份偵查等秘密偵查合法性的“證明”。其結(jié)果仍然是，大量的隱匿身份偵查由偵查機關(guān)自由裁量。隱匿身份偵查的隱秘性，使得偵查機關(guān)在其啟動、實施和控制上的優(yōu)勢不可取代。試圖對所有的隱匿身份偵查的啟動施以同樣嚴(yán)格的控制，既無必要也不可能。法官或檢察官在信息不對稱的情況下，試圖對隱匿身份偵查的啟動進行監(jiān)督，顯然避免不了成為“橡皮圖章”的結(jié)局。

四、隱匿身份偵查啟動法治化的前提性問題

根據(jù)世界各國的立法與實踐，不可能對所有隱匿身份偵查施以同樣的規(guī)范或限制，這既不必要，也不可能。因此，必須對隱匿身份偵查進行合理的分類，并輔之以相適應(yīng)的規(guī)范。隱匿身份偵查（包括其他秘密偵查措施）的定位一直沒有得到較好的澄清。而定位不清，就可能導(dǎo)致隱匿身份偵查理論和實踐的混亂，包括理論上邏輯混亂、實踐上難以持續(xù)發(fā)展、不利于司法資源的調(diào)配、難以應(yīng)對外界的干擾和實務(wù)界的裹足不前或暗箱操作。隱匿身份偵查的定位指的是根據(jù)隱匿身份偵查在立法和實踐中所處的位置，針對偵查人員和人們對該措施某些特征或?qū)傩缘闹匾暢潭?，為其賦予合理的功能與價值，從而使該措施在立法和實踐中確定適當(dāng)?shù)奈恢?。隱匿身份偵查的定位使其與其他偵查措施區(qū)分開來，使相關(guān)主體明顯感覺和認(rèn)識到這種差別，從而指導(dǎo)進一步的理論研究、立法規(guī)范和實踐運用。

（一）我國隱匿身份偵查的訴訟功能

隱匿身份偵查的訴訟功能指的是隱匿身份偵查對刑事訴訟目標(biāo)的有用性?，F(xiàn)代司法都采行證據(jù)裁判主義，其基本內(nèi)涵是：對事實的認(rèn)定，必須依據(jù)有關(guān)證據(jù)作出。沒有證據(jù)而認(rèn)定事實，或者僅憑裁判官的內(nèi)心推測而認(rèn)定事實，均與證據(jù)裁判原則有違。而且，認(rèn)定事實根據(jù)的證據(jù)必須具有證據(jù)能力，且必須要經(jīng)過調(diào)查之后才能認(rèn)定構(gòu)成犯罪核心內(nèi)容的事實。因此，隱匿身份偵查訴訟功能實現(xiàn)的關(guān)鍵就在于證據(jù)。不僅要能高效地獲取證據(jù)，而且必須是合法地獲取證據(jù)。

1.高效獲取證據(jù)。隱匿身份偵查作為一種秘密偵查措施，隱藏真實身份和目的，接近復(fù)雜場所或犯罪嫌疑人及其關(guān)系人，能夠及時而全面地查清犯罪信息，并獲取證據(jù)材料。這已為世界各國學(xué)界與實務(wù)界所公認(rèn)，并成為其正當(dāng)性的最佳注腳。

2.合法獲取證據(jù)。隱匿身份偵查在實體正義上的高效，并不能彌補其程序正義的欠缺，更不能當(dāng)然證明其程序上的合法。對隱匿身份偵查程序控制上缺乏合理的關(guān)注，將可能導(dǎo)致隱匿身份偵查的偏差甚至變異，進而不當(dāng)侵犯人權(quán)甚至構(gòu)成犯罪。因此，隱匿身份偵查必須具有程序上的正當(dāng)性，即，能夠合法獲取證據(jù)，以消除人們對隱匿身份偵查的疑慮，更消除社會對“警察國家”的疑慮。這就需要隱匿身份偵查必須經(jīng)過合法的授權(quán)和監(jiān)督，其所獲取證據(jù)應(yīng)當(dāng)接受法庭調(diào)查和質(zhì)證。

（二）我國隱匿身份偵查的防衛(wèi)功能

隱匿身份偵查的防衛(wèi)功能指的是隱匿身份偵查對預(yù)防犯罪和維護社會秩序的有用性。具體包括：從社會法益而言，隱匿身份偵查可以防止社會危害后果的產(chǎn)生或擴大；從犯罪嫌疑人而言，隱匿身份偵查可以防止犯罪嫌疑人罪責(zé)的進一步擴大。

1.防止社會危害后果的產(chǎn)生或擴大。隱匿身份偵查是一種主動型偵查，區(qū)別于傳統(tǒng)偵查措施的回應(yīng)型。面對犯罪的復(fù)雜化、智能化和組織化，回應(yīng)型偵查很難予以應(yīng)對。因此，特定情況下，應(yīng)當(dāng)通過秘密偵查手段，及時發(fā)掘犯罪線索，消除犯罪隱患，阻止犯罪后果的產(chǎn)生，將犯罪制止于既遂之前。同時，許多輕微犯罪，雖然侵害法益較為輕微，但是，數(shù)量較多，極大影響社會秩序、群眾生活。此類犯罪，傳統(tǒng)偵查措施僅能治標(biāo)而不能治本。隱匿身份偵查措施的適用，一方面可以打擊現(xiàn)有犯罪，另一方面更可以形成一種“嚇阻”效應(yīng)。隱匿身份偵查也可以及時查清已發(fā)犯罪，消除犯罪嫌疑人進一步犯罪的可能性。

2.防止犯罪嫌疑人罪責(zé)的進一步擴大?，F(xiàn)代刑事司法的立足點都是改造犯罪嫌疑人。因此，隱匿身份偵查可以通過偵查，及時發(fā)現(xiàn)犯罪線索，將犯罪制止于預(yù)謀階段、實施階段或未遂階段，從而防止犯罪嫌疑人罪責(zé)的產(chǎn)生或擴大。以有利于犯罪嫌疑人日后的教育與改造，促使其早日回歸社會。

（三）訴訟功能與防衛(wèi)功能之間的關(guān)系

我國隱匿身份偵查的訴訟功能與防衛(wèi)功能之間的關(guān)系是對立統(tǒng)一的。二者的統(tǒng)一在于，都是服務(wù)于刑事訴訟法的終極目的。二者對立在于，訴訟功能強調(diào)證據(jù)的合法獲取，而防衛(wèi)功能強調(diào)犯罪的有效控制。一般而言，為了證據(jù)的合法性，就必須施以足夠的程序控制，而這種控制將可能影響隱匿身份偵查的有效開展。同時，面對紛繁復(fù)雜的犯罪或治安情勢，全面的程序控制一方面并不必要，另一方面也存在智力、人力、物力和技術(shù)的瓶頸。

隱匿身份偵查訴訟功能與防衛(wèi)功能的準(zhǔn)確定位，必須依循我國相關(guān)立法、法理與實踐。筆者認(rèn)為，隱匿身份偵查等秘密偵查措施在我國實踐當(dāng)中普遍存在，并獲得了相應(yīng)的實效。同時，這種普遍存在并沒有在實踐當(dāng)中激發(fā)相當(dāng)程度的反對或矛盾，從某種程度證明了偵查機關(guān)在偵查工作中，一直參照其他相關(guān)法律法規(guī)，合理運用隱匿身份偵查。因此，理論總結(jié)或法律規(guī)范，都不應(yīng)武斷地進行統(tǒng)一的功能定位（不同的功能定位，就代表著不同的法律和實踐應(yīng)對），而應(yīng)該區(qū)分隱匿身份偵查的具體情況，予以區(qū)別應(yīng)對。否則，法律強制性的規(guī)范將破壞隱匿身份偵查原有“生態(tài)”。當(dāng)社會各界對隱匿身份偵查的相關(guān)潛在信念和認(rèn)識被重新定義之后，新設(shè)的法律法規(guī)如果不能提供充分的合理規(guī)范，則隱匿身份偵查將陷入更大的混亂。

因此，筆者認(rèn)為，隱匿身份偵查在不同的情況下，功能定位也相應(yīng)改變。

1.對于以獲取線索為目的的隱匿身份偵查，其功能定位是防衛(wèi)功能為主、訴訟功能為輔，并且應(yīng)當(dāng)屬于“基本的偵查措施”。理由如下：

一是，以獲取線索為目的的隱匿身份偵查等秘密偵查措施往往存在于初查階段。二是，沒有具體的偵查對象，僅僅只是對某個場所或某個群體有初步的懷疑。三是，隱匿身份偵查人員往往只是偽裝成一般的社會群眾，在一般公共場合進行刺探；或者從群眾當(dāng)中聘任，讓其在日常生活或工作當(dāng)中附帶實施隱匿身份偵查。四是，此種隱匿身份偵查僅僅只是“旁聽”，不存在違法或犯罪行為。五是，所得信息僅作為情報分析依據(jù)。六是，此種隱匿身份偵查對人力、物力和財力的要求低。

2.對于以獲取證據(jù)為目的的隱匿身份偵查，其功能定位是訴訟功能為主、防衛(wèi)功能為輔，并且應(yīng)當(dāng)屬于“最后的偵查手段”。理由如下：一是，以獲取證據(jù)為目的的隱匿身份偵查存在于偵查階段。二是，有具體的偵查對象和合理的懷疑。三是，偽裝的身份往往具有與偵查對象產(chǎn)生某種特定關(guān)系的意圖。四是，偵查人員或聘任人員可能需要“實施”某些違法或犯罪行為。五是，所得犯罪信息或證據(jù)將成為定罪量刑的依據(jù)。六是，存在一定的危險性，對人力、物力和財力的要求較高。

對于以防衛(wèi)功能為主的隱匿身份偵查等秘密偵查措施，可以主要交由偵查機關(guān)自我授權(quán)自我管理。但是，對于訴訟功能為主的隱匿身份偵查，則應(yīng)該予以合理的程序控制。

五、隱匿身份偵查啟動限制的理性思考

在厘清隱匿身份偵查的功能定位后，理應(yīng)對訴訟功能為主的隱匿身份偵查進行合理的限制，即，法治化。其具體設(shè)想如下：

（一）我國隱匿身份偵查啟動的事實要件

我國立案的事實要件是：有證據(jù)證明有犯罪事實發(fā)生，需要追究刑事責(zé)任。在強制措施當(dāng)中，僅逮捕規(guī)定了事實要件“有證據(jù)證明有犯罪事實”。對于其他調(diào)查手段，則法律一般為“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人”，而沒有設(shè)置事實要件。法治社會不允許“以不擇手段、不問是非及不計代價的方法來發(fā)現(xiàn)真實”。為了避免選擇性執(zhí)法、道德測試等濫權(quán)行為，應(yīng)該為隱匿身份偵查的啟動設(shè)置一定的事實要件。

英美法系的事實要件一般為“合理的理由”，大陸法系的事實要件一般為“簡單的初期懷疑”或“有事實證明”。我國雖然沒有關(guān)于隱匿身份偵查啟動的事實要件的法律規(guī)范。但是，在我國的偵查實踐當(dāng)中，是存在一些實質(zhì)上的事實要件的。例如，根據(jù)群眾舉報或檢舉；根據(jù)初步的調(diào)查所掌握的材料；立案后通過訊問或詢問為獲得進一步的證據(jù)而采取；案件為大案要案；有隱匿身份偵查的其他必要和可能的。實質(zhì)上的事實要件，其實就是某種程度上的“有證據(jù)證明有犯罪事實發(fā)生”。因此，筆者認(rèn)為，我國隱匿身份偵查啟動的事實要件應(yīng)該為“有證據(jù)證明有犯罪事實發(fā)生”。與立案和逮捕的事實要件等同，以彰顯對隱匿身份偵查的嚴(yán)格法律控制。

（二）我國隱匿身份偵查啟動的審批主體

從工作任務(wù)及職業(yè)傾向而言，偵查機關(guān)主要的任務(wù)在于偵查犯罪，在破案壓力的影響下，其必然傾向于啟動強制性的偵查措施獲取線索。因此，應(yīng)該對其有所限制。不過，對于隱匿身份偵查相關(guān)的“非法行為”（如，非法侵入住宅、侵犯隱私權(quán)、傷害等）的授權(quán)，則應(yīng)該區(qū)分情況，賦予不同的審批主體。但是，這種非法行為的授權(quán)不能簡單地授予法院或檢察機關(guān)。理由如下：

首先，設(shè)計秘密偵查這樣一個操作性極強的具體制度不應(yīng)脫離我國現(xiàn)行的法律規(guī)定、司法體制。我國學(xué)者普遍認(rèn)同司法的令狀審查。但是，在隱匿身份偵查的現(xiàn)有法治化實踐當(dāng)中，法官的審查并不廣泛，更不是主流。而且，也與我國憲法規(guī)定相抵觸。我國《憲法》第129條明確規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)?！痹僬?，我國法院也暫時不具備進行普遍的令狀審查的人力、物力和財力等條件，更不具有此種司法慣例。

其次，檢察官制度的產(chǎn)生之初目的之一就是“作為法律的守護人，使客觀的法意旨貫通整個刑事訴訟程序，而所謂的客觀法意旨，除了追訴犯罪之外，更重要的是保障民權(quán)?！蔽覈鴻z察機關(guān)也一直行使著法律監(jiān)督的職權(quán)。并且具有相對獨立的地位：我國《憲法》第131條規(guī)定“人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?！备鼮橹匾氖?，我國檢察機關(guān)具有相當(dāng)?shù)男姓?，即積極、主動。這種行政權(quán)所具有的能動性使得檢察機關(guān)能夠更好地與偵查機關(guān)良性互動，避免過度減損偵查措施所應(yīng)具有的迅速、及時和有效的本質(zhì)。但是，檢察機關(guān)也同樣不存在進行全面審查的司法資源，隱匿身份偵查的特殊性也不允許此種全面的司法審查。

綜上，我國的秘密偵查一直由偵查機關(guān)自我授權(quán)與管理。但是，基于隱匿身份偵查法治化的需要，以及某些“非法行為”確實可能導(dǎo)致法益的重大損失或顯著的社會危險，加之法院和檢察院職責(zé)所在，因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將隱匿身份偵查的授權(quán)和實施非法行為的授權(quán)區(qū)分開來?；陔[匿身份偵查的性質(zhì)與特征，其啟動應(yīng)當(dāng)由公安機關(guān)負(fù)責(zé)人進行授權(quán)。但是，對于隱匿身份偵查的行為限度（即可以實施哪些“非法行為”），則應(yīng)該區(qū)分情況，分類審批。其中，可以由公安機關(guān)、檢察院和法院共同組成的“秘密偵查委員會”主要負(fù)責(zé)對特定的行為限度進行審批。而且，筆者認(rèn)為，公安機關(guān)只有在如下情況下，可以建議或批準(zhǔn)隱匿身份偵查人員參與非法行為：一是，不參與非法行為，將難以獲得必需的犯罪信息與證據(jù)；二是，防止人員傷亡。同時，隱匿身份偵查人員實施如下非法行為時，需要秘密偵查委員會共同授權(quán)：一是，實施構(gòu)成重罪的犯罪行為或程度相當(dāng)嚴(yán)重的犯罪行為；二是，實施可能引發(fā)暴力或身體傷害風(fēng)險的非法行為。當(dāng)然，在來不及提請秘密偵查委員會批準(zhǔn)的緊急情況下，可以由偵查機關(guān)自行決定。而且，在隱匿身份偵查人員認(rèn)為對生命或財產(chǎn)安全存在重大且緊迫的威脅時，如果無法取得及時授權(quán)，隱匿身份偵查人員可以直接參與非法行為。但是，必須避免主動實施非法行為，且應(yīng)當(dāng)盡力阻止暴力行為的實施，避免危害后果的發(fā)生。并且在緊急情況解除后，及時呈送公安機關(guān)或秘密偵查委員會補充審查批準(zhǔn)。對其期限，則可以參照審查逮捕的相關(guān)規(guī)定：必須在緊急情況解除后，3天之內(nèi)申請批準(zhǔn)。

（三）我國隱匿身份偵查啟動的審查內(nèi)容

隱匿身份偵查啟動的審查不僅需要對事實要件進行審查，還需要把握啟動的必要性與合理性。西方國家主要通過對隱匿身份偵查的目的、必要性、風(fēng)險的審查以確保其符合比例性原則。警察比例性原則指的是：警察功能僅止于維持公共秩序必要的最低限度。其條件與狀態(tài)，與秩序違反行為產(chǎn)生的障礙應(yīng)成比例。

筆者認(rèn)為，偵查機關(guān)在隱匿身份偵查申請書上應(yīng)列明以下內(nèi)容，以供審查。第一，隱匿身份偵查符合啟動的事實要件的說明；第二，已采取的其他偵查措施的說明；第三，隱匿身份偵查預(yù)期獲取的信息或證據(jù)材料的說明；第四，隱匿身份偵查可能侵犯的權(quán)利和應(yīng)對方案；第五，隱匿身份偵查的簡要偵查計劃；第六，隱匿身份偵查所需的資源和時間；第七，緊急情況的說明。審批機關(guān)或人員根據(jù)申請書及附帶的相關(guān)材料審查該案，以確定隱匿身份偵查的運用是否“過度”。在隱匿身份偵查的時間限制上，仍以刑事訴訟法規(guī)范為限。當(dāng)然，對于不需要繼續(xù)采取隱匿身份偵查或業(yè)已實現(xiàn)偵查預(yù)定目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)及時解除；對于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取隱匿身份偵查的，經(jīng)過批準(zhǔn)，有效期可以延長。

六、余論

我國隱匿身份偵查等秘密偵查的社會容許性高、偵查效益突出，但是，實踐運作較具任意性。其現(xiàn)實困境主要表現(xiàn)在：相關(guān)法律規(guī)范權(quán)威較弱，規(guī)范手段單一，法律法規(guī)之間存在沖突。本文從隱匿身份偵查的啟動及其限制人手，對事實要件、審批主體和審查內(nèi)容進行現(xiàn)狀解析、域外考察和限制設(shè)想，期冀能助益我國隱匿身份偵查的法治化。不過，隱匿身份偵查的制度完善，一是需要遵循相對合理的法治化路徑；二是構(gòu)想理性的法治化內(nèi)涵。具體包括：限定偵查主體；限縮偵查對象；確定啟動的事實要件、審批主體和審查內(nèi)容；設(shè)立專職內(nèi)部監(jiān)督人員和委員會、明晰外部監(jiān)督主體與程序；確定可行的責(zé)任體系；分類確定行為限度的授權(quán)與監(jiān)督機關(guān)；厘清證據(jù)能力與證據(jù)運用方式。