淺談有關(guān)勞務(wù)派遣用工中的“合理避稅”風(fēng)險問題

湯麗佳

摘要：筆者目前在教育行業(yè)某民辦學(xué)校從事人力資源管理工作，平時在工作中接觸最多的是《勞動合同法》。尤其對“勞務(wù)派遣”這一用工形式的研究較為關(guān)注。本次筆者將藉由上海市出臺的一系列有關(guān)勞務(wù)派遣的新政策，結(jié)合相關(guān)法律，發(fā)散思維，聯(lián)想工作，重新審視并思考了工作中可能牽連的個別問題，就有關(guān)行政處罰法中的“一事不再罰原則”做淺略闡述。

關(guān)鍵詞：“合理避稅” 勞務(wù)派遣 一事不再罰 用工比例降調(diào) 勞務(wù)工作協(xié)議

一、引言：從實際工作中的“合理避稅”案例引申的思考

近期，上海市人力資源和社會保障局按全國大力整頓勞務(wù)派遣用工的統(tǒng)一部署，要求全市于2016年1月起，確保勞務(wù)派遣用工比例降調(diào)至10%的紅線以下。由于筆者在教育行業(yè)某民辦學(xué)校人力資源部門工作，與這項政策的實施有直接關(guān)系，因此對這項政策尤為關(guān)注。本文就藉以此政策展開思考與研究。那么，本次筆者就引用行政處罰法中的“一事不再罰原則”重點談一談關(guān)于勞務(wù)派遣用工中的“合理避稅”風(fēng)險問題。

筆者在平時的實際工作中，整天與老百姓最關(guān)心的事情打交道，那就是負(fù)責(zé)薪酬發(fā)放。因此，深知薪酬體系設(shè)計對每一位勞動者是多么重要的頭等大事。在總的薪酬標(biāo)準(zhǔn)不可能有太大變化的情況下，為了能給本單位教職工謀求更多的薪資實惠，我們采取了一種在企業(yè)里經(jīng)常使用的避稅方式—--發(fā)放兩張工資卡，具體操作方法就是同時給員工簽訂勞動合同與勞務(wù)工作協(xié)議。如此一來，可以相對給教職工減輕個人所得稅的壓力，俗稱“合理避稅”，其實直言不諱的來說，我們心里非常清楚這其實就是利用勞務(wù)派遣用工方式進(jìn)行的一種“偷漏稅”的行為。

筆者認(rèn)為，之所以實際生活中很多企業(yè)都敢于采用“兩張工資卡”的方式來“合理避稅”，主要還是因為依據(jù)了行政處罰法中的“一事不再罰原則”鉆了法律的空子，鋌而走險，以大多數(shù)人的個人所得稅實際小利來賭國家稅收的整體利益，現(xiàn)在看來國家下定決心整頓勞務(wù)派遣用工政策就是要集中力量亡羊補(bǔ)牢了。下面就讓筆者來對這個案例來進(jìn)行些許思考和闡述。

二、“一事不再罰”的法律規(guī)定

本文涉及討論的主要問題是行政處罰中的“一事不再罰”原則。那么，我們首先就要了解什么是“一事不再罰”原則？我國《行政處罰法》第二十四條規(guī)定：“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。” 本條是對行政處罰的一事不再罰原則的規(guī)定。 一事不再罰是行政處罰的重要原則之一，對限制行政機(jī)關(guān)的隨意性，限制和杜絕亂罰款、濫罰款現(xiàn)象，做到公正處罰，使違法行為與行政處罰相適應(yīng)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，都具有很大作用。

那么，行政處罰法的這一規(guī)定是否可以得出一個結(jié)論：除了罰款之外，相對人的一個行為無論是違反一個規(guī)范，還是數(shù)個規(guī)范，受一個行政機(jī)關(guān)管轄，還是數(shù)個行政機(jī)關(guān)管轄，都不可以給與兩次以上的行政處罰？

三、理解“一事不再罰原則”的關(guān)鍵性要素

1.何為“一事”？

所謂“一事”，即同一個違法行為。如何認(rèn)定什么是同一個違法行為，在學(xué)術(shù)界大概有三種觀點，第一種觀點：“一個違法行為是指同一個行為主體基于同一目的和動機(jī)而實施的能夠構(gòu)成且只能構(gòu)成一個完整的行為的過程的違法行為?！钡诙N觀點：“同一違法行為即同一違法事實，它既包括一個行為（或事實）違反一個法律、法規(guī)規(guī)定的情況（即同一性質(zhì)的一個違法行為），也包括一個行為違反幾個法律、法規(guī)規(guī)定的情況（即不同性質(zhì)的一個違法行為），而不包括多個違法行為。”第三種觀點：“判斷是否是同一個違法行為，關(guān)鍵在于違法行為的構(gòu)成要件，即符合法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的違法構(gòu)成要件，就是一個違法行為；如果符合兩個違法行為的構(gòu)成要件，就是兩個違法行為?！鄙鲜鋈N觀點各有各的道理。 所謂的違法行為是指當(dāng)事人違反確行政法律規(guī)范的行為，而非其他違法、違紀(jì)或犯罪行為。同一個違法行為是指當(dāng)事人實施了一個違反行政管理秩序或者說是一個違反行政法律規(guī)范的行為，即當(dāng)事人在客觀上只有一個獨(dú)立完整的違法行為。同一個違法行為具有以下幾個特點：第一，同一個違法行為是指當(dāng)事人只有一個違法行為，而非有兩個或兩個以上的違法行為。第二，同一個違法行為是一次性行為，在同一時間或連續(xù)的時間內(nèi)實施的兩個或兩個以上的違法行為，是連續(xù)幾個違法行為，不是同一個違法行為。 第三，同一個違法行為是一個當(dāng)事人實施的行為，兩個以上當(dāng)事人共同實施違法行為，是共同違法行為，不是同一個違法行為。

2.何為“不再罰”？

無論是行政機(jī)關(guān)對行政相對人的一個違法行為，還是數(shù)個行政機(jī)關(guān)對行政相對人的一個違法行為，“不再罰”在時間上它排除了結(jié)束前一個行政處罰程序之后，不得再次啟動新的行政處罰程序，對行政相對人的“一事”進(jìn)行第二次處罰。由于行政機(jī)關(guān)的職權(quán)和行政管理法律規(guī)范常有重合交叉，同一個違法行為會出現(xiàn)以下三種情況：第一，同一個違法行為違反了一個行政法律規(guī)范，由一個行政機(jī)關(guān)管轄，要求行政機(jī)關(guān)對該違法行為進(jìn)行一次處罰后，不得以任何理由給予當(dāng)事人兩次以上的處罰。因為這種情況屬于同一事實、同一理由。第二，同一個違法行為違反了一個行政法律規(guī)范，由兩個以上行政機(jī)關(guān)管轄。要求如果某一行政機(jī)關(guān)已依法對該違法行為進(jìn)行處罰后，其他的行政機(jī)關(guān)就不應(yīng)再次處罰。因為這也屬于同一個事實依據(jù)和同樣的法律依據(jù)。比如有些違法行為，按國家法律規(guī)定，兩個以上部門都有權(quán)管轄，對此，如果其中的一個部門已給予處罰后，其他部門就不得以同一事實和同一理由再予以處罰。第三，同一個違法行為，違反了兩個以上的行政法律規(guī)范，依法分別由兩個以上的行政機(jī)關(guān)管轄。各行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)不同的法律規(guī)范，對當(dāng)事人分別予以處罰。但在這種情況下也應(yīng)按照過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，避免重復(fù)處罰。后處罰的機(jī)關(guān)在裁量處罰時，為了維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)考慮當(dāng)事人已被處罰的因素，不應(yīng)作出與前處罰機(jī)關(guān)相同或類似的處罰。

四、對上述案例的具體分析

在本案例中，由于大多數(shù)企業(yè)采用了勞動合同與勞務(wù)派遣用工協(xié)議相結(jié)合的方式，使員工在計算個人所得稅時能夠降低繳稅數(shù)額，因此，其實這顯然同時違反了《國家稅收征管法》和《勞動合同法》。

可是在實際操作中，由于考慮到行政處罰法中的“一事不再罰原則”， 這種所謂“合理避稅”行為屬于同一行為，也就是“一事不再罰原則”中的“一事”，因此，有處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)只能給予一次罰款的行政處罰，兩個行政機(jī)關(guān)給予兩次罰款處罰的，根據(jù)效力優(yōu)先原則，最先作出的行政處罰是合法的，以后作出的行政處罰應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法。而往往行政機(jī)關(guān)出于保護(hù)勞動者的前提，僅僅采取以下處罰決定：按照違反《勞動合同法》認(rèn)定，責(zé)令用工單位與勞動者簽訂正式勞動合同，同時對勞動者漏繳納的個人所得稅征收每日千分之一的滯納金，僅此而已。

若按照此行為的真實目的---不納稅或少納稅款，即其實際動機(jī)是為了偷稅漏稅來看，如果按照《稅收征管法》來處罰，那么處罰性質(zhì)和力度都更強(qiáng)，根據(jù)新刑法第201條規(guī)定，納稅人因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處所偷稅額一倍以上五倍以下罰金。因此，如果按照《稅收征管法》進(jìn)行處罰，可能起到警示、震懾稅收違法分子、預(yù)防犯罪的作用更大。

五、結(jié)束語

《行政處罰法》規(guī)定的一事不再罰原則，既是對行政機(jī)關(guān)的一種制約和規(guī)范，消除行政機(jī)關(guān)對同一違法行為重復(fù)處罰的現(xiàn)象。同時也是保護(hù)了相對人的合法權(quán)益，更是為了體現(xiàn)公平、公正。相對人實施了一個違法行為，如果可以反復(fù)多次地進(jìn)行行政處罰，即可以多次追究相對人的法律責(zé)任，對相對人是不公平的，法律制裁也缺乏嚴(yán)肅性和確定性。

由于在現(xiàn)實生活中行政管理活動十分復(fù)雜，行政違法行為也是錯綜復(fù)雜的，行政機(jī)關(guān)在實施行政處罰的過程中，重復(fù)處罰、多頭處罰，從而導(dǎo)致?lián)p害當(dāng)事人合法權(quán)益的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。我們有必要對一事不再罰原則進(jìn)行深入研究探討，以便逐步對這一原則的確切涵義和如何適用作出明確統(tǒng)一的認(rèn)識，從而有利于這一原則在行政處罰中的正確運(yùn)用，避免造成不必要的混亂，使行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)不同的情況對同一個違法行為作出恰當(dāng)?shù)男姓幜P，既能及時制裁違法行為，又不致?lián)p害當(dāng)事人的合法權(quán)益，以保持執(zhí)法的統(tǒng)一性和法律的嚴(yán)肅性。

筆者自己作為人力資源管理工作的從業(yè)者，可能不經(jīng)意間就成為了幫助此項所謂“合理避稅”違法行為的助推手。因此，筆者比任何人都希望行政處罰法中的“一事不再罰”原則可以再細(xì)化與合理化，至少不要讓少數(shù)違法分子鉆了法律的空子，也可以直接讓我們這些實際操作者可以做到既保護(hù)國家利益，又得到自我保護(hù)，不被法律的漏洞所利用。真正用自己的所學(xué)學(xué)以致用，用在正途，發(fā)揮正能量，回報國家與社會。

謹(jǐn)以此文獻(xiàn)給所有從事人力資源管理事業(yè)的同行們自勉，同時希冀所有研究行政處罰法的專家學(xué)者們能引起重視，有則改之，無則加勉。

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