試探刑事被害人過錯與法律化

胡彥 昌梁國武 武國平

摘要：被害人過錯是指被害人基于主觀上的過錯而實施的直接誘發(fā)或者激化他人犯罪的不當行為，在這種被害人本身存在過錯，甚至過錯遠超過犯罪行為而導致犯罪發(fā)生時，行為犯罪性應當相應的降低或者排除。現(xiàn)行法律關于被害人過錯的規(guī)定處于總則中無明確指導原則、分則中無詳細情形規(guī)定的狀態(tài)。在司法實踐中，進一步規(guī)范對被害人過錯的認定具有重要意義，而將被害人過錯情節(jié)的法定化則有利于保護被告人的合法權益，實現(xiàn)寬嚴相濟，有效預防犯罪。被害人過錯法律化首先應在總則中設立原則性條款，同時應在刑法分則部分犯罪中細化被害人過錯情節(jié)。

關鍵詞：被害人過錯；寬嚴相濟；法律化

中圖分類號：D924文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0118-02

當今人權保障意識的興盛使得寬恕的理性在刑法理論體系中得到不斷的發(fā)展，如何對待犯罪行為人成為了衡量一個社會文明程度的重要標尺。犯罪動機、手段、方式等成為影響刑事犯罪定罪量刑的法定條件，然而對于在犯罪行為中遭受侵害的被害人一方卻鮮有涉及，被害人是法益的擁有者，因此被害人是否擁有以及如何處置該法益對犯罪行為的定性有著重要的影響。筆者擬結合基層檢察工作實踐，對刑事被害人過錯問題進行研究和分析，探索被害人過錯法定化的實現(xiàn)途徑，使刑法能夠更好的發(fā)揮其維護社會公平正義的作用。

被害人過錯問題目前已經(jīng)成為我國司法實踐當中一個比較熱點的問題。在相當一部分的刑事案件中，犯罪行為的發(fā)生與發(fā)展過程中都存在加害人與被害人兩方互動的情形，并非全部都是加害人一人獨立作用的結果。在大多的司法實踐中，被害人往往并不僅僅是受害者，他們的行為或間接激化了犯罪行為的惡化或直接誘使犯罪行為的產生，在這種被害人本身存在過錯，甚至過錯遠超過犯罪行為而導致犯罪發(fā)生時，行為人的行為犯罪性也應當相應的降低或者排除。一、被害人過錯問題的概念界定

被害人過錯的概念在刑法理論學界當中尚無統(tǒng)一的定論，不同的理論學者由于研究的出發(fā)點不同，關注的角度和層面不同而無法得到統(tǒng)一的結論，但是盡管學者們的意見有些許的出入，歸納起來有以下幾個共同點：1、從主觀方面來講，被害人存在故意或者過失的心理狀態(tài)；2、客觀上被害人實施了違反法律法規(guī)、道德規(guī)范的錯誤行為或者不適當?shù)男袨椋?、被害人的錯誤行為、不適當行為對誘發(fā)他人的犯罪意識、促使犯罪行為發(fā)生或者推動危害結果發(fā)生、激化犯罪程度起到重要的作用。比如故意傷害案件中的被害人的侮辱、挑釁行為，交通肇事案件中被害人嚴重違反交通法規(guī)的過錯行為等。這里的被害人過錯不僅從規(guī)范意義上理解，還包括實施觀念上的界定，即正當防衛(wèi)與無限防衛(wèi)中的不法侵害人實質上也是有過錯行為在先的被害人，故對其進行的正當防衛(wèi)與無限防衛(wèi)不承擔刑事責任，體現(xiàn)出被害人行為對定罪的影響及被害人本身行為的法律評價問題。因此，所謂被害人過錯應當是指被害人基于主觀上的過錯而實施的直接誘發(fā)或者激化他人犯罪的不當行為。二、我國目前相關立法現(xiàn)狀

我國《刑法》總則中涉及到被害人過錯的條文主要包括：第5條的相關規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”，這是刑法總則關于刑責刑相適應原則的規(guī)定。另外第61條相關規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處”，盡管該條文中沒有對被害人過錯明確提及，但是我們應當認為“犯罪事實”、“性質”、“情節(jié)”當中包括了被害人過錯在內的情形，對于解決相關案件具有一定的指導意義。此外在總則當中最為典型被害人過錯條文是第20條有關正當防衛(wèi)的制度規(guī)定，即在一般防衛(wèi)中，最終的被害人也就是最初的加害人因實施了應受法律評價的不當行為而導致遭受損害的，比如故意毆打他人而導致他人反擊，因為自身過錯在先而使得防衛(wèi)人的刑事責任免除，只能自己承擔遭受的損害，這是所有刑法條文中有關被害人過錯的最為直接的規(guī)定。

在我國的司法解釋和其他規(guī)定當中對于被害人過錯也有些許提及，像最高院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，該條文對于交通肇事罪中加害人的刑事責任做出了詳細的限制，也是首次在具體罪名當中對被害人過錯的規(guī)定。在2010年，最高院先后發(fā)布了《關于貫徹寬嚴相濟形勢政策的若干意見》、《人民法院量刑指導意見（試行）》，規(guī)定：“因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應酌情從寬處罰”，“有下列情形之一的，可以減少基準刑的20%以下：因被害人的過錯引發(fā)犯罪或對矛盾激化引發(fā)犯罪負有責任的”。雖然我國刑事相關立法中對于被害人過錯的規(guī)定在近些年有長足的發(fā)展，但是仍處于總則中無明確指導原則、分則中無詳細情形規(guī)定的狀態(tài)，這對于在司法實踐中處理紛繁復雜的刑事案件顯得力不從心，有待加強。三、規(guī)范被害人過錯認定在司法實踐中的意義

在司法實踐中檢察院和法院在處理具體案件時，僅僅依靠“基于義憤引發(fā)的”、“具有防衛(wèi)因素的”和“引發(fā)犯罪或對矛盾激化引發(fā)犯罪負有責任的”等規(guī)定無法應對實踐中紛繁復雜的各類情況，因此，對被害人過錯的各種構成條件、范圍等進行細化規(guī)定是不可避免的。

對被害人過錯行為做出正確的認定基于構成要件和行為范圍兩個條件，這兩點必須同時具備缺一不可否則必然會導致偏差，擴大認定的范圍。在行為范圍條件上，要嚴格規(guī)范界限防止將范圍擴大至普遍由道德約束的領域，犯罪行為、違法行為和詐騙罪中的被害人過錯行為，超出此領域的一律不能認定為刑法意義上的被害人過錯。在滿足范圍條件之后要分析其在主體、時間、行為及影響力方面是否符合構成要件中的規(guī)范要求。比如在遭受毆打而反擊造成的故意傷害罪當中，被害人主體上要能夠認識到自己的行為的違法性，對于無知的兒童和精神病患者不能適用被害人過錯；在時間上要有關聯(lián)性，不能在遭受毆打后因心存憤懣而伺機報復；在行為上應當表現(xiàn)為可被加害人客觀感受到的外在形式（毆打）；最后，在影響力條件上，被害人的過錯應當對加害人的心理刺激達到可為公眾所普遍理解的程度，如果在辦案中將被害人輕微的戲謔、言語挑釁或肢體接觸等也歸為過錯行為的范圍，那么顯然是有失偏頗的。對于被害人過錯的認定一定要嚴格把握、嚴格適用。此制度的設立是為了減輕犯罪人的罪責，使其受到公正的審判，但是如果犯罪人因此而逃避了應受的刑法制裁，那么對于整個司法公正和社會穩(wěn)定來講是得不償失的。四、被害人過錯法律化的必要性

被害人過錯對被告人的定罪量刑至關重要，關系到被告人的切身利益，然而被害人過錯作為量刑情節(jié)未在現(xiàn)行刑法中加以法定化，制度化，導致刑事案件實踐中適用上的局限性和隨意性，于犯罪人而言對其打擊和懲罰的程度可能“失之毫厘，差之千里”。而將被害人過錯情節(jié)的法定化則有利于保護被告人的合法權益，實現(xiàn)寬嚴相濟，有效預防犯罪，實現(xiàn)刑罰目的。因此，筆者認為，我國應盡早將被害人過錯這一情節(jié)予以立法，其必要性在于：（一）保護被告人合法權益的需要

在司法實踐當中，我國檢察院、法院往往受到傳統(tǒng)司法觀念的影響而注重對犯罪分子的制裁，甚至出現(xiàn)側重于懲罰犯罪的偏差，而忽略了被害人在刑事法律關系中的主體地位，忽視了對被告人合法權益的維護。在被害人有過錯的案件中，被害人過錯是犯罪分子犯罪的原因之一，是案件不可忽視的重要情節(jié)，而被害人過錯情節(jié)的酌定化，使得在司法實踐中，對這一影響行為的社會危害性和行為人的主觀惡性的情節(jié)在量刑時的具體處理方法及結果都有很大的差別，在量刑上造成較大的出入，這顯然不利于被告人合法權益的保護，再者，被害人過錯情節(jié)作為酌定情節(jié)，導致偵查機關忽視被害人過錯問題，在偵查工作中只注重收集有罪證據(jù)，而對無罪證據(jù)置若罔聞，同時被害人過錯在法律上未明文規(guī)定，意味著不從輕亦不違法，這在一定程度上影響了審判人員對這一情節(jié)的重視，從而不利用被告人合法權益的保護。因此，出于保護被告人合法權益的需要，應將被害人過錯這一酌定情節(jié)法定化。（二）貫徹寬嚴相濟刑事政策的需要

要在司法實踐中嚴格貫徹寬嚴相濟刑事政策，一方面要求辦理刑事案件必須嚴格依法進行，維護法律的統(tǒng)一和權威，確保良好的法律效果，同時，必須充分考慮案件的處理是否有利于社會穩(wěn)定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回歸社會，爭取更好的社會效果；另一方面，要根據(jù)犯罪情況的變化，在法律允許的范圍內，適時調整從寬和從嚴的對象、范圍和力度，全面、客觀把握不同時期不同地區(qū)的經(jīng)濟社會狀況和社會治安形勢，對于犯罪性質尚不嚴重，情節(jié)較輕和社會危害性較小的犯罪，依法從寬處理。但是在目前，我國刑法及解釋未對被害人過錯情節(jié)作出明確的規(guī)定，另外辦案人員素質和各地情況等條件都不盡相同，因此在把握量刑幅度上經(jīng)常會處于無法可依的境地，導致個案的處理出入很大，寬嚴不一。將被害人過錯情節(jié)法定化，以寬嚴相濟為思路，對被害人過錯認定標準和從輕處罰的量化標準進行明確統(tǒng)一，在對被告人量刑中全面考慮加害人的刑事責任的兼顧，有助于規(guī)范被害人過錯從寬處罰情節(jié)，統(tǒng)一裁判尺度，規(guī)范刑事裁量權，確保寬嚴相濟刑事政策的正確適用和裁量權的正確行使。五、被害人過錯法律化的實現(xiàn)途徑

首先在總則當中要設立原則性條款，總則中的條文在刑法典中起到統(tǒng)籌全局的作用，對于分則的適用具有指導性的意義，包括對被害人的刑法概念的界定，對被害人過錯在定罪量刑機制中影響犯罪人刑事責任的構成要件規(guī)范，被害人過錯的類型化等，使在辦理刑事案件的實踐中，對于案件當中被害人的過錯是否能夠構成刑法意義上的過錯，是否應當對犯罪人的刑事責任產生調整起到指導作用，能夠做到有法可依，對認定被害人過錯成立與否奠定基礎。然而在總則中條款應當具有原則指導性而非一般指導性，如果讓辦案人員在每一次的辦理刑事案件時都將被害人過錯作為從輕或減輕犯罪人刑事責任的理由，那么最終會導致司法實踐運行成本增加甚至與立法精神背道而馳。

其次，總則中的規(guī)定能夠指導檢察官和法官對于被害人過錯是否成立作出判斷，然而分則的缺失會給他們在量刑幅度上造成過于寬泛的自由裁量權，使該認定不具備可操作性，因此可以借鑒國外的經(jīng)驗對刑法分則中的部分犯罪進行被害人過錯情節(jié)的細化規(guī)定，使辦案人員在實踐中處理相似案件考量犯罪人刑罰時有合法的依據(jù)。