人力資源管理的勞動用工風險防范

董曉妹

【摘 要】自2008年1月1日《勞動合同法》施行后，勞動者的法律意識越來越強，勞動者的勞動仲裁成本越來越低，企業(yè)的勞動用工成本相應增減，勞動用工風險逐漸加大。如何有效防范和應對勞動用工風險成為人力資源管理者必須直面和解決得重要工作任務。因此，本文將從人力資源管理的角度、勞動合同法規(guī)定的角度進行分析，并提出人力資源工作者在勞動用工管理過程中應注意和防范的問題，以期為企業(yè)人力資源管理工作提供一定支持和幫助。

【關鍵詞】人力資源；勞動用工關系；風險防范

一、引子

案例一：員工趙某入職公司1個月后，公司認為其不能勝任工作，試用期內辭退，仲裁結果是公司被判支付6個月的工資賠償。

案例二：員工錢某自己向公司提出辭職，最終法院判決公司支付十多萬元的解除勞動合同的賠償金。

以上兩個案例是人力資源管理者在工作中遇到真實案例，筆者將在下文中結合法律風險點詳細分析闡述。

二、關于簽訂勞動合同的風險防范

人力資源部通過嚴格的招聘面試篩選勞動者入職后，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。超過一個月未訂立書面勞動合同的，有雙倍工資賠償風險。簽訂勞動合同不僅有時間方面的要求，還有其他以下幾個方面的注意問題：

1.注意區(qū)分勞動合同和勞務合同

勞動關系成立有3個必須具體的要素：

（1）主體合法：雙方主體是用人單位和勞動者。勞動者年齡必須是年滿16周歲至退休年齡之間。此年齡段之外的人員均不能作為簽訂勞動合同的主體。

（2）核心判斷：雙方存在管理與被管理的關系。如勞務外包人員，其管理關系在勞務外包公司，而非享受外包服務的單位。

（3）工作歸屬：勞動者勞動之提供是單位工作的組成部分。如寫字樓物業(yè)統(tǒng)一為租賃單位提供樓層保潔工，因其保潔工作不是租賃單位的組成部分，故與租賃單位之間不存在勞動關系。

勞動關系適用《勞動法》《勞動合同法》調整，核心是管理與被管理的關系；勞務關系適用《合同法》《民法通則》調整，是一種民事平等關系，完全按照彼此約定履行義務。

2.幾類特殊人員的用工風險應對

（1）企業(yè)停薪留職人員、未達法定年齡內退人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員等四類人員在新單位、原單位之間存在雙重勞動關系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》中明確規(guī)定以上“四類人員”因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按照勞動關系處理。所以人力資源管理者招聘這“四類人員”入職時一定要慎重，入職后要與其他勞動者一視同仁，享受同等待遇。

（2）非全日制用工，如小時工、兼職人員等，均不是企業(yè)勞動者，解除合同時不用支付補償金，建議企業(yè)只為其繳納工傷保險，經(jīng)濟實用且能減輕意外風險責任。

3.法定代表人、高管人員、人力資源管理者合同的簽訂及保管

法定代表人建議也要簽訂勞動合同，但司法實踐中一般不會因為未簽訂勞動合同而判定支付雙倍工資。

企業(yè)高管人員必須簽訂勞動合同，否則也會產(chǎn)生雙倍工資風險。

人力資源管理者自己更要及時、完整得簽訂勞動合同。為防止人力資源管理者利用職務便利制造未簽訂勞動合同的假象，建議人力資源管理者簽訂三份勞動合同，除人力資源部、本人各一份之外，第三份保存于公司領導處。司法實踐中，一般不支持人力資源部部門經(jīng)理和勞動合同管理崗位員工的雙倍工資請求，視為專業(yè)人員理應知道簽訂勞動合同而故意不作為。

4.女職工“三期”內勞動合同到期后該如何處理

女職工懷孕期、產(chǎn)假期、哺乳期內深受勞動合同法保護，沒有嚴重違紀行為，一般不得解除勞動關系，但是雙方協(xié)商一致可以解除勞動關系。如果“三期”內女職工第一次簽訂的勞動合同到期，企業(yè)想與之解除勞動合同，建議提前一個月發(fā)出順延通知，說明勞動合同不再續(xù)簽，但順延至哺乳期結束之后解除勞動合同關系。女職工產(chǎn)假期間的工資，企業(yè)可以先不予發(fā)放，但要正常繳納五險一金，待社保中心報銷產(chǎn)假待遇后再兌現(xiàn)發(fā)放。

5.兩次固定期限合同到期后勞動關系處理問題

員工在企業(yè)連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動后，企業(yè)已經(jīng)沒有選擇權，原則上應與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。但是勞動者有權選擇是否繼續(xù)與單位續(xù)簽勞動合同，乃至簽訂固定期限合同，還是簽訂無固定期限合同。

如果員工已經(jīng)與企業(yè)簽訂了三次固定期限勞動合同（第三次為員工要求簽訂固定期限勞動合同），勞動者有權要求續(xù)簽無固定期限勞動合同，單位無權拒絕。

關聯(lián)企業(yè)之間的交叉輪換用工，不能規(guī)避工作年限及簽訂勞動合同次數(shù)的風險。

三、關于員工試用期管理的風險防范

勞動合同法等法律法規(guī)規(guī)定試用期的目的，一方面是給企業(yè)預留了對試用期人員的考核期，節(jié)約人力、財力成本；另一方面也便于員工盡快了解企業(yè)實際情況，工作崗位是否與自身發(fā)展方向相匹配，可隨時行使解除權。

對于勞動合同期限與試用期時間的對應關系，《勞動合同法》第十九條有明確規(guī)定，這里不再贅述。但有幾點要強調說明：

1.口頭約定試用期無效，必須明確寫在書面勞動合同中。

2.延長試用期無效，即使是員工本人書面申請，因為企業(yè)和員工只能約定一次試用期。

3.企業(yè)因員工不符合錄用條件（已證明），可隨時解除試用期，無須提前通知。

對于試用期員工解除勞動合同適用《勞動合同法》第三十九條（一）款。勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，企業(yè)可隨時解除勞動合同，且無經(jīng)濟補償金。

企業(yè)在設定錄用條件時建議做好以下幾個方面的工作，否則企業(yè)有敗訴的風險：

1.書面約定了試用期，且試用期期限符合法定要求。

2.錄用條件明確告知員工，且本人簽字認可。

3.企業(yè)收集、掌握了試用期員工不符合錄用條件的證據(jù)。

4.通知試用期員工解除勞動合同的時間要在試用期到期日之前。

案例一中為何趙某獲得了6個月的工資賠償呢？因為企業(yè)未與趙某明確約定試用期的錄用條件，更沒有明確的證據(jù)證明趙某不符合錄用條件，只是書面通知辭退趙某；而趙某向仲裁申請繼續(xù)履行勞動合同，仲裁要幾個月后開庭，到最終仲裁結果下達，中間間隔的6個月，企業(yè)要補發(fā)趙某6個月的工資。

四、關于員工離職的風險防控

員工離職主要依據(jù)《勞動合同法》第三十六條至第五十條等條款處理。

1.辭職

辭職權是指勞動者享有的法律規(guī)定的解除與用人單位勞動法律關系的權利，分為一般解除權和特別解除權。

一般解除權是非單位原因（即個人原因），提前30日告知（預告解除），不需企業(yè)批準（不可逆性），而30日后自動解除勞動合同。

特別解除權是特定事由（如企業(yè)拖欠工資、不繳納社會保險等），提前30日告知（通知解除），不需企業(yè)批準（不可逆性），單位因為存在違法行為而需要支付補償金，之后解除勞動合同。

不是所有的辭職都必然不支付補償金的。所以企業(yè)一定要注意保存員工辭職的書面證據(jù)：辭職信，本人簽名，辭職原因（個人原因而非企業(yè)過錯或違法）。

案例二中錢某自己提出辭職為何企業(yè)還要承擔解除勞動合同賠償金呢？因為錢某在春季前口頭提出辭職，之后便失聯(lián)，企業(yè)也未注意保存辭職證明，未繼續(xù)跟進相關手續(xù)。待春節(jié)過來錢某又反悔不承認自己辭職，向仲裁、法院主張是單位辭退自己，結合其他一些證據(jù)，法院判決企業(yè)支付了幾個月的勞動合同賠償金。

2.員工嚴重違紀解除合同操作步驟

以員工嚴重違紀為由解除勞動合同，建議人力資源管理者分七步操作：

（1）企業(yè)首先要建立一套自己的規(guī)章制度；

（2）規(guī)章制度中明確界定了嚴重違紀的情形和范圍；

（3）規(guī)章制度合法有效（內容合法且程序合法）；

（4）規(guī)章制度在公司內部進行了公示；

（5）企業(yè)保存了員工嚴重違紀的事實證據(jù)，證據(jù)充分；

（6）企業(yè)要將解除意見書面通知工會，且取得工會的一致意見；（7）對員工的解除通知要書面送達，送達方式符合法律規(guī)定。3.解除協(xié)議、解除通知、解除證明三者的關系

解除協(xié)議是企業(yè)和勞動者雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物；解除通知是企業(yè)單方發(fā)送至勞動者的；解除證明是企業(yè)開具給勞動者的離職證明。

離職協(xié)議建議包含以下要素：離職原因、關于社保補償?shù)奶厥饧s定、補償金金額、兜底性條款。如乙方（勞動者）確認在甲方（企業(yè)）工作期間的薪酬福利等已結算完畢，包括但不限于社會保險、加班費等，自愿放棄其他相關權利，雙方不存在任何糾紛，乙方不再就勞動關系等各項內容向甲方主張任何權利。

總之，隨著企業(yè)勞動用工法律風險不斷加大，人力資源管理工作者任重而道遠，必須加強自身修煉，在法律規(guī)定的范圍內，合理適度地防范和應對勞動用工風險，知法懂法用法，在工作實踐中實現(xiàn)法律法規(guī)和人力資源專業(yè)的平衡統(tǒng)一，防患未然。

參考文獻：

[1]劉大衛(wèi).人力資源風險防范.中國科學文化音像出版社，2010，9.

[2]段海宇.人力資源法律風險管控操作實務.北京大學出版社，2012，9.