暴行罪的立法審視與出路

陳文昊，郭自力

（北京大學(xué)　法學(xué)院，北京　102206）

暴行罪的立法審視與出路

陳文昊，郭自力

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京102206）

暴行罪缺位導(dǎo)致量刑畸輕畸重，故意傷害罪成為“口袋罪”，包容行為眾多。尋釁滋事罪在實踐中成為暴行罪的替代品。聚眾斗毆罪地位尷尬，一部分轉(zhuǎn)化為故意傷害罪，另一部分與尋釁滋事罪難以區(qū)分。暴行罪缺位使得暴行教唆行為認(rèn)定困難，故意傷害中的“故意”內(nèi)容言人人殊，虐待罪量刑畸輕，刑罰與行政處罰界限模糊。應(yīng)當(dāng)借鑒國外立法例，設(shè)立“暴行罪”，對以上各種問題頗有裨益。

實證研究；暴行罪；故意傷害

一、暴行罪缺位導(dǎo)致量刑畸輕畸重

案例1：被告人余某某與原告趙某系親戚關(guān)系，2008年8月2日上午10時許，被告人因墊石灰坑問題與趙某某發(fā)生口角，在爭搶鐵锨過程中致使趙某某頭部受輕傷。被告人辯解稱：“我們爭奪鐵锨的時候無意中把鐵锨甩她臉上了?！弊C人李某某證實：“兩人開始爭奪鐵锨，因為余某某左腿裝有假肢，爭奪不過，就松手了。趙某某爭奪鐵锨時用力過猛，突然一松手，鐵锨頭就碰在她自己頭上了”。法院認(rèn)為，被告人余某某已構(gòu)成故意傷害罪，判處有期徒刑一年三個月①（2009）拓刑初字第116號。。然而，法院的判決有結(jié)果歸責(zé)之嫌。被告人并無傷害故意，更無“暴行”行為，充其量僅有過失。而且，雙方的親戚關(guān)系也能佐證被告人不具傷害故意。

案例2：被告人王光宇自2008年起對其配偶董珊珊進行毆打、折磨、摧殘，被害人多次逃脫無果。2009 年10月，被害人因醫(yī)治無效死亡。診斷書上表明被害人“多發(fā)外傷；腹膜后巨大血腫；右腎萎縮性變形；頭面部多發(fā)挫傷；多發(fā)肋骨骨折；胸腔積液；肺挫裂傷；腰椎1-4雙側(cè)橫突骨折；四肢多發(fā)性挫傷?！敝髦吾t(yī)師張鋒良稱，收過這么多病人，從來沒有見過打得這么慘的?！岸亲永锩娑际茄?，快漲破了。最后在脖子這開了一個洞，放出的血一桶一桶地往外拎?！?010年11月28日，被告人王光宇被判有期徒刑六年半［1］。一審判決后，北京大學(xué)郭自力、馬憶南等專家出具專家論證意見書，認(rèn)為本案被告行為已經(jīng)明顯超出虐待的范疇。但問題在于，一審法官李加表示，從現(xiàn)有證據(jù)來看，不能表明被告人的傷害故意，難以認(rèn)定為故意傷害罪。

由此可見，我國刑法中暴行罪缺位使得以上問題的解決捉襟見肘，量刑畸輕畸重。筆者圍繞該問題從實證與教義兩方面切入，深度剖析暴行罪立法配置的必要性與妥適性問題。

二、我國無暴行罪，卻有“暴行罪名”——之于實證視野

我國《刑法》并無暴行罪的設(shè)置，但單純的暴力行為主要體現(xiàn)在故意傷害罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪三個罪名之中。除此之外，轉(zhuǎn)化犯中的暴力也可能構(gòu)成犯罪，例如《刑法》第二百六十九條的事后搶劫。筆者通過對故意傷害罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪三個罪名的實證分析窺探暴行罪設(shè)置的必要性。

（一）故意傷害罪量刑透析

一拳一腳，可能無罪，可能死刑。筆者以某省Z市①Z市為華東地區(qū)地級市，下轄4個區(qū)、3個縣級市，人口約315萬，全市面積3843平方公里。兩級法院2012—2014年審理的故意傷害案件中選取201個樣本，統(tǒng)計頻數(shù)和頻率（見表1）。

表1　故意傷害罪量刑幅度統(tǒng)計表

結(jié)合以上統(tǒng)計結(jié)果與其他現(xiàn)有文獻來看，故意傷害罪的案件在我國具有以下特點。第一，故意傷害罪定罪數(shù)量眾多。以盜竊罪為參考系，2010年日本的故意傷害罪的判決數(shù)量是盜竊罪的21.26%，同年我國的故意傷害罪的判決數(shù)量是盜竊罪的67.7%。因此，以盜竊罪為參考系，我國故意傷害罪的有罪判決數(shù)是日本的3倍。第二，故意傷害罪量刑幅度廣泛，呈正態(tài)分布之勢。從刑種上看，故意傷害罪最輕可以定罪免刑，最重可判死刑立即執(zhí)行。

這反映了故意傷害罪立法的弊端。根據(jù)《刑法》第二百三十四條，故意傷害罪的法定刑分為三檔：基本情節(jié)處以3年以下有期徒刑、拘役或者管制；加重情節(jié)處以3年以上10年以下有期徒刑；再加重情節(jié)處以10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。質(zhì)言之，犯故意傷害罪的，法定刑從管制到死刑立即執(zhí)行之廣泛，在分則中實屬罕見。從比較法角度分析，故意傷害罪將大量國外刑法中的“暴行罪”納入調(diào)整，使得故意傷害罪成為某種程度上的“兜底罪名”。

（二）越俎代庖的尋釁滋事罪

筆者以Z市兩級法院2012—2014年審理的“隨意毆打他人”構(gòu)成尋釁滋事罪的案件中選取100個樣本，統(tǒng)計傷害后果（見表2）、犯罪原因（見表3）兩項數(shù)據(jù)指標(biāo)。

表2　尋釁滋事罪傷害后果統(tǒng)計表

表3　尋釁滋事罪犯罪原因統(tǒng)計表

②熟人糾紛包括婚姻、家庭、鄰里等引發(fā)的糾紛。

從統(tǒng)計結(jié)果來看：第一，“隨意毆打他人”構(gòu)成尋釁滋事罪的情形可能造成傷害，也可能未造成傷害；可能造成輕微傷，也可能造成輕傷。第二，“隨意毆打他人”的入罪條件在司法實踐中并未得以恪守。2013 年7月發(fā)布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款中指出：尋釁滋事罪的行為人需出于尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫無事生非的目的。但問題在于，從實證結(jié)果來看，該罪被作為故意傷害罪的兜底罪名加以適用。即在沒有達(dá)到輕傷的情形下認(rèn)定為尋釁滋事罪。

案例3：被告人張某參與免費抽獎活動，感覺自己被騙。于2014年1月5日14時許，糾多人持香蕉棒前往活動現(xiàn)場，與員工薛某某等人發(fā)生糾紛，進而對薛某某等人實施暴力。經(jīng)法醫(yī)鑒定：被害人徐某某構(gòu)成輕傷，薛某某構(gòu)成輕微傷，法院認(rèn)為行為人成立尋釁滋事罪③（2014）城法刑初字第26號。。問題在于，本案中的行為與出于“無事生非”和“流氓動機”的“隨意毆打”本質(zhì)上存在區(qū)別。

（三）聚眾斗毆罪處境尷尬

筆者以Z市兩級法院2012—2014年聚眾斗毆罪中寫明斗毆原因的137個樣本，統(tǒng)計傷害后果（見表4）、犯罪原因（見表5）兩項數(shù)據(jù)指標(biāo)。

表4　聚眾斗毆罪傷害后果統(tǒng)計表

表5　聚眾斗毆罪犯罪起因統(tǒng)計表

由統(tǒng)計結(jié)果分析可得：從起因上看，基于瑣事糾紛的聚眾斗毆所占比例最高，達(dá)到46.72%；其次是基于積怨報復(fù)，比例為20.44%。問題在于，如上文所述，尋釁滋事罪的犯罪原因在司法實踐中不限于“無事生非”的情形，有很大一部分是基于陌生人間偶發(fā)的糾紛。如此一來，在實踐中，多人尋釁滋事的情形不占少數(shù)，單憑人數(shù)多寡無法區(qū)分兩罪。更為重要的是，根據(jù)《刑法》第二百九十二條，聚眾斗毆罪致人重傷、死亡的，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，最高可處死刑；而尋釁滋事罪最高只有5年有期徒刑。罪名的認(rèn)定對刑罰輕重有重要影響。

因此，在犯罪原因上與尋釁滋事罪交互重疊，法定刑又遠(yuǎn)高于尋釁滋事罪。在此語境下，聚眾斗毆罪的存廢存在疑問：首先，尋釁滋事罪和聚眾斗毆罪，一個從動機上、一個從行為樣態(tài)上定界，難免有所交叉。其次，聚眾斗毆罪第二款的轉(zhuǎn)化犯規(guī)定是否妥當(dāng)，在理論上也備受爭議。

三、“暴行”缺位導(dǎo)致教義學(xué)內(nèi)部不自洽

暴行罪的缺位不僅會造成罪名適用障礙，還會導(dǎo)致刑法教義體系的不相自洽。下文逐一進行分析。

（一）暴行的共犯問題怪圈

案例4：被告人宮某因為積怨準(zhǔn)備好好“教訓(xùn)”被害人張某，其召集徐某等人，并請他們幫忙“教訓(xùn)”被害人。2011年12月22日，徐某等人在張某家樓下以棒球棍毆打張某、拿刀揮砍張某。張某被銳器砍擊左膝部，導(dǎo)致左側(cè)腘動脈、靜動脈斷裂而失血過多死亡［2］。

本案中，宮某成立故意傷害罪教唆犯的前提是其具有傷害故意，但僅憑“教訓(xùn)”一詞認(rèn)定宮某具有傷害故意難免草率。事實上，“收拾”“修理”“教訓(xùn)”“整治”“擺平”和“搞定”這些語詞，在不同的語言環(huán)境中，對于不同背景閱歷、不同文化陶染的人而言，含義往往大相徑庭。例如《紅樓夢》第二十八回中黛玉對寶玉道：“你的那些姑娘們也該教訓(xùn)教訓(xùn)”［3］。這里的“教訓(xùn)”絕對不可以理解為故意傷害。事實上，“教訓(xùn)”包含“教育”和“訓(xùn)誡”的雙重含義，將“訓(xùn)誡”解釋為“傷害”顯然超出了語義的可能含義。但基于這種行為的應(yīng)罰性，為了避免刑法對這種唆使行為威無所施，只得不當(dāng)擴張語義解釋。而在立法層面，暴行罪的設(shè)置完全可以妥善解決此類問題。

除此以外，在暴力作為轉(zhuǎn)化犯必要情節(jié)的場合也存在體系不協(xié)調(diào)的問題。例如，甲盜竊財物之后，被害人A追逐甲時，知情的乙唆使甲對A實施暴力，未造成傷害結(jié)果。在此情況下，甲成立《刑法》第二百六十九條規(guī)定的事后搶劫無可非議。問題在于，乙的教唆行為應(yīng)當(dāng)如何定性。一種觀點認(rèn)為，乙也成立事后搶劫罪［4］。但是該觀點同時認(rèn)為，如果被害人A追逐甲時，知情的乙自己對A實施暴力，幫助甲逃跑的，成立窩藏罪。然而筆者不贊同這樣的處理：乙唆使甲對A實施暴力的構(gòu)成搶劫罪，最高可處死刑，乙自己對A實施暴力的僅成立窩藏罪，最高10年有期徒刑，這顯然不妥。另一種觀點認(rèn)為乙不成立犯罪，但這種觀點忽視了乙對甲成立事后搶劫的加擔(dān)作用，按照該觀點，如果被害人A追逐甲時，知情的乙用槍逼迫甲對A使用暴力的，也不成立犯罪，這并不妥當(dāng)。事實上，在日本刑法理論中，乙成立暴行罪的教唆犯。但遺憾的是，我國刑法理論因為“暴行罪”的缺位在應(yīng)對此類問題上捉襟見肘。

（二）故意傷害罪中“故意”之二難抉擇

故意傷害罪中的故意是否包括暴行的故意？對此有兩大陣營之對立。

1.兩大進路之挫敗

“結(jié)果加重犯說”認(rèn)為，故意傷害罪的行為人主觀上只要有暴行的故意。施加暴行未導(dǎo)致傷害的，構(gòu)成暴行罪；施加暴行導(dǎo)致輕傷以上結(jié)果的，成立故意傷害罪。該觀點存在問題，根據(jù)外國刑法理論，以無形方法不構(gòu)成暴行罪，因而以無形方法傷害他人并造成傷害后果的不能構(gòu)成暴行罪，只能成立故意傷害罪。在此情況下，便要求行為人對傷害有故意，這是該理論之不足。

“故意犯說”認(rèn)為，故意傷害罪的成立要求行為人具備傷害之故意，僅具備暴行故意并不足矣。事實上，因為我國沒有“暴行罪”的設(shè)置，在理論上要求故意傷害罪的成立必須具有傷害的故意。但是，該理論在設(shè)置暴行罪的國家導(dǎo)致罪刑不均：單純實施暴行的，成立暴行罪；實施暴行導(dǎo)致重傷的，因為不具備傷害故意，不能成立故意傷害罪，只能構(gòu)成過失致人重傷罪。問題在于，在各國立法中暴行罪的法定刑一般高于過失致人重傷罪。結(jié)論便是，實施暴行造成傷害后果的比未造成后果的情形處罰更輕，這顯然是不妥的。

由此可見，在暴行罪缺位的前提下，以上的兩種學(xué)說在故意傷害罪的“故意”問題上揚湯止沸，均不能徹底解決問題。

2.“傷害致人重傷未遂”系偽命題

我國理論對故意傷害罪中的“故意”可謂銖量寸度。一種觀點認(rèn)為，僅有輕傷的故意，而實際上未造成傷害后果的，不成立犯罪；而如果有重傷故意，未造成傷害結(jié)果的，適用故意重傷未遂的法定刑［5］。也有學(xué)者認(rèn)為，未造成傷害結(jié)果的，適用故意傷害基本刑的未遂［6］。筆者對兩種觀點不以為然。

首先，除行為人具有明顯傷害故意的情況以外，區(qū)分暴行的故意與傷害的故意既不可能，也不合理。例如，認(rèn)為行為人想要切掉被害人的一根小手指就具有“輕傷故意”，行為人意圖切掉被害人的一根大拇指就有“重傷故意”。但問題在于，其一，行為人不可能事前決定“切掉小手指”還是“切掉大拇指”。如上文所述，行為人通常僅僅具有“收拾”“修理”的故意。其二，行為人是具有“切掉小手指”的故意抑或“切掉大拇指”的故意不可能在司法實踐中得到證明。最后，切掉小手指成立輕傷，切掉大拇指成立重傷，由人體重傷、輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)決定，一般人無法知曉洞悉。

“傷害故意”難以認(rèn)定，導(dǎo)致在司法實踐中，往往通過傷害結(jié)果“反推”行為人的故意。

案例5：2007年6月30日，被告人季某于公司鍋爐房門口打開水時，與被害人汪某發(fā)生口角，相互推搡扭打。期間，被告人季某拎起身邊一個蓋有蓋子的油漆桶甩向被害人汪某，潑灑在汪某身上，香蕉水起火燃燒，汪某和季某均被燒著。被害人汪某因高溫?zé)嶙饔弥滦菘硕劳觥Ｒ粚彿ㄔ阂怨室鈧ψ锱刑幈桓嫒思灸秤衅谕叫?0年［7］。從法定刑來看，法院顯然認(rèn)為行為人具有“重傷故意”，但這樣的結(jié)論完全是根據(jù)結(jié)果“反推”故意得出的。事實上，種種證據(jù)表明，行為人不僅不具有傷害的故意，甚至不具有暴行的故意。

其次，認(rèn)為成立故意重傷未遂的觀點不符合刑法邏輯?！缎谭ā返诙偃臈l規(guī)定，致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑。質(zhì)言之，造成重傷結(jié)果的，適用該加重情節(jié)。然而，“未遂”是指結(jié)果尚未發(fā)生，未達(dá)到既遂的犯罪狀態(tài)。換言之，成立未遂意味著重傷結(jié)果并未發(fā)生。那么，“故意傷害致人重傷未遂”一方面要求造成重傷結(jié)果，一方面否認(rèn)造成重傷結(jié)果。這樣的結(jié)論莫衷一是。筆者不否認(rèn)結(jié)果加重犯未遂的成立，但問題在于，如上文所述，故意傷害罪中的“重傷”故意，無法認(rèn)定。司法實踐中只能根據(jù)傷害結(jié)果反推故意：造成重傷結(jié)果的成立故意傷害致人重傷，否則只能適用基本刑。

總結(jié)而言，故意傷害罪中的故意難以界定，導(dǎo)致實踐中故意傷害罪的量刑畸輕畸重。而倘若設(shè)置“暴行罪”作為行為犯，故意傷害罪作為結(jié)果犯，則只需認(rèn)定“暴行”故意，再根據(jù)傷害結(jié)果區(qū)分此罪彼罪，以克服上述問題。

（三）虐待罪孱弱、故意傷害罪威無所施

《刑法修正案（九）》在第二百六十條之一新增虐待被監(jiān)護、看護人罪。但在筆者看來，虐待被監(jiān)護、看護人罪擴大了懲罰對象，卻欠缺打擊深度。因為該罪最高刑只有3年有期徒刑，即使在發(fā)生競合的情況下法定刑也不及虐待罪。在我國，虐待罪量刑畸輕毫無疑問。在董珊珊一案（案例2）中，被告人僅被判處6年6個月的有期徒刑。但誠如一審李法官所述，從現(xiàn)有證據(jù)來看，不能表明被告人的傷害故意，難以認(rèn)定為故意傷害罪。斯言誠哉！在面對家庭成員的虐待行為時，《刑法》又顯得弱不禁風(fēng)。故意傷害罪的主觀心態(tài)認(rèn)定需要考察行為人與被害人有無仇怨等社會關(guān)系。因此，在家庭成員之間“傷害故意”的認(rèn)定步履艱難。

更為重要的是，在現(xiàn)實中，虐待行為導(dǎo)致家庭成員遭受的身心損害很難達(dá)到輕傷以上程度。虐待罪入罪門檻高、“情節(jié)惡劣”語義曖昧、兩年以下的基本刑畸輕，導(dǎo)致預(yù)防效果不佳。鑒于我國刑法立法缺位導(dǎo)致不能妥善應(yīng)對虐童行為犯罪，有學(xué)者提出以日本的暴行罪補位傷害罪的不足，懲治故意傷害罪的未遂形態(tài)［8］。也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)引進暴行罪以嚴(yán)密我國刑事法網(wǎng)，使我國刑法實現(xiàn)由“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”的轉(zhuǎn)變［9］。筆者認(rèn)為，以上觀點相當(dāng)中肯。

（四）刑罰的陣地與底線被行政處罰鯨吞蠶食

《治安管理處罰法》第四十三條規(guī)定，毆打他人造成輕微傷的，予以相應(yīng)行政處罰。這一標(biāo)準(zhǔn)使得故意傷害罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)需要達(dá)到輕傷以上，否則不構(gòu)成故意傷害罪，只能通過行政處罰來處理。這也導(dǎo)致了司法實踐中將傷情鑒定作為唯一的標(biāo)準(zhǔn)，僅僅根據(jù)傷害結(jié)果對行為性質(zhì)加以論斷。

從司法層面來看，僅憑司法鑒定結(jié)果認(rèn)定罪與非罪存疑。一方面，如上文所述，雖然國外刑法一般將故意傷害罪視為結(jié)果加重犯，但在設(shè)置暴行罪的國家，行為人對暴行的故意是成立故意傷害罪的必要條件。在此意義上，“唯結(jié)果論”存在缺陷。另一方面，我國對刑事處罰與行政處罰的分流尚不明確，在此前提下，一味依賴司法鑒定結(jié)果決定罪與非罪是不妥的。

刑罰和行政處罰是公法責(zé)任實現(xiàn)體系中最重要、最基本的組成部分。刑罰、行政處罰作為公法責(zé)任實現(xiàn)的兩大支柱，在多元化的責(zé)任實現(xiàn)機制中易于發(fā)生交叉。在勞動教養(yǎng)已經(jīng)被廢除的背景下，收容教育、收容教養(yǎng)、強制醫(yī)療和強制戒毒措施依然與刑罰并存，由此引發(fā)了刑罰與行政處罰如何銜接的關(guān)注。一般認(rèn)為，刑罰以社會危害性作為責(zé)任實現(xiàn)的依據(jù)，而行政處罰以行為人的人格征表為關(guān)注核心，以行為人主觀惡性作為責(zé)任實現(xiàn)的基礎(chǔ)。如何實現(xiàn)刑罰和行政處罰的銜接與融合是刑事法律體系當(dāng)下面臨的重大挑戰(zhàn)。顯然，著重于行政處罰所帶來的收益而過度使用，并不利于刑罰效果的實現(xiàn)。

從立法層面來看，暴行罪的設(shè)立實屬必要。在我國，暴戾行為時有發(fā)生，這些行為難言不具可罰性，刑法中暴行罪的缺位壯了施暴者的膽。事實上，我國沒有“暴行罪”，但存在諸多“暴行罪名”。如上文所述，基于“無事生非”“流氓動機”語義曖昧，在司法實踐中往往將可罰的暴行行為認(rèn)定為尋釁滋事罪。筆者認(rèn)為，應(yīng)該設(shè)置“暴行罪”，一方面可以對構(gòu)成要件嚴(yán)格規(guī)范，另一方面可以在一定程度上化解尋釁滋事罪“兜底罪名”的詰難。就此看來，與其將暴行行為分流到行政處罰、故意傷害罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪中加以解決，不如設(shè)置暴行罪為妥。

四、暴行罪的核心命題：秩序目的之達(dá)至

（一）國外立法中的一管之見

1.暴行罪的國外立法

《日本刑法典》中的所謂的暴行，只能是有形力行使，不包括無形力的施加。例如毆打、踢踹、摟抱等行為屬于暴行，光線、電力、噪音等也屬于暴行。暴行的本質(zhì)特征在于物理力的施加。因此，恐嚇行為、侮辱的言辭、催眠術(shù)等針對心理的影響力，即使使得對方身體出現(xiàn)了生理機能障礙，也不能成立暴行罪，而可能成立傷害罪。

對于暴行的定義，各國各地區(qū)存在不同，《瑞士刑法典》第126條將暴行定義為，“毆打他人未造成身體或者健康損害的行為”?！赌７缎谭ǖ洹返?111.1條規(guī)定，傷害他人身體未遂構(gòu)成毆擊罪，屬于輕罪。除此以外，在德國與中國臺灣地區(qū)均設(shè)有暴行罪的相關(guān)規(guī)定。國外刑法中暴行罪的規(guī)定體現(xiàn)了刑法對暴力行為“零容忍”的態(tài)度。

2.暴行罪與故意傷害罪的二元邏輯關(guān)系探討

日本刑法理論通說認(rèn)為，暴行罪與故意傷害罪具有未遂犯與結(jié)果加重犯的二元邏輯關(guān)系。一方面，暴行罪是故意傷害罪的未遂形態(tài)。實施暴行導(dǎo)致傷害結(jié)果的情形下成立傷害罪，未造成傷害時成立暴行罪。出于明顯傷害故意施以暴行，未造成傷害后果的，成立傷害未遂，但由于刑法無處罰傷害未遂的規(guī)定，因此成立暴行罪。另一方面，如上所述，日本刑法理論的通說認(rèn)為，故意傷害罪中至少有一部分系暴行罪的結(jié)果加重犯。

行為人僅有暴行故意，但導(dǎo)致被害人死亡的，成立故意傷害致人死亡罪。例如，行為人以暴行故意，用石塊扔被害人，石塊并沒有擊中被害人，但被害人因為驚慌過度心臟病發(fā)作死亡，這種情形下也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害罪致死。

（二）“暴行罪”設(shè)置對教義學(xué)體系有所裨益

通過上文分析，我國現(xiàn)行司法實踐中對故意傷害罪的認(rèn)定模式可以通過以下公式表述：

1.輕傷結(jié)果=故意傷害罪（輕傷）

2.重傷結(jié)果=故意傷害罪（重傷）

3.死亡結(jié)果=故意傷害罪（致人死亡）

在暴行罪的設(shè)計上，可以概括為：以毆打或其他非法暴力行為施加于他人身體，情節(jié)惡劣，但未造成明顯傷害后果的行為。一方面暴行罪是故意傷害罪的未遂犯，另一方面故意傷害罪是暴行罪的結(jié)果加重犯。可以通過以下公式表述各罪名之間的關(guān)系，對上述公式進行反思和重構(gòu)：

1.至少具有暴行故意①如上文所述，暴行故意、輕傷故意、重傷故意無法區(qū)分，這里只需要證明至少具有暴行故意即可。+未造成結(jié)果=暴行罪

2.至少具有暴行故意+輕傷結(jié)果=故意傷害罪（輕傷）

3.至少具有暴行故意+重傷結(jié)果=故意傷害罪（重傷）

4.至少具有暴行故意+死亡結(jié)果=故意傷害罪（致人死亡）

5.明顯的傷害故意②如上文所述輕傷故意、重傷故意無法區(qū)分，這里只需有明顯的傷害故意即可，例如，行為人與被害人積怨頗深，難以化解的情況。+未造成結(jié)果=暴行罪

6.明顯傷害故意+輕傷結(jié)果=故意傷害罪（輕傷）

7.明顯傷害故意+重傷結(jié)果=故意傷害罪（重傷）

8.明顯的傷害故意+重傷結(jié)果=故意傷害罪（致人死亡）

在暴行罪得以補位的情況下，上文列舉的問題可以迎刃而解，下面逐一加以剖析：

第一，使得故意傷害罪得以分流，克服“唯結(jié)果論”弊端，使得不具備暴行故意的行為脫逸故意傷害罪的范疇。在行為人并不具備暴行故意的前提下，以傷害結(jié)果定罪無疑不當(dāng)擴大了處罰范圍，量刑畸重，不利于人權(quán)保障。例如上文中搶奪鐵锨時意外導(dǎo)致他人輕傷的情形（案例1），抑或?qū)⑾憬端疂姙⒃诒缓θ松砩蠈?dǎo)致其被燒死的情形（案例5），難以認(rèn)定行為人具有暴行的故意，甚至存在成立意外事件的空間。

第二，將尋釁滋事罪中隨意毆打他人的情形與聚眾斗毆罪一并納入暴行罪規(guī)制。如上所述，尋釁滋事罪與聚眾斗毆罪面對諸多非難。一方面尋釁滋事罪作為兜底條款，處罰范圍過寬。另一方面，尋釁滋事罪的“無事生非”要件在司法實踐中往往被曲解甚至規(guī)避（案例3）。更為重要的是，尋釁滋事罪最高只有5年有期徒刑；而聚眾斗毆罪致人重傷、死亡的，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，最高可處死刑。實質(zhì)上，兩罪都是針對暴行行為的罪名，在處罰上如此大差別令人匪夷所思。

第三，暴行罪的設(shè)立使得暴行的教唆行為成立共犯。教唆他人對被害人施暴的，成立暴行罪的教唆犯。在實行者的行為造成傷害的情況下，教唆者也對傷害結(jié)果負(fù)責(zé)。例如，甲教唆乙“修理”A，乙導(dǎo)致A重傷的，乙成立故意傷害罪（重傷）的實行犯，甲成立故意傷害罪（重傷）的教唆犯。從表面上看，該處理與現(xiàn)行立法實踐“殊途同歸”，但實則大相徑庭。在暴行罪缺位的情況下，“修理”一詞只能一律被視為具有傷害故意，但并不妥當(dāng)（案例4）。在暴行罪補位的情形下，“修理”被視為對暴行的教唆，但教唆者同時對暴行罪的加重結(jié)果負(fù)責(zé)。再如，甲盜竊財物之后，被害人A追逐甲時，知情的乙唆使甲對A實施暴力，未造成傷害結(jié)果。如上文所述，現(xiàn)有理論要么將乙認(rèn)定為事后搶劫，要么不對乙定罪，導(dǎo)致量刑畸重畸輕。事實上，甲完全可以成立暴行罪的教唆犯，量刑在搶劫罪之下，這樣的結(jié)論較為妥當(dāng)。

第四，在暴行罪設(shè)立的前提下，不存在“故意傷害未遂”的邏輯悖論。因為故意傷害罪本質(zhì)上是暴行罪的結(jié)果加重犯，倘若并未發(fā)生傷害結(jié)果，只能認(rèn)定為暴行罪，而在暴行罪缺位的立法現(xiàn)狀下，只能認(rèn)為無罪，這顯然不妥。也許有學(xué)者責(zé)難，認(rèn)為將故意傷害罪視為暴行罪的結(jié)果加重犯實際上還是結(jié)果歸責(zé)，有悖責(zé)任原則。但要求行為人“至少具有暴行故意”本身從主觀上對行為的入罪進行了限縮，并不違背一般人的預(yù)期。

第五，設(shè)置暴行罪，虐待罪量刑畸輕的困境迎刃而解。如上文所述，在現(xiàn)有司法實踐中，往往因為無法證明行為人的“傷害故意”（案例2），難以認(rèn)定故意傷害罪的成立。但事實上，只要行為人具有暴行的故意，且造成了傷害后果，就可以認(rèn)定為暴行罪的結(jié)果加重犯，以故意傷害罪處罰。另一方面，在未造成傷害后果的情況下，由于涉及虐待罪與暴行罪的競合，需要考察暴行罪的法定刑配置。筆者認(rèn)為，就現(xiàn)有刑法文本而言，暴行罪的法定刑應(yīng)當(dāng)在虐待罪的基本刑之上。即暴行罪的最高刑應(yīng)當(dāng)在2年以上，才能克服虐待罪量刑畸輕的問題。

第六，暴行罪一方面將主觀上不具暴行故意的行為出罪，另一方面將未造成傷害后果的情形從尋釁滋事等罪名中分離，納入暴行罪調(diào)整。這無異于擴大了暴行罪的處罰范圍，有利于避免將行政處罰奉為圭臬。在現(xiàn)行司法實踐中，只要未造成輕傷，就一律納入行政處罰的調(diào)整范疇的做法影響了刑罰的處罰效果。暴行罪的設(shè)置表現(xiàn)國家對暴戾行為“零容忍”的態(tài)度，在刑事政策上具有重要意義。

五、刑法需要自我節(jié)制，更需要理性視野

刑法需要自我節(jié)制，但更需要以理性的視野自我調(diào)整。它的目光不可只停留在文本之上，刑法的視野應(yīng)當(dāng)包羅萬象。之于解釋者如此，之于立法者更是如此。

暴行罪設(shè)立的社會需求顯而易見，但暴行罪缺位在我國的諸多缺陷尚未引起足夠重視，雖有增設(shè)“暴行罪”之呼吁，但可謂雷聲大、雨點小，且在制度構(gòu)建上往往立足于某個具體問題的解決，缺乏整體觀和體系觀。在筆者看來，暴行罪的全面展開在我國是必要的，這一方面有利于寬嚴(yán)相濟的刑事政策，避免畸輕畸重，一方面契合社會的實際需求。

當(dāng)然，新罪名的設(shè)立應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的犯罪論體系，綜合考量制度構(gòu)建中可能出現(xiàn)的不協(xié)調(diào)以及如何規(guī)避的問題。將成文法的完善與落實相勾連，社會實效的衡量與法律寬嚴(yán)相濟的考慮相結(jié)合，才能得到妥當(dāng)?shù)幕卮?。筆者堅信，理性的思考只能通過理性的形式表現(xiàn)出來，理性的法律應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)人們理性地向前看。

［1］妻子遭家庭暴力致死丈夫行為如何定性［EB/OL］.（2010-12-01）［2016-04-11］.http://www.jcrb.com/pinglun/jrkd/201012/t20101201_473526.html.

［2］袁興琴，李進“教訓(xùn)一下”一句話要了人命［EB/OL］.（2012-11-02）［2015-03-12］.http://ah.anhuinews.com/system/2012/11/02/005294483.shtml.

［3］曹雪芹，高鶚.紅樓夢（上）［M］.北京：人民文學(xué)出版社，2008：394.

［4］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011：858.

［5］張明楷.故意傷害罪探疑［J］.中國法學(xué)，2001（3）:34.

［6］陳明華.刑法學(xué)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：552.

［7］被告人季某過失致人死亡上訴案——兼論故意傷害、過失致人死亡與意外事件的區(qū)別［EB/OL］.（2011-3-28）［2015-03-12］.http://www.110.com/ziliao/article-210776.html.

［8］于改之.兒童虐待的法律規(guī)制——以日本法為視角的分析［J］.法律科學(xué)，2013（3）:174.

［9］儲槐植.刑事一體化論要［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2007:55.

責(zé)任編輯：蔣玉蓮

［Abstract］The absence of crimes of violence breeds unbalanced sentence.Crimes of intentional injury turns to be a pocket crime，in which numerous acts are contained.The crime of picking quarrels and provoking troubles turns to be an alternative for crimes of violence in practice.Attentions should be paid to the embarrassing crime of affray，part of which has converted to crime of intentional injury，and the other part claims to be hardly differentiated from the crime of picking quarrels and provoking troubles.The absence of crimes of violence makes it difficult to identify violence instigation and there are disputes as to the"intention"in crimes of intentional injury，giving birth to extremely light criminal sentencing as well as obscure punishment and administrative penalty.Accordingly，efforts need to be made to draw on legislation examples of foreign countries and establiish the crimes of violence in the favor of the said problems.

［Key words］empirical study；the crimes of violence；crimes of intentional injury

On Legislation Review on Crimes of Violence and the Ways Out

CHEN Wen-hao，GUO Zi-li
（School of Law，Beijing University，Beijing 102206，China）

D918.92

A

1008-9438（2016）03-0025-07

2016-03-25

網(wǎng)絡(luò)出版：http://www.cnki.net/kcms/detail/45.1333.D.20160519.1546.012.html

陳文昊（1992-），男，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學(xué)法學(xué)院2015級刑法學(xué)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。郭自力（1955-），男，河南焦作人，

北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要從事刑法學(xué)研究。