淺析表見代理與善意第三人合法權(quán)益保護

彭書榕

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9082（2016）06-0370-03

表見代理作為民商法中一項重要的法律制度，其設(shè)計的根本目的就是保護善意第三人的合法權(quán)利、維護交易安全?！氨硪姟币辉~并非立法用語，只是學理界的理論描述。表見的意思應(yīng)當是表面顯現(xiàn)，意指實際不具有而表面上具有。表見代理實質(zhì)上無權(quán)代理，是廣義無權(quán)代理的一種。表見代理制度是基于本人的過失或本人與無權(quán)代理人之間存在特殊關(guān)系，使相對人有理由相信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之為民事法律行為，代理行為的后果由本人承受的一種特殊的無權(quán)代理。我國表見代理制度建立時間不長，還有不完善之處，有些問題還需要進一步的研究和探討。本文就有關(guān)表見代理及善意第三人合法權(quán)益保護作淺析，以利于在司法實踐中客觀把握這一法律制度的立法價值取向及其功能。

一、表見代理的法律淵源

歷史上，表見代理制度肇始于1900年《德國民法典》?！兜聡穹ǖ洹返?70-172規(guī)定了的被德國民法學者認為是表見代理的三種情況：代理權(quán)消滅之后的表見代理；被代理人以明示的方法通知第三人，代理人享有代理權(quán)的的表見代理；被代理人將授權(quán)委托書交給代理人，代理人又向第三人出示委托書的表見代理。《日本民法典》第109條、第110條和第112條及我國臺灣地區(qū)“民法”第169條和107條也規(guī)定了表見代理的三種情況，其內(nèi)容與《德國民法典》大致相同。與大陸法相對應(yīng)，英美法將表見代理稱為不容否認的代理。英美法認為，不容否認的代理是不容否認理論在代理法領(lǐng)域的延伸。因此，不容否認理論基礎(chǔ)在于不容否認法理。所謂不容否認法理，是指如果一方當事人允許另一方當事人相信特定法律事實存在，并且后者也信賴這一法律事實的存在，那么前者就不能在事后否認這一事實的存在，從而損害后者的利益。因此，英美代理法中，不容否認的代理（agency by estoppel），亦稱禁止反言的代理，是指這樣一種代理關(guān)系：如果一方當事人的言論或行為表明，或者使第三人理解為，與第三人締結(jié)的法律關(guān)系的另一方當事人是自己的代理人，那么對于信賴這一代理關(guān)系的第三人來說，假定的被代理人不得否認其與假定的代理人之間的代理關(guān)系，即使客觀上不存在代理權(quán)授予的事實，也是如此?！睹绹矸ㄖ厥觥穼Σ蝗莘裾J的代理有較為詳盡的規(guī)定。

對于我國是否引進國外關(guān)于表見代理的先進的理論和經(jīng)驗，在立法上確立表見代理制度的問題，上個世紀八十年代末九十年代初曾有過較為激烈的爭論。很多學者認為，我國《民法通則》第六十六條中“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”的規(guī)定，是表見代理制度的“原則性規(guī)定”或“初步規(guī)定”；也有學者認為，這條規(guī)定不符合表見代理的要求，不是表見代理。在英美法的判例中，緘默構(gòu)成追認還是誤認并沒有統(tǒng)一的認識， 但無論追認還是誤認，最終要求被代理人承擔責任是英美法不變的原則。而大陸法則傾向于緘默構(gòu)成表見代理，如德國的容忍委托代理權(quán)限理論與表象委托代理權(quán)限理論。根據(jù)這兩個理論，被代理人知道代理人以其名義進行活動，而容忍了該行為；或者被代理人盡管不知道代理人有此活動，但如果被代理人盡到相當注意，就可以知道，這時的被代理人要承擔表見代理的責任。筆者傾向于這一理論，我國《民法通則》第六十六條中的規(guī)定應(yīng)當是表見代理制度的初步規(guī)定。

隨著我國市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，市場主體的多元化和市場中代理行為的多樣化和復雜化的情況越發(fā)明顯。雖然大陸法系民法強調(diào)，代理制度作為私法自治之擴張和補充，應(yīng)尊重被代理人的意思，考慮被代理人的利益。但為了維護交易安全，大陸法于上個世紀初便承認了表見代理。交易安全是交易環(huán)境應(yīng)當有的一種狀態(tài)，亦即交易者基于對交易行為合法性的信賴及對交易行為效果確定性的正當期待而進行的交易，應(yīng)當獲得法律的肯定性評價，否則，交易活動就會因其過分的危險和不確定性而迫使交易者過分的謹慎，從而抑制從事交易活動的積極性?；诖耍覈隆逗贤ā返?9條對表見代理作了規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

除了以上《民法通則》和《合同法》的規(guī)定外，筆者認為還有一些有關(guān)表見代理的規(guī)定散見于我國立法機關(guān)頒布實施的單行法律和最高人民法院的司法解釋中。如我國《合伙企業(yè)法》第三十八條規(guī)定：“合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗不知情的善意第三人?！痹偃缱罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《婚姻法》若干問題的解釋第十七條第（二）項規(guī)定：“夫或妻非因日常生活需要而對夫妻共同財產(chǎn)作出重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”以上兩種情況均因當事人之間的特定關(guān)系（或合伙或婚姻），使第三人相信當事人的代理權(quán)，致其它當事人承擔被代理人的責任。

二、表見代理的幾種類型及表現(xiàn)形態(tài)

根據(jù)《合同法》第四十九條的相關(guān)規(guī)定，在我國現(xiàn)行的民事立法中，表見代理類型有三種。即授權(quán)表示的表見代理，權(quán)限逾越的表見代理和代理權(quán)撤回或消滅的表見代理。

1.因授權(quán)表示產(chǎn)生的表見代理

授權(quán)表示型的表見代理，即本人以自己的行為表示授予他人代理權(quán)而實際上并未授權(quán)，或者明知他人以自己的名義從事民事行為而不作否認表示，造成第三人誤以為行為人有代理權(quán)時，本人要對相對人承擔實際授權(quán)人的責任。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，結(jié)合我國的司法實踐。我國民法上授權(quán)表示型的表見代理有如下幾種表現(xiàn)形態(tài)：

1.1本人以書面，口頭或者其他形式直接或間接向相對人表示已經(jīng)授權(quán)而實際上未授權(quán)，相對人依賴本人的表示而與行為人進行的交易行為。這種情況中，本人的意思表示，可以是直接的，也可以是間接的?？梢允强陬^的，也可以是書面的。相對人可以是特定的，也可以是不特定的（如廣告授權(quán)方式的相對人為公眾），本人對于自己的授權(quán)聲明，可以撤回，但是應(yīng)在相對人與行為人的民事活動成立之前撤回。撤回的通知應(yīng)有效地到達相對人，一般應(yīng)以授權(quán)聲明同樣的方式做出。

1.2本人將其具有代理權(quán)證明意義的文書印鑒交與他人，他人憑此以本人的名義從事民事活動，相對人對此信賴而進行的交易。這些文書印鑒包括被代理人的印章，合同章，蓋章的空白證明信，空白委托書，空白合同文書等。這些文書印鑒本身雖然不是授權(quán)委托書，但其與本人有密切聯(lián)系，具有專用性，起著證明代理權(quán)的作用，善意相對人因此相信行為人有代理權(quán)而與之訂立合同，應(yīng)構(gòu)成表見代理。

1.3本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認表示的。本人知道他人沒有代理權(quán)而以自己的名義實施民事行為時，應(yīng)對他人的無權(quán)代理行為明確表態(tài)。本人所表示的不同態(tài)度，可以產(chǎn)生不同的法律后果。如果本人表示承認，則等于授予行為人代理權(quán)或者是事后追認，這種事后授權(quán)行為追認行為具有追溯效力，致使行為人的無權(quán)代理轉(zhuǎn)為有權(quán)代理，本人應(yīng)承但代理行為所產(chǎn)生的法律效果（特別說明，此種追認行為應(yīng)在相對人行使撤銷權(quán)之前進行）。如果本人表示否認，則行為人的無權(quán)代理成為狹義的無權(quán)代理，由行為人自己負責，本人對此不承擔任何責任。如果本人明知他人以自己的名義進行無權(quán)代理，既不承認，又不作明確的否認，為保護善意無過失的第三人，應(yīng)認為成立表見代理。

1.4允許他人作為自己的分支機構(gòu)進行活動。聯(lián)營活動中，一些牽頭單位允許其他單位或個人以自己“分公司”，“分廠”的名義進行活動。企業(yè)集團改制的過程中，一些核心企業(yè)為擴大規(guī)模，允許其他企業(yè)使用自己的集體商標，以集團分支機構(gòu)的名義行事，實際上這些單位或個人經(jīng)營上各自獨立，并沒有劃入該法人的范圍。然而，善意相對人并不知情，一旦這些“分支機構(gòu)”與相對人發(fā)生糾紛，牽頭單位則以自己不是合同當事人為由拒絕承擔責任。因為根據(jù)民法基本理論，不具備法人資格的分支機構(gòu)為法人的組成部分，法人要對其民事活動承擔責任。因此，這些本來并非法人分支機構(gòu)的單位，以法人支機構(gòu)的名義從事活動，使善意的交易相對人認為其為該法人的行為時，應(yīng)成立表見代理。

2.因逾越權(quán)限所產(chǎn)生的表見代理

權(quán)限逾越型表見代理，代理人的代理權(quán)，通常都有一定的限制，但這一限制不一定為相對人所知，如果表現(xiàn)在外的客觀情況，能使善意相對人誤以為行為人有代理權(quán)，與其為民事行為，就構(gòu)成表見代理，由本人承擔其后果。這就是現(xiàn)代代理制度中“代理權(quán)的限制不得對抗善意相對人”的原則。

權(quán)限逾越型表見代理主要有以下兩種表現(xiàn)形態(tài)：

2.1本人雖對行為人的代理權(quán)作了某些限制，但未在委托授權(quán)書中說明，或者本人授予代理人一定的代理權(quán)，但事后又加以限制，代理人不顧其限制而按原來的代理權(quán)進行代理活動，但相對人并不知情，這時，應(yīng)構(gòu)成表見代理，由本人承擔其后果。

2.2本人委托授權(quán)不明，而客觀情況又能使善意相對人誤信行為人有代理權(quán)，即使行為人的行為超越了本人意定的授權(quán)范圍，也成立表見代理。

3.因代理權(quán)撤回或消滅產(chǎn)生的表見代理

代理權(quán)撤回或消滅的表見代理指本人與行為人曾有代理關(guān)系，但代理權(quán)已經(jīng)終止或撤回后，本人未及時向外部公示，相對人并不知情。因此，為保護善意相對人的利益和維護交易安全，其代理權(quán)的終止和撤回不得對抗善意相對人。主要有以下兩種情況：

3.1代理期間屆滿或代理事務(wù)完成后的代理。本人應(yīng)當在出示給第三人的授權(quán)委托書中載明代理期間及代理事務(wù)。如果本人沒有作出明確記載，即使其與代理人對代理權(quán)的消滅事由有過約定，只要第三人不知道這種情況，仍與代理人為訂立合同，則成立表見代理。

3.2本人撤回委托后的代理。代理權(quán)可以依本人的意思而撤回。這種撤回行為屬單方法律行為，撤回的通知到達代理人即發(fā)生法律效力。這時，本人應(yīng)收回代理證書，通知第三人，或者發(fā)布代理權(quán)撤回的公告。如果本人沒有這樣做，致使相對人不知道代理權(quán)已不存在，仍與代理人為民事行為，則構(gòu)成表見代理。

三、表見代理的構(gòu)成要件及特征表現(xiàn)

1.表見代理的構(gòu)成要件

1.1須行為人無代理權(quán)

成立表見代理的第一要件是行為人無代理權(quán)。所說無代理權(quán)是指實施代理行為時無代理權(quán)或者對于所實施的代理行為無代理權(quán)。如果代理人擁有代理權(quán)，則屬于有權(quán)代理，不發(fā)生表見代理的問題。

1.2須有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由

這是成立表見代理的客觀要件。這一要件是以行為人與被代理人之間存在某種事實上或者法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)的。這種聯(lián)系是否存在或者是否足以使相對人相信行為人有代理權(quán)，應(yīng)依一般交易情況而定。通常情況下，行為人持有被代理人發(fā)出的證明文件，如被代理人的介紹信、蓋有合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，或者有被代理人向相對人所作法人授予代理權(quán)的通知或者公告，這些證明文件構(gòu)成認定表見代理的客觀依據(jù)。對上述客觀依據(jù)，依《合同法》第49條的規(guī)定，相對人負有舉證責任。

1.3須相對人為善意且無過失

這是表見代理成立的主觀要件，即相對人不知行為人所為的行為系無權(quán)代理行為。如果相對人出于惡意，即明知他人為無權(quán)代理，仍與其實施民事行為，就失去了法律保護的必要，故表見代理不能成立。《民法通則》第66條第4款規(guī)定，相對人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由相對人和行為人負連帶責任。

1.4須行為人與相對人之間的民事行為具備民事行為的有效要件

表見代理發(fā)生有權(quán)代理的法律效力，因此，表見代理應(yīng)具備民事行為成立的有效要件，即不得違反法律或者社會公共利益等。如果不具備民事行為的有效要件，則不成立表見代理。

在構(gòu)成表見代理的情況中，相對人相信行為人具有代理權(quán)，往往與本人具有過失有關(guān)，但表見代理的成立不以本人主觀上有過失為必要要件，即使本人沒有過失，只要客觀上有使相對人相信行為人有代理權(quán)的依據(jù)，即可構(gòu)成表見代理。

1.5被代理人在主觀上存在過失。

表見代理的這一構(gòu)成要件，民法學界對此有較多的爭議。筆者認為，雖然表見代理不具備代理權(quán)，但卻具備了代理的表象，該表象使得第三人在盡到了法律上要求的對表見代理人的代理身份和代理權(quán)限的注意義務(wù)后，還無法預(yù)見到該代理人并不具備代理權(quán)或者該代理人的權(quán)利存在瑕疵。如果第三人和被代理人在主觀上均不存在過失，是不可能形成代理權(quán)表象的。表見代理制度既然規(guī)定了第三人在主觀上必須盡到應(yīng)有的注意義務(wù)，即在主觀上不得存在過失，以保護被代理人的合法權(quán)益。那么，這就必然要求被代理人對于代理權(quán)表象的形成在主觀上存在著過失，以避免被代理人的合法權(quán)益在無過失的情況下受到損害，使得雙方在這場市場交易中處于同等的地位。如合同法第六十五條規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任?！痹谶@里，即使代理人已經(jīng)越權(quán)行使其代理權(quán)，但由于被代理人的授權(quán)委托書授權(quán)不明，存在過失，形成了代理人未越權(quán)之表象，致使第三人誤以為代理人并未越權(quán)而與之實施民事代理行為，實際已構(gòu)成了表見代理。

2.表見代理的特征表現(xiàn)

2.1行為人實施無權(quán)代理行為，即行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍以被代理人名義訂立合同；

2.2相對人依據(jù)一定事實，相信或認為行為人具有代理權(quán)，在此認識基礎(chǔ)上與行為人簽訂合同。相對人依據(jù)的事實包括兩個方面：其一是被代理人的行為，如被代理人知道行為人以本人名義訂立合同而不作否認表示；其二是相對人有正當?shù)目陀^理由，如行為人持有單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書等。

2.3相對人主觀上善意、無過失。既然屬于一種無權(quán)代理，本應(yīng)由無權(quán)代理人自食其果方為允當。然而不容忽視的是，由于被代理人的作為和不作為，制造了代理權(quán)存在的表面現(xiàn)象，并且引起了善意相對人的信賴，后者的利益關(guān)系到市場交易安全的問題。

相對人可以基于表見代理對被代理人主張代理的結(jié)果。因此設(shè)立表見代理制度的目的在于保護合同相對人的利益，維護交易安全，依誠實信用原則使怠于履行其注意義務(wù)的本人直接承受沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍為代理行為而簽訂的合同的責任。

四、表見代理與善意第三人利益保護

我國《民法通則》第63條規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任?！边@是我國適用代理制度的最基本法律依據(jù)。代理制度的產(chǎn)生，實現(xiàn)了行為主體與行為后果的分離，使民事主體的民事能力得以擴張和延伸。這在社會生產(chǎn)日益專業(yè)化、規(guī)?；?，社會分工日益細密化的現(xiàn)代社會，具有極其重要的經(jīng)濟價值。但是與代理制度相伴而生的無權(quán)代理現(xiàn)象，卻不時給代理制度帶來不穩(wěn)定因素，對各方利益影響甚大。無權(quán)代理的表現(xiàn)形式十分復雜，大致分兩類：即值得第三人信賴的無權(quán)代理（即表見代理）和欠缺信賴價值的無權(quán)代理的經(jīng)常發(fā)生，常伴隨著責任糾紛。在真正的權(quán)利人與善意相對人這間的利益權(quán)衡方面，雖然保護真正權(quán)利人的利益堪稱社會經(jīng)濟秩序的根基，盡管羅馬法上“任何人不得將超越自己所有的權(quán)利讓與他人”的法諺至今猶存，借以保護所有權(quán)的安全即“靜的安全”，但是在以社會本位立法思想為背景的現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，羅馬法上述經(jīng)典原則已經(jīng)被眾多的例外弄得千瘡百孔，而通過權(quán)利虛象代替權(quán)利實象的方法，保護第三人對由真正權(quán)利人所造成的表見事實的信賴，即“動的安全”，已經(jīng)成為各國民法所追求的一項非常重要的價值。對此，我國對有些雖然不具有真正的代理，但只要符合一定的條件仍然認定為有效，即：行為人的代理后果由本人承擔。最典型的就是表見代理。

1.表見代理成立，訂立的合同有效，表見代理中的相對人不享有《合同法》第48條規(guī)定的撤銷權(quán)。《中華人民共和國合同法》第48條第1款規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生法律效力，由行為人承擔民事責任。第2款規(guī)定：相對人可以催告代理人在一個月內(nèi)予以追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)以通知對方的方式作出。本條所指的無權(quán)代理應(yīng)當是狹義的無權(quán)代理，在此情況下，相對人有撤銷權(quán)。而《合同法》第49條規(guī)定表見代理的情況雖然也是無權(quán)代理，但是這種情況屬于廣義的無權(quán)代理，與第48條的規(guī)定中的狹義的無權(quán)代理不同，其根本區(qū)別是：是否存在有使相對人有理由相信本無代理權(quán)的行為人有代理權(quán)的客觀事實。表見代理雖屬無權(quán)代理，但是，只要存在相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的事實，表見代理成立，行為人的代理行為就應(yīng)當按有效的代理來看待；在此情況下，所簽訂的合同就應(yīng)當是有效合同。所以，相對人不享有《合同法》第48條規(guī)定的撤銷權(quán)。

2.本人（被代理人）對相對人（善意第三人）承擔民事責任。表見代理被認定成立后，其在法律上產(chǎn)生的后果同有權(quán)代理的法律后果一樣，即由被代理人對代理人實施的代理行為承擔民事責任。

3.代理人對本人（被代理人）承擔民事賠償責任。被代理人因表見代理成立而承擔民事責任，因此給被代理人造成損失的，被代理人有權(quán)根據(jù)是否與代理人有委托關(guān)系、代理人是否超越代理權(quán)以及代理權(quán)是否已經(jīng)終止等不同的情況，以及無權(quán)代理人的過錯情況，依法請求無權(quán)代理人給予相應(yīng)的賠償。無權(quán)代理人應(yīng)當賠償給被代理人造成的損失。

4.無權(quán)代理人對被代理人的費用返還請求權(quán)。表見代理的法律后果使被代理人的利益受到損害時，無權(quán)代理人應(yīng)依法賠償。同時，并非所有的表見代理的法律后果都必然對被代理人不利，當表見代理的法律后果是使被代理人從中受益時，根據(jù)公平原則，權(quán)利義務(wù)應(yīng)當對等，無權(quán)代理人有權(quán)要求被代理人支付因?qū)嵤┐硇袨槎С龅南嚓P(guān)的合理費用。

5.表見代理體現(xiàn)著當事人無過錯條件下的選擇。表見代理是指代理人沒有代理權(quán)，但相對人（善意第三人）有充分理由相信代理人有代理權(quán)，在這種情況下，相對人與代理人發(fā)生的法律行為的結(jié)果由本人承擔。在表見代理的情況下，第三人必須是善意無過錯的，對這一點無論是理論界還是實務(wù)界是沒有爭議的。

市場經(jīng)濟條件下，當事人利益的法律平衡，進一步維護社會公平和正義。有的學者認為，表見代理是為了保障財產(chǎn)的動態(tài)安全，也有的學者認為表見代理既為了保障動態(tài)安全，也為了保障靜態(tài)安全。

從效率重于公平的的原則出發(fā)。盡管相對人有充分理由相信代理人代表本人，但實際上并不代表本人。在代理人不代表本人，本人不同意接受代理人的行為結(jié)果，而本人又無過錯的情況下，讓本人對代理人的行為后果負責，實質(zhì)是對本人意志的一種強制。但是，另一方面，表見代理制度的建構(gòu)，很大程度是因為在表見代理所設(shè)定的情況下，代理人的財產(chǎn)和信譽已不足以保護善意相對人的利益，本人如果不對代理人的行為負責，善意無過錯相對人的權(quán)益就無法保護，財產(chǎn)權(quán)益勢必遭到損失。

因此，表見代理是在保護無過錯的本人權(quán)益還中保護善意相對人的權(quán)益的兩難情況下所作出的艱難選擇。從兩者權(quán)益的法律價值來看，不保護本人的權(quán)益僅僅是一個民事主體的損失（有的情況下還不一定有損失，如由本人與相對人全面履行一個代理人和相對人簽訂的一個合同），而不保護善意相對人的權(quán)益，不僅僅是影響一個善意相對人的權(quán)益問題，將影響民事主體參與市場活動的信心、改變市場主體的數(shù)量、降低市場的活動、擾亂市場的秩序、降低市場經(jīng)濟的效率。

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