我國文物保護立法模式研究

柴　榮,梁巖妍

(1.北京師范大學 法學院,北京 海淀　100875;2.河北師范大學 法政學院, 河北 石家莊　050024)

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我國文物保護立法模式研究

柴榮1,梁巖妍2

(1.北京師范大學 法學院,北京 海淀100875;2.河北師范大學 法政學院, 河北 石家莊050024)

世界各國存在三種文物保護立法模式,即分別立法式、綜合立法式、統(tǒng)一立法式。綜合立法模式較為適合我國現階段的文物保護立法。我國文物保護立法選擇綜合立法式有其必要性和可行性。我國應先制定具有基本法性質的《文物保護法》,再從不同的文物要素或者文物保護具體措施的視角出發(fā)制定單行法。國務院法制辦于2015年12月28日就新的《中華人民共和國文物保護法修訂草案(送審稿)》公開征求意見，新的《文物保護法》的出臺指日可待，這對克服我國現有文物保護立法模式的不足,具有重要意義。

文物;立法模式;基本法;單行法

文物保護事業(yè)是一個綜合性事業(yè),需要立法學、建筑學、文物學、人類學、城市規(guī)劃學、管理學等多學科共同參與。其中,立法學對于文物保護的意義最為重大。文化遺產,尤其是物質文化遺產,是民族文化的現實承載體,同時也是經濟社會發(fā)展的重要資源,因其涉及多方利益主體、多元利益交叉而被廣泛關注?？茖W的文物保護立法模式是實現民族文化傳承和多元利益平衡的重要保證。文物保護問題已是全球范圍廣為關注的熱點問題,許多國家政府或國際組織都制定了相關的法律法規(guī)或國際公約,以求對文化遺產進行合理利用和保護。

自我國《文物保護法》于1982年制定實施以來,我國文物保護立法取得了令人矚目的巨大成就,但我們在實踐中遇到了一些問題,如在城市建設和旅游開發(fā)中出現了很多違法現象,我國的不可移動文物在以平均每年約2000處的速度消失[1],我國構建完善的文物保護法律體系勢在必行。2015年4月《文物保護法》(2015年修訂版)出臺后，國務院法制辦又于2015年12月28日就新的《中華人民共和國文物保護法修訂草案(送審稿)》公開征求意見。新的《文物保護法》的頒布為時不遠。新法出臺,必定會對整個文化遺產法律模式的整體構建產生影響。

我國學界對立法模式的概念界說莫衷一是、眾說紛紜。大體上,我們可以將立法模式歸入立法技術的范疇。任何一部好的文學作品的寫就必然包括構思和表述兩個階段,而法的起草同樣如此,立法模式就相當于立法體例設計[2](P288)。我國現行的文物保護立法模式是否合理,如果不合理,我們應當如何選擇適合我國國情的文物保護立法模式,這些都是值得我們深思的問題。

一、域外文物保護立法模式的現狀與評析

總覽世界各主要國家的文物保護立法現狀,文物保護“立法模式”主要包括三種:即分別立法模式、綜合立法模式和統(tǒng)一立法模式。

分別立法模式,是指從單個文物要素或者從文物保護某一具體措施的角度出發(fā)進行專門立法。在該立法模式下,各單行法適用范圍各異,但是法律效力相同。除各類單行法外,沒有規(guī)定多個文物要素或人文資源保護的綜合性文物保護立法,也沒有協(xié)調各單行法之間關系的法律存在[3-4]。從文化遺產法歷史發(fā)展歷程來看,在文化遺產立法初期,各國一般采用分別立法模式,且將保護重點集中在歷史建筑這類不可移動文物的保護上。如法國于1840年頒布《歷史性建筑法案》、1887年頒布《歷史紀念物保護法》、1913年頒布《歷史古跡法》、1962年頒布《歷史街區(qū)保護法》等[5];美國于1906年頒布《古跡保護法》、1935年頒布《歷史遺跡法》、1976年頒布《民俗保護法案》、1979年頒布《考古資源保護法》[6]。由于不同單行法之間存在歷史更替、重疊和沖突現象,采用分別立法模式會導致國家機關對文化遺產各要素之間的關系注意不夠,從而為法律實施帶來困難,很多國家意識到這一立法模式的缺陷。時至今日,在文物保護立法方面,很多國家轉向了另外兩種立法模式，譬如法國轉為了統(tǒng)一立法模式。英國、美國等少數幾個有判例法傳統(tǒng)的國家尚未變革立法模式,仍然堅持分別立法模式,主要針對古跡、登錄建筑*登錄建筑(Listed Building)，指以登記、注冊的方式進行保護的建筑。英國、日本、美國、中國等國均實行重要建筑遺產登錄保護制度(Listed Building Conservation System)、保護區(qū)、民間文藝、民俗及歷史古城等不同層次保護的對象,進行分別立法,并對保護辦法、機構與團體、地方政府職能與資金政策等給予較為細致的規(guī)定。

綜合立法模式,即基本法與單行法相結合的立法模式。主要表現為:先將各單行法中共通的原則、制度加以歸納，制定一部超越各單行法的文物保護基本法作為文物立法的統(tǒng)率,隨后在單行法中制定具體的文物保護實施細則。這種模式有其特有的優(yōu)勢:既可以克服單行立法模式體系化的不足,又可以避免法典模式的僵硬[7]。日本、韓國、我國臺灣地區(qū)都采用這一立法模式。如日本于1950年制定基本法《文化財保護法》,在此基本法的基礎上,日本文化廳長將一部分立法權限委任給都、道、府、縣教育委員會,由這些機構制定一些重要文化遺產保護的細致性規(guī)定[8]。我國臺灣地區(qū)以《文化資產法》為基本法,再制定《地方制度法》《土地法》《都市計劃法》《區(qū)域計劃法》《都市更新條例》《建筑法》等單行法和《臺北市市定古跡及紀念性建筑物制定作業(yè)要點》《臺北市古跡管理維護要點》《新竹市市定古跡評鑒審議作業(yè)要點》等地方性法規(guī)等作為具體的實施法[9](P98)?？傊?日本和臺灣地區(qū)制定的文物保護基本法規(guī)定了原則性問題,在單行法中規(guī)定了細致性問題。

統(tǒng)一立法模式,即文物保護事務的法典化,通過一部統(tǒng)一的法典來調整和規(guī)范文物保護事務,這種模式是指將各個文物保護法律規(guī)范按照一定邏輯體系編排成前后密切關聯(lián),少有重復字眼的完整法典。主要是一些大陸法系國家對該國已經成熟的文物保護法律體系進行整合、改造,制定出文物保護法典。法國、意大利是在文物保護立法領域采用統(tǒng)一立法模式的典型代表，是文化遺產保護經驗豐富的國家,同時也是有著深厚法典編纂傳統(tǒng)和強烈法典編纂情節(jié)的國家。法國于2004年將之前所頒布的100多部關于文物保護的法律編輯在一起,形成了一部綜合性文化遺產法典——《法國文化遺產法典》。該法典分為七個部分,內容包括一般規(guī)則、檔案、圖書館、博物館、考古、歷史古跡與景觀和保護區(qū)、海外文化遺產等相關規(guī)定,分別對不同種類文物的概念、取得、轉讓、保存、修復與違法行為的處罰等作了明確規(guī)定[10](P248)。法國能夠構建出一個獨立完善的文物保護立法體系,用了兩個多世紀的時間,法國國家機關逐漸制定并完善了一系列文化遺產保護法律文書,從保護私人所有和國家公有的歷史建筑，到保護周圍環(huán)境,再到保護某一單獨的文化與自然景觀,最后到保護整個城市空間,我們足以領略到法國的統(tǒng)一立法所保護的客體范圍之大[11](P92)。意大利于2004年制定了《文化與景觀遺產法典》,該法典集總則、文化財產、景觀財產和處罰措施為一體,幾乎涵蓋了文化遺產的所有部分,它吸收借鑒了之前該國所制定的各部文化遺產及自然遺產保護法律,是意大利文化遺產保護法的集大成者。法國、意大利都是在已有的單行法的基礎上,進行增加、刪除、修改、合并并重新編排章節(jié)后,整合為一部調整范圍更為廣泛的綜合性法典,該立法模式最大的優(yōu)勢即便于查詢、檢索。

二、我國文物保護的立法模式現狀

我國文物保護主要采取綜合立法與專項立法并存的立法模式。我國文物保護相關的法律規(guī)范的效力等級跨越較大,上至效力級別最高的《憲法》,下至其他規(guī)范性文件都存在文物保護的身影。內容包括考古發(fā)掘、文物保護單位、館藏文物管理、文物鑒定、文物出境、安全保衛(wèi)、專業(yè)職稱、文物商店、財物審計、歷史文化名城等方方面面。初步形成一個以憲法為基礎、以《文物保護法》為主干，并有相當數量的單行法律規(guī)范組成的多級別多層次的文物保護法律體系[12]。

我國適用于文化遺產保護最為重要的綜合性法律是《文物保護法》,該法設置了我國文物保護的方針等原則性條款。為了解決不同類別的文物保護事項的操作性問題,各級國家機關又制定了一系列更為細致的綜合性法律規(guī)范和針對不同文物類別或具體某一保護措施的單項法律規(guī)范。綜合性法律規(guī)范包括國務院制定的《文物保護法實施細則》(1992)和《文物保護法實施條例》(2003)，這兩項法律規(guī)范有兩個重要作用:一是填補《文物保護法》的漏洞,將文物保護單位、考古發(fā)掘、民間收藏文物、文物出入境、法律責任進行更為細致的系統(tǒng)性規(guī)制;二是作為《文物保護法》的“使用說明書”,解釋《文物保護法》中的具體條文。單行法的數量龐大,設置較為復雜,包括針對某類文物的單項立法,如國務院制定的《歷史文化名城、名鎮(zhèn)、名村保護條例》(2008)、《水下文物保護管理條例》(1989)、《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》(1997),由國家文物局發(fā)布的《古人類化石和古脊椎動物化石保護管理辦法》(2008)、《世界文化遺產保護管理辦法》(2007),建設部發(fā)布的《城市紫線管理辦法》(2003)、《歷史文化名城保護規(guī)劃規(guī)范(GB50357-2005)》(2005),國家文物局與建設部聯(lián)合發(fā)布的《歷史文化名城保護規(guī)劃編制要求》(1994)等;也包括針對具體某一文物的單項立法,如國務院制定的《長城保護條例》(2006)、甘肅省人民代表大會常務委員會通過的《甘肅敦煌莫高窟保護條例》(2002)、福建省福州市人民政府發(fā)布的《福州市三街七巷、朱紫坊歷史文化街區(qū)保護管理辦法》(2006)等;還包括針對某一具體保護措施制定的單行法,如國家文物局制定的《文物認定管理暫行辦法》(2009)、《文物行政處罰程序暫行規(guī)定》(2005)、《考古發(fā)掘管理辦法》(1998),還有法律效力最低的其他規(guī)范性文件,如《大遺址保護專項經費管理辦法》(2008)、《文物系統(tǒng)博物館風險等級和安全防護級別的規(guī)定》(2008)等。表1、表2更為直觀地反映了我國的立法現狀。

表1　我國綜合性文物保護法律規(guī)范體系

從表1、表2所總結的我國文物保護立法現狀能夠發(fā)現：其一,我國文物立法層級混亂:尤其在中央級別立法層面,一些類別的文物是由行政法規(guī)規(guī)制,另一些類別的文物由部門規(guī)章規(guī)制,這恰恰說明了我國的文物立法缺乏一個長遠的、科學的立法規(guī)劃,應急性、隨機性較強,不少法律是為了應付某種情況發(fā)生而頒布的,缺乏構建法律體系的整體性考慮。其二,文物保護法律規(guī)范的名稱雜亂:文物保護相關的法律規(guī)范的名稱有“條例”“規(guī)定”“辦法”“要求”“標準”等,缺乏法律應有的確定性、穩(wěn)定性和權威性,且很多實際運用頻率較高的規(guī)范性文件的制定未遵循正式立法程序,一直處于試行階段,這類規(guī)范性文件,如《近現代一級文物藏品定級標準(試行)》(2007),在文物保護實際工作中起著關鍵性作用,不利于我國文物保護工作的法制化發(fā)展。

表2　我國單項性文物保護法律規(guī)范體系

我國文物保護立法模式出現這些問題的原因就在于我國在制定各個不同效力層級的文物保護相關法律規(guī)范時,缺乏內在一致的思想基礎。這些缺陷可能是由不同立法機關的不同觀念與利益考量造成的,或者是由不同部門之間缺乏溝通造成的。不同類別的文化遺產由不同的行政部門所管理,如單獨的可移動文物與不可移動文物皆由專門的文物行政部門管理,而不可移動文物聚集而成的歷史文化名城、名鎮(zhèn)、名村卻由城鄉(xiāng)規(guī)劃與建設部門管理,自然保護區(qū)中的不可移動文物又由環(huán)境保護部門管理……一個政府部門在其職權范圍內設定各種具體的審批權力,不僅造成了政出多門的現象,更缺乏對全局的認識和與其他部門的充分溝通,出現了機關之間相互推諉以及文物行政機關怠權等現象。各部門分散立法的一個最重要的后果是文物管理的分散與不協(xié)調,《文物保護法》沒有能夠反映出對文物保護問題的整體聯(lián)系性的認識,忽視了文物的保護需要一個統(tǒng)一、全面的文物保護思想統(tǒng)領,由此損害了法律的有效性。

文物保護是一個龐大復雜的系統(tǒng)性工程,由我國現行的《文物保護法》及一系列層級雜亂、應急性較強的法律規(guī)范對其進行規(guī)制難免會出現問題。我國的文物保護法律體系雖面臨上述諸多問題,但已初具雛型。我們可以將我國文物保護立法模式與世界上現存的三種立法模式比照,會發(fā)現我國的文物保護立法模式與綜合立法模式較為相像。能否選擇綜合立法式作為我國文物保護立法模式呢？

三、我國選擇綜合立法模式的必要性與可行性

綜合立法模式的主要特點是先制定一部基本法,將不同類型的文物保護的原則性問題進行規(guī)定,再按照文物類型的不同或保護措施的不同,制定多部文物保護單行法律,而在各子類中也可以細分為不同的類型,再制定更為細致的法律規(guī)范。

(一)選擇綜合立法模式的必要性

學界對“立法必要性”的概念界定可謂眾說紛紜、莫衷一是。然而,立法必要性的中心涵義卻是明確而又清晰的,學者于兆波指出:“立法的必要性是指立法對象基本穩(wěn)定,人們對立法對象的認識取向一致?！盵13]立法必要性主要包括事物穩(wěn)定性、客觀規(guī)律性及人為可規(guī)制性、理論研究上的儲備性、輿論導向上的一致性。在文物保護立法范疇中,事物的穩(wěn)定性主要指的是文物對人類自身認知的意義重大,但是全世界范圍內文化遺產都面臨著自然損耗與人為破壞。從人為的可規(guī)制性上看,如果我們選擇“基本法—單行法”綜合立法模式，能夠將我國文物保護立法體系調整得更加科學化、系統(tǒng)化。從學術界的認識與研究上看,很多學者都指出我國現有的文物保護法律體系不夠科學、健全,存在諸多立法空白。從輿論導向上看,新聞媒介都在呼吁健全文化遺產保護法律法規(guī)。為此,我們可以從文物保護的角度和法律制定的角度來分析選擇綜合立法模式的必要性。

從文物保護的角度看，施行“基本法—單行法”綜合立法模式有其必要性?！拔幕鄻有浴?文化多樣性是指人類的精神財富與物質財富在不同時間、不同空間并非以單一形式存在,而是呈現出各式各樣的形態(tài)。文化多樣性成為國際社會的廣泛共識,聯(lián)合國教科文組織于21世紀之初通過了兩項有關文化多樣性保護的重要公約：《文化多樣性宣言》《保護和促進文化表現形式多樣性公約》,這兩項公約明確提出文化多樣性對人類社會可持續(xù)發(fā)展具有極大的促進作用。的提出是我國文化遺產立法的國際背景。自工業(yè)革命以來,隨著世界一體化趨勢增強,無論是文物還是非物質文化遺產都受到了嚴重威脅,為了留存這一瀕危而又重要的歷史文化資源,文物日益受到各國政府和國際組織的高度重視。一系列國際公約提出了文物的“原真性”*原真性(authenticity)也被稱為“真實性”“本真性”。王云霞教授主編的《文化遺產法教程》將原真性明確定義為:原真性原則即“要求在文化遺產的認定、記錄、保存、修繕、傳承等各個環(huán)節(jié),完整準確地保護文化遺產本身的歷史信息和文化價值的真實性,不得隨意改動、破壞其歷史信息和文化價值?！?國際古跡遺址理事會(International Council on Monuments and Sites簡稱為ICOMOS)于1964年制定了《關于古跡遺址保護與修復的國際憲章》，該憲章雖然沒有明確指明“原真性”這一名詞,但是強調“保護與修復古跡的目的旨在把它們既作為歷史見證,又作為藝術品予以保護”?！巴暾浴?完整性保護(integrity),也被稱為整體性保護，即對文物自身或者文物及其周圍環(huán)境進行整體性保護。在國際上,很早就出現了人文環(huán)境與自然環(huán)境整體保護的理念與法律規(guī)定,《保護世界文化與自然遺產公約》是“完整性保護”原則的集中體現,該公約將文化遺產與自然遺產綜合保護,并提出了“文化景觀”這個文化遺產與自然遺產相融合的新的世界遺產形式。保護原則,這為世界各國文物保護法的制定提供了標準,通過法的制定達到保護文化遺產的目的,成為各國和區(qū)域性組織管理中最有效的方式之一。我國是文化古國和大國,在全球保護文化遺產運動中占有重要的地位,因此,重視文物保護法體系的建立,意義深遠而重大。

從法律的制定角度看,我國文物保護立法選擇綜合立法模式有其必要性。我國文物保護法律法規(guī)體系還不健全,部分領域存在立法空白。一方面,《文物保護法》還存在缺陷,不能擔當文物保護基本法的重任。該法的原則性問題規(guī)定較少,且諸如公眾參與制度、權利補償制度、公益訴訟制度這三個極為重要的制度性規(guī)定缺位,而對違法處罰標準等細節(jié)性問題規(guī)定又過多。另一方面,我國文物保護領域中的一系列單行法層級雜亂、效率范圍不清晰,且存在立法空白。其一,在我國現行的一系列文物保護單行法中缺少對某種類型文物要素的規(guī)定,如針對巖畫、壁畫保護全國性法律只有《文物保護法》,行政法規(guī)、部門規(guī)章對巖畫、壁畫的規(guī)定缺位;其二在我國文物保護單行法中缺少對文物保護某一具體措施的詳細規(guī)定,如我國《文物保護法》已明確規(guī)定了資金保障制度,而在單行法中對某文物進行修繕的具體金額、在財政收入中所占比重的規(guī)定空缺,非政府組織、企業(yè)、社區(qū)、公民個人的權利義務分配都未明確規(guī)定。如果將《文物保護法》作為基本法,規(guī)定文物保護的原則性問題,而按照不同的文物類別或者不同的文物保護實施措施，盡量制定周延、詳盡而又具體的單行法,是能夠彌補我國立法不足的。此外,我們應當意識到,我國現階段不能采用文物保護法典模式。雖然法典化具有便于檢索、便于法律法規(guī)修改和補充、有利于精簡法律法規(guī)條文、有利于保持法律法規(guī)條文的連貫性和穩(wěn)定性、避免法律條文沖突等優(yōu)點[13],但是,從國外的立法實踐上看,將文化遺產法典化的國家——法國、意大利,都是在文化遺產觀念更為科學,文物保護單行法更為完善的基礎上,再通過刪減、整合等步驟制定出文化遺產法典的。我們知道立法是一個循序漸進的過程,只有在主客觀要素均具備的基礎上,才能制定一部內容齊全、系統(tǒng)完備的文化遺產保護法典。而我國還未具備成熟的文化遺產保護觀念和完備的單行法,所以一步到位實施法典化是不現實的[14](P347-350)。

(二)選擇綜合立法模式的可行性

“立法的可行性分析是指立法在其適用范圍內行得通,在實踐中可以使用?！盵15](P420)與立法必要性相比,立法的可行性側重于實踐理性范疇的分析。

其一,我國文物保護立法體系較為接近綜合立法模式,選擇綜合立法模式較為方便,立法難度較小。我國自1982年出臺了《文物保護法》后,制定了各個層面的文物保護相關單行法律法規(guī)或者其他規(guī)范性文件,針對文物某一類別的行政法規(guī)包括了《歷史文化名城、名鎮(zhèn)、名村保護條例》《長城保護條例》《風景名勝管理條例》,較低級別的《國家考古遺址公園管理辦法》《大遺址保護管理辦法》《考古發(fā)掘管理辦法》等,將幾乎所有類別的文物都進行了規(guī)制,我國文物保護立法體系已初具雛形,且與綜合立法模式相似。我們可以參照世界上其他國家的“基本法—單行法”綜合立法模式,并結合我國具體國情,對現行法律體系進行調整。將《文物保護法》的原則性、系統(tǒng)性的特點突出,將缺少的單行法律法規(guī)制定出來。通過嚴格的立法程序,將法律層級較低的其他規(guī)范性文件進行法律效力的升級……這些修改的工作都可以在現有的法律體系中進行。

其二,在我國學界中,與立法模式相關的研究成果日益增多,為我國文物保護立法模式的選擇提供思路。我國文物保護立法模式相關的文獻著作較少,我們可借鑒其他學科領域的研究成果,尤其是環(huán)境法學科的研究成果,彌補我國文物保護立法模式研究的不足。由于文物保護法屬于行政法、經濟法相交叉的法律部門,且與社會公共利益相關,與環(huán)境法較為相像;環(huán)境法領域眾多學者均提出重塑我國環(huán)境法律體系的途徑是選擇綜合立法模式,堅持“憲法—環(huán)境基本法—環(huán)境實施法”的立法模式,并提供了具有操作性的立法體系構建方案[16]。因此,我們可以借鑒環(huán)境法領域的研究成果,即在樹立保護文物的憲法原則基礎上,制定文物保護基本法,隨后再制定操作性強的單行法,形成結構清晰、內容完善的文物保護法律體系。

四、設計以綜合立法模式為中心的文物保護立法體系

目前,新的《中華人民共和國文物保護法修訂草案(送審稿)》正處于公開征求意見階段。隨著未來新《文物保護法》的頒布實施,完善我國文物保護立法體系勢在必行。

(一)完善文物保護基本法的初步規(guī)劃

一國就某一社會問題的解決采取多元化措施時,往往通過制定一個基本法,統(tǒng)一國家的行政目標、基本對策、綜合措施。基本法的實質性意義和功能是為了確立一系列的預防性、控制性、管理性以及救濟性的法律措施而制定的一個統(tǒng)一的綜合性政策目標[17]。我們在制定文物保護基本法時應注意以下兩個方面:

其一,堅持文化遺產基本法模式,將文化遺產的保護原則與理念等總括性問題進行立法。文物保護基本法的主要特征在于一般只對文物保護的目的、范圍、方針政策、基本原則、重要措施、管理制度、組織機構、法律責任等作出原則性規(guī)定,而非具體適用的實施法。我國現行的具有文物保護基本法性質的法律是《文物保護法》,而我國現行《文物保護法》所存在的主要問題就是它在規(guī)定綜合性目標的同時,還規(guī)定了具體的法律措施,出現這一現象的歷史原因是,在原《文物保護法》立法之初,文物保護單行法規(guī)尚處于空白階段,因此必須在文物保護基本法中規(guī)定具體的實施法內容。其他國家或地區(qū)在環(huán)境法領域堅持先制定基本法,再制定實施法的立法方式可以為我們所借鑒,針對文物自身的共性,制定出一個調整基本文物保護關系,規(guī)定基本文物保護法律原則和法律制度的文物保護基本法。文物保護基本法制定的最大障礙在于:文物保護基本法如何與相關的法律進行協(xié)調;文物保護基本法能否制定出充分體現各類文物共性的法律制度;文物保護基本法的制定和實施能否沖破現行文物行政管理體制的阻力。通過前文對“基本法—單行法”綜合立法模式實施的必要性和可行性的分析中可以看出,通過文化遺產保護理論和法學理論的深化、不斷的立法實踐和努力,基本法方案存在的障礙是可以克服的。

其二,在文物保護基本法的制定中,應當突出文物保護的觀念與倫理,從而為我國文物保護事業(yè)樹立明確的價值導向。文物保護倫理是法律制度的起點,是重要的導向問題,對于觀念、倫理、習慣,只有制定出來,由實在法認可,才有保障和操作性，從而有利于將文化多樣性和文物保護法律法規(guī)聯(lián)系起來,有利于指導文物行政管理事務、文化遺產案件司法推理中的價值選擇。諸多文物保護相關國際公約都明確提出了文化多樣性、可持續(xù)發(fā)展、人權保護原則的重要性,這些重要的國際公約同時也要求各國在其國內法的制定中遵循這些人類應當共同遵循的基本原則。反觀我國,無論是高層次的《文物保護法》還是低層次的地方政府規(guī)章,它們在法定概念、保護理念、法律價值觀方面尚未完全同國際公約的要求相契合。我國《憲法》規(guī)定“國家尊重和保障人權”,從而為文化多樣性、人權保護進入文物保護法律層面奠定了基礎,在引導人們進行文化認同的同時,追求傳統(tǒng)與現代文化的共存,也有助于物質文明、精神文明的全面可持續(xù)發(fā)展。因此,我們在文物保護基本法的制定過程中,凸顯文化多樣性、人權保護等倫理價值,從而為單行法的制定提供價值引導。除此之外,我國制定文化遺產基本法應以公民權利保護為本位,即以近年來新興的權利概念“文化遺產權”*不同學者對文化遺產權的概念界定有著不同的觀點:大部分學者將文化遺產權視作與文化權相近的人權,按照文化遺產的形態(tài)不同劃分為物質性的文化遺產權利和非物質文化遺產權利,前者是將文化遺產權與物權制度相聯(lián)系,通常涉及物質文化遺產的占有、使用、收益；后者側重對權利主體人格權益方面的保障,即以非物質文化遺產和知識產權保護為切入點探討文化遺產權。有些學者綜合論述了兩種形態(tài)的文化遺產權,如莫紀宏的英文論文“Legal Protection for Rights to Cultural Heritage”(中譯名“文化遺產權的法律保護”),王云霞的“論文化遺產權”,邢鴻飛的“文化遺產權的公益透視”,楊凡的“文化遺產保護的憲法基礎”；也有主要研究民俗學和知識產權法的學者僅對非物質文化遺產權展開論述,如韓小兵的“非物質文化遺產權——一種超越知識產權的新型民事權利”等。除此之外,亦有學者從生態(tài)法范式的視角出發(fā),用生態(tài)倫理學的觀點證明文化遺產權的正當性,如朱祥貴的“文化遺產保護立法基礎理論研究——生態(tài)法范式的視角”。為本位,而非以行政機關的保護文化遺產的職權或義務為本位?！胺杀疚弧笔顷P于在法律這一定型化的權利和義務體系中,權利和義務何者為主導地位的問題。以權利為本位概括地表達了“法律是或應當是以權利為本位”的觀念。法律本位的選擇在立法中尤為重要,其與立法目的的實現密切相關。

(二)完善文物保護單行法的初步規(guī)劃

在文物保護基本法已規(guī)定的原則、制度的基礎上,從不同的視角出發(fā),對文物保護各要素進行細致性、實踐性的規(guī)定。

其一,在單行法設計階段,應將文物所涉及的方方面面問題盡量全面地囊括到單行法的制定規(guī)劃中。一方面,我們可以從文物要素視角出發(fā),針對不同文物要素制定單行法。例如,在不可移動文物保護領域,可以按照不可移動文物的子類進行分別立法,在中央立法層面,可以分別制定古文化遺址保護發(fā)掘、古墓葬保護發(fā)掘、古建筑、石窟寺、城市規(guī)劃與建設、歷史文化街區(qū)保護、石刻、壁畫保護等較高層次的行政法規(guī)。另一方面,我們對保護行為進行分解、細化,針對文物保護的各個流程、措施進行分別立法,如對文物保護相關的公共參與、基金信托、資金使用、文物鑒定、地下文物發(fā)掘、違法行為處罰事項等制定行政法規(guī)。由于文化遺產保護的科學性和程序性較強,保護措施細碎、復雜,從而需要一些指導性“標準”“指南”和“流程”等作為法律規(guī)范的補充,為法律規(guī)范的實施者提供專門指導。這些“標準”“指南”“流程”應當由國家文物局統(tǒng)一制定發(fā)布。此外,在地方性法律法規(guī)制定方面,地方立法機關應當在遵循基本法和其他上位法的前提下,結合本地實際制定各文物保護要素的地方性法規(guī)。我們應當意識到:法的運行與作用的發(fā)揮不是僅僅依靠一部法律,而是應當依靠配套的一系列不同類別、不同層次、結構合理有序的法律、法規(guī)和規(guī)章來共同發(fā)揮作用的。

其二,單行法的制定應以文物保護基本法為綱要,在基本法的框架下,相應的立法主體應當對文物保護事項進行細節(jié)性補充。文物保護基本法是文物保護方面的統(tǒng)帥性和根本性法律,對單行的各文化遺產保護實施法起著指導和統(tǒng)攝作用,這就要求各單行法所確立的法律制度不得與文物保護基本法所確立的法律制度相抵觸,通過重新修訂各類別的單行法,刪除與基本法不相吻合的法律制度的相關規(guī)定,填補在基本法中已存在,而在單行法中空缺、或規(guī)定不夠細致的法律制度的相關規(guī)定。如我國《文物保護法》中規(guī)定了文物捐贈制度*《文物保護法》第12條規(guī)定:“有下列事跡的單位或者個人,由國家給予精神鼓勵或者物質獎勵:……(三)將個人收藏的重要文物捐獻給國家或者為文物保護事業(yè)作出捐贈的……”,但是在單行法層面的文物捐贈制度相關規(guī)定不足,2015年實施的《博物館條例》第六條也就僅僅簡要地提到了“依法設立博物館或者向博物館提供捐贈的,按照國家有關規(guī)定享受稅收優(yōu)惠”。在單行法中,稅收優(yōu)惠的標準、捐贈文物的合法性審查、文物捐贈后的監(jiān)督機制等這些重要的細節(jié)規(guī)定都是空缺的。

其三,文物保護具體實施性政策應轉為單行法。文物保護問題具有綜合性、科學技術性、即時性和不確定性的特點,文物保護問題由政府強大的行政力量進行干預,由此,數量眾多的具體實施性政策被頒布。在文物保護領域,政策與法律功能日趨同化,對單行法的制定產生了影響。然而,任何文物保護政策的制定和法律的制定都來源于文物保護的幾個重要的思想:可持續(xù)發(fā)展、文化多樣性、傳統(tǒng)文化保護等。政策與法律之間聯(lián)系緊密,這便于在制定單行法的過程中對一些文物保護政策進行改造,既要考慮科學技術水平的發(fā)展程度，又要與經濟發(fā)展水平相適應，還要考慮應對突發(fā)的文物破壞事件,更要考慮法律自身的穩(wěn)定性[18](P3)。單行法制定的基本目標之一是將特定的公共政策轉化為法律,判斷立法質量高低和立法效果優(yōu)劣的基本標準是轉化為法律的公共政策能否得以有效實施[1](P296)。我們可以將文化遺產行政管理機構的設置、各部門權力的配置、文物保護財政制度的建立以及其他保障性措施等這些公共政策轉變?yōu)閷嶓w性法律規(guī)定,將國家制定的文物保護范圍標準、建設控制地帶的區(qū)域范圍、污染物排放標準、大氣污染物排放標準、水污染物排放標準等列入單行法的具體規(guī)定中。這些標準對文物保護單位及其周圍環(huán)境保護非常重要,是重要的法定標準和依據,通過立法將這些政策具體化,提供足夠的制度基礎。因此,愈加龐雜的文物保護議題更需要進行政策性立法,將穩(wěn)定與靈活相結合。

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[責任編輯霍麗]

A Study on Legislative Models of Cultural Relics Protection of China

CHAI Rong1, LIANG Yan-yan2

(1.LawSchool，BeijingNormalUniversity,Beijing100875,China;2.HebeiNormalUniversityofLawandPoliticalSeience,Shijiazhuang050024,China)

Throughout the world cultural relics legislation, there are respectively legislative moods, comprehensive legislation mode and uniform mode. Comprehensive legislation mode is more appropriate at this stage of our cultural relics legislation, which is to develop properties with a Basic Law, "Cultural Relics Protection Law" should be made by focusing on principled legislation; then, several single legislations for different categories of cultural relics by, focusing on the law can be implemented and operated. China adaptation of the legislative mode has its necessity and feasibility. Consideration of "People′s Republic of China Cultural Relics Protection Law (draft)" is underway.To overcome deficiencies of the existing mode of conservation legislation has important significance and value.

cultural relics; legislative mode; basic law; single laws

2015-04-22

北京市文物局基金項目(20110136)

柴榮,女，山西山陰人，北京師范大學教授,博士生導師，從事法理學、法律史研究。

【法學研究】

D922.16;G264.2

A

10.16152/j.cnki.xdxbsk.2016-01-012