意思自治在民法中的本意探明

杜業(yè)蓬

摘要：意思自治以其充分尊重當事人雙方意愿的特性而在民法中得以廣泛運用，在物法、債法、婚姻繼承法中均有體現(xiàn)。然而，隨著實質(zhì)重于形式觀念的普及，國家對原本屬于意思自治領(lǐng)域的部分予以介入，剖析意思自治原理，以明晰意思自治真實的內(nèi)涵與外延。

關(guān)鍵詞：意思自治；干預；自由

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0186-02

一、意思自治的內(nèi)涵界定

意思自治在學術(shù)著作中常與私人自治、私法自治等詞協(xié)同使用，稱謂雖然有所區(qū)分，但在法學分析領(lǐng)域其表達意義相差無幾，本文中筆者便遵循大陸學者通俗用法“意思自治”對相關(guān)問題展開剖析。

史尚寬先生在其著述中提出“法律行為為由法律所與人人自由創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系之手段，人人得以其所欲自由創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，謂之私法自治，我國民法容許個人之私法自治，原則上各得自由取得其所欲權(quán)利義務，也稱個人意思自治之原則”。[1]關(guān)于意思自治的理論研究中處處洋溢著自由的光輝。然而，意思自治僅僅作為民事法律的原則性規(guī)定，并非一成不變的概念，而是順應著社會的發(fā)展有待進一步發(fā)展完善。

意思自治滲透在民事立法的諸多規(guī)范中，并指導著民事立法、行為和裁判。鄭玉波先生在其著述中提及：近代市民社會系以平等的契約關(guān)系為基礎(chǔ)，而與封建社會以階級為基礎(chǔ)大不相同，因此在私法上乃以自由平等為理念，基礎(chǔ)此演化出私法三大原則即所有權(quán)絕對原則，契約自由原則和過失責任原則。[2]筆者認為，意思自治作為對契約自由這一具體原則的抽象，因此應凌駕于契約自由之上，處于更高的價值位階。但意思自治不單單在契約自由中有所彰顯，所有權(quán)絕對原則和過失責任原則同樣承載著意思自治的精神。

契約自由原則是意思自治在債法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，自德國民法典創(chuàng)設(shè)“法律行為”這一概念以來，契約便居于其下。因為在民法的理論體系中，當事人雙方不僅可以在債法領(lǐng)域通過自由締結(jié)契約的方式，創(chuàng)設(shè)和變動法律關(guān)系，在婚姻領(lǐng)域，同樣可以憑借契約的方式變動法律關(guān)系，而在遺囑繼承方面，當事人可以基于其自身的意志作出死后遺產(chǎn)分配的方式方法決策。因此，意思自治應該被視為契約自由、婚姻自由和遺囑自由的上位原則。[3]

而所有權(quán)絕對原則與意思自治原則并非同一位階的法律原則概念，只有在意思自治的前提下，民事主體才可以對其所有權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)基于其自身意志自由使用、收益和處分，從而最終達到權(quán)利變動的目標。梁慧星先生在論及民法的基本原理時說道：基于民法的本質(zhì)特征，民法最基本的原理為私法自治原則。[4]筆者對此種觀點深表認同，意思自治原則是傳統(tǒng)民法三原則的基礎(chǔ)，將意思自治原則奉為民法唯一基本原則也并不為過。二、意思自治原則由形式自由走向?qū)嵸|(zhì)自由

近代民法受個人自由主義思潮的影響，著眼于維護個人自由和尊嚴，追求形式上的意思自治和自由，對社會經(jīng)濟發(fā)展與文化繁榮貢獻極大。但近代民法在立法中過分強調(diào)個人和權(quán)利而忽視社會利益，因此雖然表象在支持個人意思自治，實質(zhì)上對個人意思自治構(gòu)成極大的威脅。而現(xiàn)代民法對意思自治的保護理念發(fā)生微妙的變化，對契約自由的觀念修正，所有權(quán)絕對原則的限制，無過錯責任原則的采納和社會公益權(quán)利的保護，無一不是著眼于多數(shù)人或者集體的意思自治或是向?qū)θ跽咭馑甲灾蔚木S護傾斜?，F(xiàn)代民法將法律調(diào)整的視角由過分重視個人意思自治轉(zhuǎn)向主體間關(guān)系，追求實質(zhì)上的意思自治和自由。

雖然個人意思自治的表達被民法所尊重，但法律力求尋求平衡的立法宗旨，使意思自治受到諸多限制。主要在以下兩個方面有所體現(xiàn)：

其一、隨著社會的發(fā)展，個人社會化趨勢愈加顯著，公共利益的保護日漸重要，不僅在公法中有所體現(xiàn)，在私法領(lǐng)域也愈加彰顯。意思自治下契約訂立自由是人格自由發(fā)展的表現(xiàn)，應當受到現(xiàn)代民法的保護。但現(xiàn)代社會中雙方當事人力量不均衡的情況時有發(fā)生，若繼續(xù)遵循個人意思自治的形式維護則勢必造成意思自治自由的濫用，有害個人尊嚴的圓滿實現(xiàn)，因此公權(quán)力便應適時介入。反壟斷法、反不正當競爭法、公平交易法等維護公共利益的諸多統(tǒng)治性法規(guī)陸續(xù)被各個國家所引入，對合同行為進行廣泛的監(jiān)督、管理和控制。國家實質(zhì)上是承擔著公共權(quán)利的代理人的責任，行使著公共權(quán)利而非公共權(quán)力，仍然帶有濃郁的私法氣息。

其二、民法中一些基本原則得以修正，為限制意思自治的絕對性專門進行一系列的立法活動。前者如格式合同及格式條款的限制和解釋問題，對于強勢一方強行設(shè)立的明顯加重對方責任，減輕自身義務的權(quán)利義務不對等的協(xié)議可以通過起訴的方式由法院宣布其無效。私權(quán)之如所有權(quán)行使也受到限制，無過錯責任適用范圍也被放大，適用在雇傭，包工等合同中。[5]三、意思自治散發(fā)出的制度魅力（一）財產(chǎn)法中體現(xiàn)—契約自由

德國民法典是大陸法系民事成文立法的集大成者，在1896年頒布之后，意思自治和契約自由在抽象契約理論中