轉(zhuǎn)化犯的二元價(jià)值探討

陳文昊

摘 要：一方面，轉(zhuǎn)化犯將不符合特定罪名構(gòu)成要件的行為按照該罪名處理，是法律擬制；另一方面，轉(zhuǎn)化犯在一罪符合特定條件的情況下適用另一罪的法定刑加重處罰，是特殊的結(jié)果加重犯。由此看來(lái)，轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)特征在于刑罰升高、處罰加重。反之，倘若轉(zhuǎn)化招致法定刑降低，則不得轉(zhuǎn)化。分則中大量的轉(zhuǎn)化犯在傳統(tǒng)理論中對(duì)轉(zhuǎn)化前后法定刑缺乏銖量寸度，對(duì)轉(zhuǎn)化犯的適用不加限制，導(dǎo)致罪刑不均，因此需要在語(yǔ)詞的解釋上進(jìn)行限縮。轉(zhuǎn)化犯概念的重構(gòu)應(yīng)當(dāng)恪守罪刑均衡原則。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)化犯；法律擬制；罪刑均衡

中圖分類(lèi)號(hào)： D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：1672-0539（2016）05-0009-08

一、溯源窮流：轉(zhuǎn)化犯的核心命題

（一）轉(zhuǎn)化犯是特殊的法律擬制

法律擬制是指將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。其目標(biāo)在于：將針對(duì)一構(gòu)成要件（T1）所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件（T2）[1]。

法律擬制肇始于古羅馬法。在古羅馬法中，每一項(xiàng)實(shí)體權(quán)利都有相應(yīng)的程序性權(quán)利作保障，當(dāng)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中缺乏某種法定要素時(shí)，執(zhí)法官假設(shè)該要素存在，從而賦予當(dāng)事人相應(yīng)種類(lèi)的訴權(quán)，這被稱(chēng)為“擬制訴訟[2]”。可以說(shuō)，古羅馬的訴求擬制制度是近現(xiàn)代法律擬制的雛形[3]。在實(shí)證法學(xué)派眼中，法律是國(guó)家意志的體現(xiàn)，因此德國(guó)學(xué)者彼得·萊爾歇認(rèn)為：“法律是國(guó)家主權(quán)者意志的象征，立法者可以將任何虛擬的事物都放進(jìn)擬制內(nèi)[4]”。自實(shí)證法學(xué)派之后，法律擬制由司法領(lǐng)域走入了立法領(lǐng)域。實(shí)證主義認(rèn)為，基于自然法的相對(duì)性，行為能夠被評(píng)價(jià)的現(xiàn)實(shí)圭臬只能是實(shí)在法[5]。這造成了國(guó)家權(quán)力隨意設(shè)置價(jià)值評(píng)判體系的價(jià)值虛無(wú)主義，一定程度上對(duì)納粹的興起起到了推動(dòng)作用。因此在二戰(zhàn)之后，人權(quán)被廣泛反思，法律擬制也受到廣泛的限制。例如，新自然法學(xué)派的代表人物富勒指出，法律擬制不能超越社會(huì)基本的法律底線——“義務(wù)的道德”而存在[6]。

法律擬制的價(jià)值一方面在于避免法條規(guī)定過(guò)于繁冗。例如，《刑法》第362條規(guī)定：“旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂(lè)業(yè)、出租汽車(chē)業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣(mài)淫、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信、情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第310條的規(guī)定定罪處罰?！比绱司涂杀苊庵貜?fù)列舉《刑法》第310條窩藏包庇罪的法定刑。另一方面，當(dāng)擬制情形與被擬制情形在社會(huì)危害程度上相當(dāng)且能夠建立起等值關(guān)系時(shí)，進(jìn)行法律擬制[7]，有利于實(shí)現(xiàn)罪刑得當(dāng)與實(shí)質(zhì)正義。例如，《刑法》第248條規(guī)定：“虐待被監(jiān)管人員致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪從重處罰”。如果沒(méi)有該法律擬制，意味著監(jiān)管人員對(duì)被監(jiān)管人進(jìn)行毆打、體罰虐待，即使造成被監(jiān)管人重傷、死亡，最高也只能判處10年以下有期徒刑，這將造成量刑畸輕，有損于刑法的公正性與公信力。因此，立法者對(duì)此設(shè)置了法律擬制[8]。

顯然，轉(zhuǎn)化犯與法律擬制都是一種“決斷性虛構(gòu)[9]”。正如梅因所言：“我現(xiàn)在應(yīng)用‘法律擬制這一個(gè)用語(yǔ)，是要用以掩蓋、或目的在掩蓋一條法律規(guī)定己經(jīng)發(fā)生變化這事實(shí)的任何假定，其時(shí)法律的文字并沒(méi)有被改變，但其運(yùn)用則己經(jīng)發(fā)生了變化。”[10]事實(shí)上，轉(zhuǎn)化犯就是法律擬制的一種，在轉(zhuǎn)化犯公式“A罪+特定行為或者事實(shí)條件=B罪”中，當(dāng)符合一構(gòu)成要件（A）所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件（B）以及B罪的法定刑，因而是一種法律擬制[11]。例如《刑法》第238條第二款的規(guī)定，非法拘禁過(guò)程中在使用暴力導(dǎo)致他人傷亡的，以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。立法者認(rèn)為，在非法拘禁過(guò)程中，使用暴力致使他人傷亡這種嚴(yán)重的后果，以非法拘禁的法定刑量刑畸輕，因此，通過(guò)“轉(zhuǎn)化”使得“罪刑相當(dāng)”，以滿足社會(huì)需要。而這種“轉(zhuǎn)化”本身是通過(guò)法律擬制實(shí)現(xiàn)的。

值得注意的是，法律擬制與轉(zhuǎn)化犯不能完全等同。法律擬制可能導(dǎo)致“出罪化”和“輕罪化”，例如《刑法》第201條第四款規(guī)定，逃稅罪的行為人經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任。該款規(guī)定本身屬于法律擬制，其效果是導(dǎo)致處罰的減輕。但與此相反，如后文所述，轉(zhuǎn)化犯的效果只能是導(dǎo)致刑罰的加重適用，這是轉(zhuǎn)化犯相對(duì)于一般法律擬制的特殊之處。

（二）轉(zhuǎn)化犯是特殊的結(jié)果加重犯

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯與結(jié)果加重犯存在區(qū)別。二者的區(qū)分在于以下方面：第一，轉(zhuǎn)化犯在前罪的基礎(chǔ)上增加新的特定要件，發(fā)生了罪質(zhì)的變化，而結(jié)果加重犯并未分離出一種新的罪質(zhì)[12]。第二，定罪量刑上有所不同，轉(zhuǎn)化犯以轉(zhuǎn)化后的罪名定罪，結(jié)果加重犯以規(guī)定的法定刑定罪[13]。第三，表述上不同，之于轉(zhuǎn)化，《刑法》通常表述為“以……定罪處罰或論處”，就之于結(jié)果加重犯，刑法通常表述為“犯前款罪，致……，處……”。第四，轉(zhuǎn)化犯中行為人的故意發(fā)生轉(zhuǎn)化，結(jié)果加重犯中行為人的故意未發(fā)生轉(zhuǎn)化[14]。第五，還有學(xué)者以《刑法》第247條為例，指出應(yīng)當(dāng)將刑訊逼供過(guò)程中致人傷殘、死亡的情況認(rèn)定為結(jié)果加重犯而非轉(zhuǎn)化犯。認(rèn)為一般情況下，只有在刑訊逼供過(guò)程中致犯罪嫌疑人或被告人重傷或死亡時(shí)，刑訊逼供罪才會(huì)被提起。因此刑訊逼供罪均被轉(zhuǎn)化為故意殺人罪、故意傷害罪，使得刑訊逼供罪形同虛設(shè)。

筆者對(duì)此不以為然，認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯是特殊的結(jié)果加重犯。第一，“罪質(zhì)”一詞的含義在刑法理論中含糊不清、言人人殊。即使將其理解為構(gòu)成要件的符合性，也不能說(shuō)轉(zhuǎn)化犯使得行為的該當(dāng)性發(fā)生了變化。例如《刑法》第269條規(guī)定的事后搶劫，行為在構(gòu)成要件上只符合盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪的構(gòu)成要件，不能認(rèn)為因?yàn)檗D(zhuǎn)化從而符合了第263條搶劫罪的構(gòu)成要件。因此，“罪質(zhì)轉(zhuǎn)化”的說(shuō)法并不成立。

第二，誠(chéng)然，轉(zhuǎn)化犯以轉(zhuǎn)化后的罪名定罪，但最終仍然落腳于具體法定刑上。例如，《刑法》第247條第二款規(guī)定：“暴力逼取證人證言致人傷殘、死亡的，以故意傷害罪、故意殺人罪定罪從重處罰”?！缎谭ā吠耆梢砸?guī)定：“暴力逼取證人證言致人傷殘、死亡的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑，并從重處罰”。但如上文所述，為了避免規(guī)定的繁冗，第247條做出了“以故意殺人罪定罪”的規(guī)定，進(jìn)而適用第232條“處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。在本質(zhì)上看，兩種規(guī)定方式別無(wú)二致。

第三，不同語(yǔ)詞表述不影響理解。例如，刑法分則中的“出賣(mài)”、“販賣(mài)”、“倒賣(mài)”不能一律理解為具有不同含義，《刑法》第240條第二款“有拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一”中的“販賣(mài)”只能理解為出賣(mài)，因?yàn)椤柏溬u(mài)”之前還列舉了“收買(mǎi)”[15]。而《刑法》第347條第一款“走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品”中的“販賣(mài)”應(yīng)當(dāng)理解為既包括單純出賣(mài)，又包括轉(zhuǎn)手倒賣(mài)的情形。由此可見(jiàn)，《刑法》中不同語(yǔ)詞也可能具有相同含義。

第四，一方面，轉(zhuǎn)化犯中行為人的故意也可能不發(fā)生轉(zhuǎn)化，例如行為人一直持有刑訊逼供的故意，導(dǎo)致被害人死亡的情形。另一方面，結(jié)果加重犯中行為人的故意也可能發(fā)生轉(zhuǎn)化，例如《刑法》第240條“奸淫被拐賣(mài)的婦女”系拐賣(mài)婦女罪的結(jié)果加重犯，行為人由拐賣(mài)的故意轉(zhuǎn)化為強(qiáng)奸的故意，故意的內(nèi)容顯然發(fā)生了轉(zhuǎn)化。

第五，將刑訊逼供過(guò)程中致人傷殘、死亡的情況認(rèn)定為結(jié)果加重犯而非轉(zhuǎn)化犯只是揚(yáng)湯止沸，不能徹底解決問(wèn)題。如果在刑訊逼供罪之上設(shè)立“致人傷殘、死亡”的加重情節(jié)，根據(jù)該學(xué)者的論點(diǎn)：“只有在刑訊逼供過(guò)程中致犯罪嫌疑人或被告人重傷或死亡時(shí)，刑訊逼供罪才會(huì)被提起”。倘若如此，刑訊逼供罪一旦入罪即適用加重情節(jié)，基本法定刑便被虛置了。

事實(shí)上，如上文所述，如果《刑法》第247條第二款規(guī)定：“暴力逼取證人證言致人傷殘、死亡的，以故意傷害罪、故意殺人罪定罪從重處罰”，則被認(rèn)為是轉(zhuǎn)化犯；如果規(guī)定“暴力逼取證人證言致人傷殘、死亡的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。并從重處罰”，則被認(rèn)為是加重情節(jié)，但兩種規(guī)定并無(wú)本質(zhì)差別。因此，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯是一種特殊的結(jié)果加重犯。

（三）定界：轉(zhuǎn)化犯概念循名責(zé)實(shí)

轉(zhuǎn)化犯概念的界定可謂眾說(shuō)紛紜，爭(zhēng)議主要集中在以下幾方面：第一，轉(zhuǎn)化前的行為是否必須是犯罪行為？第二，轉(zhuǎn)化犯是否必須存在轉(zhuǎn)化的故意？第三，轉(zhuǎn)化犯是否必須由輕罪向重罪轉(zhuǎn)化？

針對(duì)第一個(gè)問(wèn)題，存在肯定說(shuō)與否定說(shuō)之對(duì)立。前者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化前的行為必然是犯罪行為；后者主張違法行為也可以轉(zhuǎn)化[16]。筆者認(rèn)為，肯定說(shuō)與否定說(shuō)討論的并非違法行為能否轉(zhuǎn)化的問(wèn)題，而是違法行為轉(zhuǎn)化為犯罪屬不屬于“轉(zhuǎn)化犯”的問(wèn)題。因?yàn)檫`法行為轉(zhuǎn)化為犯罪的現(xiàn)象在我國(guó)并非不存在，例如根據(jù)《刑法》第362條規(guī)定：“在公安機(jī)關(guān)查處賣(mài)淫、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照包庇罪定罪處罰”。如后文所述，討論轉(zhuǎn)化犯的意義在于比較轉(zhuǎn)化前罪名與轉(zhuǎn)化后罪名的法定刑，協(xié)調(diào)法定刑配置，恪守罪刑均衡原則，但在違法行為轉(zhuǎn)化為犯罪的情形下則不存在該問(wèn)題。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于“轉(zhuǎn)化前的行為是否必須是犯罪行為”的爭(zhēng)論并無(wú)實(shí)際意義，違法行為轉(zhuǎn)化為犯罪的情形不必在轉(zhuǎn)化犯中討論。

針對(duì)第二個(gè)問(wèn)題，肯定說(shuō)主張基礎(chǔ)行為必須是故意[17]，否定說(shuō)主張基礎(chǔ)行為可以是過(guò)失[18]。筆者認(rèn)為，雖然我國(guó)《刑法》中不存在典型的前行為為過(guò)失的轉(zhuǎn)化犯，但存在基本犯為過(guò)失的結(jié)果加重犯。例如《刑法》第132條鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪規(guī)定：鐵路職工違反規(guī)章制度，致使發(fā)生鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。如上文所述，轉(zhuǎn)化犯是一種特殊的結(jié)果加重犯。因此，承認(rèn)過(guò)失犯罪可以成為轉(zhuǎn)化犯的基礎(chǔ)行為具有意義。因此，筆者不承認(rèn)轉(zhuǎn)化犯必然存在轉(zhuǎn)化的故意，轉(zhuǎn)化犯的成立甚至無(wú)需行為人具有故意。

針對(duì)第三個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)在于法定刑的加重，否則不成立轉(zhuǎn)化犯。首先，如前文所述，轉(zhuǎn)化犯是一種特殊的結(jié)果加重犯，因而轉(zhuǎn)化的效果只可能是適用更重的法定刑。其次，從刑事政策上看，當(dāng)正常的歸罪原則難以充分評(píng)價(jià)行為人的主觀惡性和行為的社會(huì)危害性等，刑法便設(shè)置法律擬制加以嚴(yán)懲，避免量刑畸輕。再次，如果法律需要減輕處罰，大可不必通過(guò)設(shè)置轉(zhuǎn)化犯。在可以設(shè)立“封閉特權(quán)條款”減輕處罰的情況下，不必進(jìn)行法律擬制，因?yàn)楹笳弋吘故菍?duì)法律可預(yù)測(cè)性的破壞。最后，我國(guó)的轉(zhuǎn)化犯多針對(duì)處罰必要性較高的情形，例如《刑法》第269條規(guī)定了事后搶劫罪。立法機(jī)關(guān)出于一般預(yù)防的考慮，旨在傳遞一個(gè)信息：“窮寇不可妄動(dòng)”，這便是事后搶劫罪的刑事政策根據(jù)[19]。由此可見(jiàn)，轉(zhuǎn)化犯的設(shè)置是為了表明，法律對(duì)特定行為在出現(xiàn)特定情況時(shí)更為嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià)。

據(jù)此，筆者將轉(zhuǎn)化犯定義為：一犯罪符合一定條件，經(jīng)法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為另一種更為嚴(yán)重的犯罪，適用更重的法定刑。換言之，如果轉(zhuǎn)化后降低處罰，則不得轉(zhuǎn)化。例如，《刑法》第248條規(guī)定：“虐待被監(jiān)管人員情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑；虐待被監(jiān)管人員致人死亡的，依照故意殺人罪定罪處罰”。問(wèn)題在于，如果虐待被監(jiān)管人員致人死亡，在以故意殺人罪定罪處罰時(shí)能否適用“情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑？筆者持否定回答。根據(jù)《刑法》第248條的條文來(lái)看，“虐待被監(jiān)管人員致人死亡”重于“虐待被監(jiān)管人員情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，所以在量刑上應(yīng)當(dāng)重于“三年以上十年以下有期徒刑”。因此在適用故意殺人罪的法定刑時(shí)，只能適用“死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑”，不能適用“三年以上十年以下有期徒刑”，否則不符合轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)特征。

二、解構(gòu)：分則中的轉(zhuǎn)化犯檢視——以罪刑法定為視角

上文分析了轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)特征，即轉(zhuǎn)化后法定刑的升高。下文以此為核心逐一剖析《刑法》分則中的轉(zhuǎn)化犯及其法律適用情況。

（一）《刑法》第238條非法拘禁中“使用暴力致人死亡，依照故意殺人罪處罰”

對(duì)《刑法》第238條第二款非法拘禁中“使用暴力致人死亡”的內(nèi)涵有不同解讀。有學(xué)者認(rèn)為，這里的“致人死亡”包括過(guò)失與故意的主觀心態(tài)[20]。有學(xué)者認(rèn)為，這里的“致人死亡”僅包括故意殺人，因而《刑法》第238條第二款系注意規(guī)定[21]。筆者認(rèn)為，非法拘禁罪中的“致人死亡”不包括故意殺人，只包括非因非法拘禁行為本身導(dǎo)致的過(guò)失致人死亡。

首先，認(rèn)為《刑法》第238條第二款的“使用暴力致人死亡”包括故意殺人的情形不妥。因?yàn)樵诜欠ň薪^(guò)程中故意殺人的，本應(yīng)當(dāng)將刑訊逼供罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰。而如果認(rèn)為第238條第二款的“使用暴力致人死亡”包括故意殺人，轉(zhuǎn)化后只能以故意殺人罪一罪處罰。換言之，轉(zhuǎn)化會(huì)導(dǎo)致處罰更輕，不符合轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)條件，因而故意殺人的情形不在轉(zhuǎn)化犯之內(nèi)。正如有學(xué)者所說(shuō)：第238條第二款的擬制旨在嚴(yán)厲禁止在非法拘禁中導(dǎo)致他人重傷或死亡，而如果認(rèn)為“使用暴力致人死亡”包括故意殺人，得出的結(jié)論是，第238條第二款的擬制反而減輕了處罰，這顯然不妥。

其次，這里的“致人重傷或死亡”不包括拘禁行為本身導(dǎo)致的被害人重傷、死亡。因?yàn)榈?38條第二款前半段同時(shí)規(guī)定：“犯前款罪，致人死亡的，處十年以上有期徒刑”。應(yīng)當(dāng)將前半段的致人死亡理解為非法拘禁行為本身導(dǎo)致的死亡，例如捆綁被害人的繩子太緊導(dǎo)致其窒息的情形。而將后半段“使用暴力致人死亡”理解為非法拘禁以外的行為導(dǎo)致的過(guò)失致人死亡，例如在非法拘禁過(guò)程中毆打被害人不慎導(dǎo)致其死亡的情形，以作區(qū)分。并且，從處罰上來(lái)看，前半段的“致人死亡”適用“十年以上有期徒刑”的法定刑，后半段的“致人死亡”直接適用故意殺人罪的法定刑，最高可以處死刑。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，后半段的“使用暴力致人死亡”應(yīng)當(dāng)是比非法拘禁行為本身更嚴(yán)重的行為方式，才能符合罪刑均衡原則。

綜上所述，《刑法》第 238條非法拘禁中“使用暴力致人死亡”僅限于非因非法拘禁行為本身導(dǎo)致的過(guò)失致人死亡，只有該部分成立轉(zhuǎn)化犯。

（二）《刑法》第241條第五款“收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童又出賣(mài)的，依照拐賣(mài)婦女、兒童處罰”

原本，如果沒(méi)有《刑法》第241條第五款的規(guī)定，收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童又出賣(mài)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪，與拐賣(mài)婦女、兒童罪數(shù)罪并罰。所以一般認(rèn)為，第241條第五款是轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，將原本應(yīng)當(dāng)并罰的兩罪轉(zhuǎn)化為拐賣(mài)婦女、兒童定罪一罪論處。但如果將其視為轉(zhuǎn)化犯，轉(zhuǎn)化的結(jié)果是導(dǎo)致處罰更輕，如上文所述，這顯然不合適。

將《刑法》第241條第五款視為轉(zhuǎn)化犯的依據(jù)有以下幾點(diǎn)：第一，拐賣(mài)婦女、兒童罪的行為包含了“收買(mǎi)”的行為方式，因而以拐賣(mài)婦女、兒童罪一罪論處，不會(huì)不當(dāng)減輕處罰[23]。第二，這種情形比以出賣(mài)為目的收買(mǎi)婦女、兒童后又出賣(mài)的主觀惡性更輕，客觀危害更小。如果對(duì)該類(lèi)行為進(jìn)行數(shù)罪并罰的話，處罰反而更重，因而不當(dāng)。

對(duì)此筆者并不贊同。第一，以上觀點(diǎn)有意無(wú)意混淆了“收買(mǎi)”的含義。誠(chéng)然，可以認(rèn)為拐賣(mài)婦女、兒童罪的行為包含了“收買(mǎi)”的行為方式，但這里的“收買(mǎi)”僅指以出賣(mài)為目的的收買(mǎi)，以出賣(mài)為目的而收買(mǎi)后出賣(mài)的，以拐賣(mài)婦女、兒童罪一罪論處，當(dāng)然不存在問(wèn)題。問(wèn)題在于，不以出賣(mài)為目的的收買(mǎi)能否與出賣(mài)行為評(píng)價(jià)為一個(gè)行為？如果沒(méi)有第241條第五款的規(guī)定，顯然是不能的。因此，該觀點(diǎn)并未正面回答第241條第五款是否成立轉(zhuǎn)化犯的問(wèn)題。

第二，以出賣(mài)為目的收買(mǎi)婦女、兒童后又出賣(mài)的情形，與不以出賣(mài)為目的收買(mǎi)婦女、兒童后產(chǎn)生出賣(mài)目的又出賣(mài)的情形相比，不能得出前者主觀惡性更大的結(jié)論。因?yàn)楹笳弋a(chǎn)生了兩個(gè)犯意，符合兩個(gè)不同罪名的構(gòu)成要件，處罰上不必然比前者更輕。例如，以盜竊為目的故意侵入他人住宅實(shí)施盜竊的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪；以非法侵入住宅的故意侵入他人住宅后產(chǎn)生盜竊故意又實(shí)施盜竊的，應(yīng)當(dāng)將盜竊罪與非法侵入住宅罪并罰。后者的處罰更重。因此，不能認(rèn)為《刑法》第241條第五款通過(guò)設(shè)置轉(zhuǎn)化犯以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。

筆者認(rèn)為，《刑法》第241條第五款系注意規(guī)定而非法律擬制。從條文位置來(lái)看，第241條第二款規(guī)定：“收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，依照強(qiáng)奸罪定罪處罰”。顯然，這里的“依照強(qiáng)奸罪定罪處罰”僅指“強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系”的后行為，而對(duì)于“收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系”整體上應(yīng)當(dāng)將收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女、兒童罪與強(qiáng)奸罪實(shí)行并罰，而非以強(qiáng)奸罪一罪認(rèn)定。第241條第三款、第五款也應(yīng)當(dāng)做同一理解。因此，“收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童又出賣(mài)的，依照拐賣(mài)婦女、兒童罪定罪處罰?！眱H指出賣(mài)的后行為依照拐賣(mài)婦女、兒童罪定罪處罰，而對(duì)于“收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童又出賣(mài)”的整體行為應(yīng)當(dāng)將收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪與拐賣(mài)婦女、兒童罪并罰。不能理解為轉(zhuǎn)化犯，從而認(rèn)定為拐賣(mài)婦女、兒童罪一罪。

有學(xué)者的反駁意見(jiàn)在于：第一，《刑法》第241條第四款規(guī)定了數(shù)罪并罰，因此第五款就不應(yīng)當(dāng)是數(shù)罪并罰的規(guī)定。第二，第五款與第二、三款不同，使用了“又”的語(yǔ)詞，表明應(yīng)當(dāng)將“收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童又出賣(mài)”整體上轉(zhuǎn)化為拐賣(mài)婦女、兒童罪[24]。

筆者認(rèn)為：第一，既然《刑法》第241條第四款也是注意規(guī)定，則法律完全可能在第四款之后再設(shè)數(shù)罪并罰的注意規(guī)定，在文義上并無(wú)矛盾。第二，這里的“又”只起到語(yǔ)氣調(diào)節(jié)作用，并不表示并列，如果第241條第四款規(guī)定：“收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童，出賣(mài)的”，難免與用語(yǔ)習(xí)慣相悖。事實(shí)上，將第241條第四款中的“又”理解為“后”并無(wú)不妥，例如第351條第一款“經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的”中的“又”與“后”同義。

綜上所述，《刑法》第241條第五款只是注意規(guī)定，并非關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。因此收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童又出賣(mài)的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

（三）《刑法》第247條第一款規(guī)定：“刑訊逼供致人傷殘、死亡的，依照故意殺人罪、故意傷害罪從重處罰”

《刑法》第247條規(guī)定，刑訊逼供致人重傷的，以故意傷害罪定罪處罰。這里的“致人重傷”包括故意傷害的情形與刑訊逼供中的過(guò)失致人重傷，否則會(huì)造成罪刑不均衡。

例如，甲為了逼取口供而對(duì)被監(jiān)管的犯罪嫌疑人進(jìn)行毆打、體罰、虐待，導(dǎo)致被害人重傷。乙為了泄憤而對(duì)被監(jiān)管的犯罪嫌疑人進(jìn)行毆打、體罰、虐待，導(dǎo)致被害人重傷。如果認(rèn)為“致人傷殘、死亡”不包括過(guò)失致人重傷、死亡的情形，甲成立刑訊逼供罪，不能轉(zhuǎn)化為故意傷害罪，因而只能認(rèn)定為刑訊逼供罪基本刑與過(guò)失致人重傷的想象競(jìng)合犯，最高刑為3年有期徒刑。乙成立虐待被監(jiān)管人員罪，不能轉(zhuǎn)化為故意傷害罪，因而只能認(rèn)定為虐待被監(jiān)管人員罪的加重情節(jié)與故意傷害罪的想象競(jìng)合犯，最高刑10年。僅僅因?yàn)闅蚰康牟煌斐煞ǘㄐ倘绱酥蟮牟町惒⒉缓线m。

也許有學(xué)者認(rèn)為，造成上述不協(xié)調(diào)的原因在于立法對(duì)刑訊逼供罪與虐待被監(jiān)管人員罪的法定刑配置不協(xié)調(diào)。前者只有“三年以下有期徒刑或者拘役”一檔基本刑，后者另設(shè)“三年以上十年以下有期徒刑”的加重刑，因此立法應(yīng)當(dāng)修改。但筆者認(rèn)為，如果將“致人傷殘、死亡”解釋為包括過(guò)失致人重傷、死亡的情形，則刑訊逼供過(guò)失致人重傷與虐待被監(jiān)管人員過(guò)失致人重傷的情形均認(rèn)定為故意傷害罪，不會(huì)出現(xiàn)罪刑不均衡的現(xiàn)象，也不必要修改立法。

因此，《刑法》第247條的“致人重傷、死亡”包括故意傷害、故意殺人的情形與刑訊逼供中過(guò)失致人重傷、過(guò)失致人死亡的情形，而故意傷害、故意殺人的情形屬于注意規(guī)定；過(guò)失致人重傷、過(guò)失致人死亡的情形屬于轉(zhuǎn)化犯。

（四）《刑法》第253條第二款“犯私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪而竊取財(cái)物的，依照盜竊罪從重處罰”

對(duì)于《刑法》第253條第二款“犯私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪而竊取財(cái)物的，依照盜竊罪從重處罰”的理解在刑法理論界言人人殊。筆者認(rèn)為，對(duì)該款的理解必須以罪刑均衡原則為核心。

根據(jù)《刑法》第253條第一款的規(guī)定，犯私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪的主體只能是郵政人員。因此，如果沒(méi)有第二款規(guī)定，“犯私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪而竊取財(cái)物”存在三種情形：第一，郵政人員利用職務(wù)上的便利竊取財(cái)物的，因?yàn)猷]政人員本身屬于國(guó)家工作人員，故而成立貪污罪。第二，郵政人員未利用職務(wù)上的便利竊取郵件的內(nèi)容物的，因?yàn)閮?nèi)容物由被害人占有，成立盜竊罪。第三，郵政人員未利用職務(wù)上的便利竊取封緘物整體，即未拆封的郵件本身的，成立侵占罪。如上文所述，法律設(shè)立擬制或轉(zhuǎn)化犯的目的在于加重處罰，如果發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)化后的犯罪比轉(zhuǎn)化前更輕，則不得轉(zhuǎn)化。就“犯私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪而竊取財(cái)物”的三種情形而言，貪污罪的法定刑高于盜竊罪，因而不能轉(zhuǎn)化；盜竊罪轉(zhuǎn)化為盜竊罪從重處罰，實(shí)際上升高了處斷刑，可以轉(zhuǎn)化；侵占罪轉(zhuǎn)化為盜竊罪，系處罰的加重，可以轉(zhuǎn)化。由此可見(jiàn)（圖1），應(yīng)當(dāng)將《刑法》第253條第二款的規(guī)定理解為僅限于郵政人員非利用職務(wù)便利竊取財(cái)物的情形，如果行為人利用職務(wù)便利竊取財(cái)物的，直接認(rèn)定為貪污罪，不能適用該款轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。

綜上所述，《刑法》第253條第二款“犯私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪而竊取財(cái)物的，依照盜竊罪定罪從重處罰”中，只有未利用職務(wù)便利竊取財(cái)物的行為可以適用轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，轉(zhuǎn)化為盜竊罪。

（五）《刑法》第269條事后搶劫

《刑法》第269條規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。筆者認(rèn)為，該條是關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，但轉(zhuǎn)化必須符合加重處罰原則。

根據(jù)《刑法》第269條，轉(zhuǎn)化前存在盜竊、詐騙、搶奪行為，以及使用暴力或者以暴力相威脅的行為，后行為可能觸犯故意殺人罪、故意傷害罪、過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪等。與前面的盜竊、詐騙、搶奪罪實(shí)行并罰。而轉(zhuǎn)化后僅成立搶劫罪一罪。此時(shí)，需要比較轉(zhuǎn)化前與轉(zhuǎn)化后罪名的法定刑。例如，甲在實(shí)施盜竊后，為了抗拒A的抓捕，明知會(huì)造成A死亡而放任結(jié)果發(fā)生，對(duì)A使用暴力，導(dǎo)致A死亡。轉(zhuǎn)化前應(yīng)當(dāng)將盜竊罪與故意殺人罪實(shí)行并罰，如果適用第269條關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，轉(zhuǎn)化后以搶劫罪致人死亡定罪。然而，轉(zhuǎn)化后的刑罰適用比轉(zhuǎn)化前更輕，這是因?yàn)椋阂环矫妫m然故意殺人罪與搶劫致人死亡的法定刑相同，但轉(zhuǎn)化前，故意殺人罪還與盜竊罪實(shí)施了并罰；另一方面，即使故意殺人罪與搶劫致人死亡的最高刑、最低刑相同，但在刑種的排列順序上，故意殺人罪以死刑為首選刑種，也是刑法分則中唯一以死刑為首選刑種的罪名，因而被公認(rèn)為違法性與有責(zé)性最重[25]。因此，在上述情形下不應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化，對(duì)甲以盜竊罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰。

再如，學(xué)界已基本達(dá)成共識(shí)的是，雖然《刑法》第269條只規(guī)定了盜竊、詐騙、搶奪三種前置罪名，但普通搶劫包含了盜竊罪的所有要素，因此普通搶劫也可以成為轉(zhuǎn)化搶劫的前置罪名，否則違背罪刑均衡原則[26]。問(wèn)題在于，如果乙實(shí)施搶劫行為，取得財(cái)物以后為了抗拒抓捕故意將B打成重傷。轉(zhuǎn)化前應(yīng)當(dāng)將普通搶劫罪的基本刑與故意傷害罪數(shù)罪并罰，而轉(zhuǎn)化后適用搶劫罪的基本刑，即“三年以上十年以下有期徒刑”，因此轉(zhuǎn)化的結(jié)果是減輕了處罰。在此情況下，不應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第269條轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)乙以普通搶劫罪與故意傷害罪并罰。

綜上所述，在《刑法》第269條所規(guī)定的轉(zhuǎn)化犯的適用上，必須滿足加重處罰的原則，否則不得轉(zhuǎn)化，而應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

（六）《刑法》第196條第三款“盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪處罰”

《刑法》第196條第三款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪定罪處罰，對(duì)此條款的性質(zhì)，學(xué)界眾說(shuō)紛紜。如果沒(méi)有該條款的規(guī)定，首先，盜竊信用卡本身不成立盜竊罪，因?yàn)樾庞每ū旧韮r(jià)值甚微，不值得刑法評(píng)價(jià)。其次，盜竊信用卡后使用的情形分為兩種，對(duì)自然人使用的，成立信用卡詐騙罪；對(duì)機(jī)器使用的，因?yàn)闄C(jī)器不能“受騙”，只能認(rèn)定為盜竊罪。由此看來(lái)，《刑法》第196條第三款似乎是將盜竊信用卡后對(duì)自然人使用的情形擬制成了盜竊罪。

但問(wèn)題在于，從信用卡詐騙罪的法定刑設(shè)置來(lái)看，“數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”。盜竊罪的法定刑設(shè)置為：“數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”。由此可見(jiàn)，信用卡詐騙罪的法定刑高于盜竊罪。但如前文所述，轉(zhuǎn)化犯設(shè)置的目的是升高法定刑，如果將《刑法》第196條第三款視為轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，由信用卡詐騙罪轉(zhuǎn)化為盜竊罪，反而降低了法定刑。因此，筆者主張將“盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪定罪處罰”理解為僅包括轉(zhuǎn)化導(dǎo)致法定刑升高的情形，如果轉(zhuǎn)化導(dǎo)致處罰降低的，不適用該款規(guī)定，仍以信用卡詐騙罪定罪處罰。例如，根據(jù)《刑法》第169條的規(guī)定，對(duì)信用卡詐騙數(shù)額較大的“并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金”，而盜竊罪條款并無(wú)對(duì)罰金數(shù)額的限制。因此，若要對(duì)行為人處于二十萬(wàn)以上罰金，只能適用盜竊罪的條款，此時(shí)適用第196條第三款轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。但如果轉(zhuǎn)化的結(jié)果是導(dǎo)致處罰降低，則不適用該法律擬制，仍然以信用卡詐騙罪定罪處罰。

（七）《刑法》第333條第二款“非法組織賣(mài)血罪，對(duì)他人造成傷害的，依照故意傷害罪處罰”

《刑法》第333條規(guī)定，非法組織賣(mài)血罪，對(duì)他人造成傷害的，依照故意傷害罪定罪處罰。問(wèn)題在于，在非法組織賣(mài)血導(dǎo)致他人輕傷的情況下，會(huì)造成罪刑不均衡的情形。例如，甲組織他人賣(mài)血，根據(jù)《刑法》第333條第一款的規(guī)定，處五年以下有期徒刑。乙組織他人賣(mài)血，導(dǎo)致他人輕傷的，根據(jù)《刑法》第333條第二款的規(guī)定，應(yīng)以故意傷害罪論處，處三年以下有期徒刑。這顯然不符合罪刑均衡原則：組織賣(mài)血沒(méi)有導(dǎo)致輕傷的，最高刑五年有期徒刑，導(dǎo)致輕傷的，最高刑三年有期徒刑。

換言之，在非法組織賣(mài)血造成輕傷的情形下，如果轉(zhuǎn)化成故意傷害罪處罰，會(huì)導(dǎo)致法定刑的減輕，這不符合轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)特征。因此，應(yīng)當(dāng)將第 333條規(guī)定的“對(duì)他人造成傷害”理解為不包括輕傷。非法組織賣(mài)血導(dǎo)致輕傷的不能認(rèn)定為故意傷害罪，只能依據(jù)非法組織賣(mài)血罪處罰（見(jiàn)圖2）。

三、結(jié)語(yǔ)——罪刑均衡下的轉(zhuǎn)化犯反思與出路

罪刑均衡原則以報(bào)應(yīng)主義與功利主義為哲學(xué)基石。“以眼還眼、以牙還牙”作為最原始的罪刑均衡，體現(xiàn)了報(bào)應(yīng)主義的思想內(nèi)核。報(bào)應(yīng)刑論以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正為宗旨，以同罪同罰為公正的標(biāo)志[26]，一方面要求同等事物同等對(duì)待，另一方面要求不同事物區(qū)別對(duì)待，體現(xiàn)為對(duì)刑法梯度的要求。在功利主義者眼中，犯罪與刑罰如同價(jià)目表，而這張價(jià)目表遵循罪刑均衡原則而設(shè)計(jì)。只有重罪重刑，輕罪輕刑，公民才確信不同犯罪會(huì)帶來(lái)不同的社會(huì)危害并受到不同的刑法處罰，因而不會(huì)去實(shí)施重罪。如果輕罪重刑，重罪輕刑，公民就會(huì)寧愿犯重罪而不愿犯輕罪[27]。

當(dāng)代刑法中，罪刑均衡呈現(xiàn)為罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面。大谷實(shí)教授指出：“根據(jù)罪刑法定原則的罪刑均衡的要求，對(duì)輕罪處以輕罰是理所當(dāng)然的[28]”。在罪刑均衡的要求下建立起罪與刑之間階梯式的對(duì)應(yīng)關(guān)系，正為刑法教義學(xué)所要求[29]。

轉(zhuǎn)化犯理論的重構(gòu)，應(yīng)當(dāng)以罪刑均衡原則為標(biāo)尺。法律設(shè)置轉(zhuǎn)化犯的目的在于升高法定刑、加重處罰，因此，如果轉(zhuǎn)化的結(jié)果導(dǎo)致處罰減輕，則有悖于罪刑均衡原則。如上文所述，如果認(rèn)為組織賣(mài)血導(dǎo)致輕傷的情形可以適用《刑法》第333條轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，會(huì)導(dǎo)致“組織賣(mài)血沒(méi)有導(dǎo)致輕傷的，最高刑五年有期徒刑，導(dǎo)致輕傷的，最高刑三年有期徒刑”，這顯然不妥。因此，轉(zhuǎn)化犯的適用上必須以罪刑均衡為標(biāo)尺，合理解釋分則中的語(yǔ)詞，才能得出較為合理的答案。

總結(jié)而言，轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)特征在于刑罰升高、處罰加重。反之，倘若轉(zhuǎn)化招致法定刑降低，則不得轉(zhuǎn)化。分則中大量的轉(zhuǎn)化犯在傳統(tǒng)理論中對(duì)轉(zhuǎn)化前后法定刑缺乏銖量寸度，對(duì)轉(zhuǎn)化犯的適用不加限制，導(dǎo)致罪刑不均，因此需要在語(yǔ)詞的解釋上進(jìn)行限縮。只有以罪行均衡為標(biāo)尺，將成文法的完善與落實(shí)相勾連，社會(huì)實(shí)效的衡量與法律寬嚴(yán)相濟(jì)的考慮相結(jié)合，才能得到妥當(dāng)?shù)拇鸢浮?/p>

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Abstract：On the one hand， transforming crime take crimes which do not accord with components as specific crimes.On the other hand， transforming crime raise the penalize of anther crime， therefore is the special aggravated offence.From this angle， the essence of transforming crime is the rise of punishment， if it leads to lower punishment， transforming crime can not be conformed. Many crimes in the criminal law which are taken as transforming crime lack further consideration and the limit of transforming crime， and leads to the unbalance of crimes and punishment，thus，the meaning should be restrained.transforming crime must accord with balance of crimes and punishment.

Key words： transforming crime； legal fiction； balance of crimes and punishment

編輯：魯彥琪