公司權(quán)力中心變遷與公司法的回應(yīng)

王瀚培

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100083)

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公司權(quán)力中心變遷與公司法的回應(yīng)

王瀚培

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100083)

公司權(quán)力中心，是指掌握公司核心決策與執(zhí)行權(quán)力的部門。在中外公司的發(fā)展歷史上，這一中心存在變遷現(xiàn)象，盡管各國的變遷軌跡不同，但公司法對這種變遷的應(yīng)對邏輯卻有著相似性：強化新權(quán)力中心的決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)，同時強化其他非權(quán)力中心部門的監(jiān)督權(quán)。中國公司權(quán)力中心的變遷軌跡具有其特點，2005年《公司法》在應(yīng)對公司權(quán)力中心變遷方面進行了一系列回應(yīng)，促進了中國公司治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展，提升了經(jīng)營效率，但仍存在不足。受政治因素影響，中國公眾公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)在未來可能會出現(xiàn)二元結(jié)構(gòu)現(xiàn)象，相應(yīng)的公司治理結(jié)構(gòu)可能會產(chǎn)生先發(fā)國家未曾經(jīng)歷的變化，《公司法》應(yīng)當對這些變化作出符合邏輯的回應(yīng)。

公司治理； 股權(quán)結(jié)構(gòu)； 政治性決定因素； 公司權(quán)力中心； 二元結(jié)構(gòu)

一、引言

公司作為法律擬制之主體，其決策對外而言是民法之意思表示。但以內(nèi)視的角度觀察，則可發(fā)現(xiàn)其決策必受到某一具體部門中的具體自然人的掌控。在文章中，筆者將掌握公司核心決策與執(zhí)行權(quán)力的部門稱為公司權(quán)力中心。從歷史發(fā)展的角度觀察，任何國家都存在公司權(quán)力中心變遷的現(xiàn)象，但各國公司權(quán)力中心變遷的軌跡不盡相同。在美國，股權(quán)結(jié)構(gòu)分散的公眾公司在20世紀經(jīng)歷了從股東會中心到董事會中心再到經(jīng)理層中心的轉(zhuǎn)變；而中國大型公司則因經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌，由國有企業(yè)所有者缺位下的董事會或經(jīng)理層中心(廠長負責(zé)制)，轉(zhuǎn)向了國有上市公司、民營上市公司“一股獨大”下的股東會中心。而隨著一些促進股權(quán)分散政策的實施，中國一部分上市公司的權(quán)力中心或許會出現(xiàn)類似美國的變化。上述現(xiàn)象，可以稱之為公司權(quán)力中心的變遷。

公司治理的研究應(yīng)當注意掌握公司決策執(zhí)行權(quán)的權(quán)力中心究竟屬于哪一部門，在了解權(quán)力中心究竟位于哪個部門的基礎(chǔ)上，才能對公司治理結(jié)構(gòu)進行設(shè)計。公司權(quán)力中心變遷時，公司治理結(jié)構(gòu)與公司法都會發(fā)生巨大的變化，而公司法必須遵循其應(yīng)有之邏輯對公司權(quán)力中心變遷進行回應(yīng)。那么中國公司權(quán)力中心在未來可能會出現(xiàn)怎樣的變遷軌跡？在公司權(quán)力中心發(fā)生變遷后，公司法應(yīng)當如何調(diào)整以做出回應(yīng)？這種回應(yīng)是否有其應(yīng)然的內(nèi)在邏輯？這是文章討論的問題。

二、公司權(quán)力中心變遷的軌跡及原因

(一)公司權(quán)力中心變遷的軌跡

“從世界范圍內(nèi)來看，在20世紀之前，股東大會中心主義的思想在公司治理中占統(tǒng)治地位，政治民主的觀念演變?yōu)椤蓶|民主’。公司立法則普遍注意規(guī)定公司中股東的權(quán)限，特別是體現(xiàn)股東意志的股東大會的權(quán)力，而董事會成了股東大會決議的消極的、機械的執(zhí)行者。這就是公司法學(xué)說上一般所稱的股東大會中心主義?！盵1]

英美公司法在傳統(tǒng)上認為股東會和董事會之間的權(quán)力分配應(yīng)當由公司章程界定，在這種理念支配下，英美公司法直到20世紀初均不承認董事會擁有任何不得由股東會剝奪的法定權(quán)力。[2]但自20世紀中期開始，在公司規(guī)模擴大、公司經(jīng)營職業(yè)化等多種原因的影響下，公司日常經(jīng)營逐漸地離不開專業(yè)管理人員的參與；而股東理性冷漠與股權(quán)的極度分散也使公眾公司股東不再關(guān)心公司的管理。公司治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實逐漸偏離了股東大會中心主義的權(quán)力劃分結(jié)構(gòu)的公司法設(shè)計。對于股東而言，只要能夠得到滿意的利潤，就愿意把公司的各項事務(wù)交給董事會處理，進而出現(xiàn)了股東對公司終極所有權(quán)與公司經(jīng)營權(quán)的分離。各國公司法也開始重新調(diào)整公司機關(guān)權(quán)力結(jié)構(gòu)、部門劃分與制衡機制。對于美國公司法而言獨立董事制度的完善無疑是這一變遷的核心內(nèi)容。而在中國，公司權(quán)力中心變遷的軌跡則與英美有極大不同，近30年來，形成了由所有者缺位下董事會或經(jīng)理層中心向“一股獨大”下股東大會中心變遷的趨勢。

各國獨特的公司權(quán)力中心變遷軌跡決定了各國公司治理具備其獨特的關(guān)注焦點與立法邏輯。美國公司法的股東利益導(dǎo)向主義，是由美國兩權(quán)分離所決定的。“股東導(dǎo)向型模式賴以存在的制度前提是，股權(quán)高度分散，而且流動性很強。公司股權(quán)的高度分散，導(dǎo)致股東在公司決策中的地位日益弱化，形成了‘股東大會中心主義’到‘董事會中心主義’再到‘經(jīng)理人中心主義’的轉(zhuǎn)變。”[3]在這種變遷軌跡下，公司法的關(guān)注焦點是解決股東與管理層間的代理成本問題，由此派生的研究則專注于對控制權(quán)市場、經(jīng)理人市場、經(jīng)理人激勵機制等問題。①

在當前的中國，公司核心權(quán)力由股東會掌控，同時由于股權(quán)高度集中，控制股東成為公司核心權(quán)力的掌握者。就上市公司而言，無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)，都存在嚴重的“一股獨大”。其帶來的核心問題，是當大股東與小股東利益不同時，大股東——無論是國家控股抑或家族控股，小股東都會陷于被動之中。②

因此，不同于美國，中國公司治理的核心問題是保護中小股東、債權(quán)人利益，防止“一股獨大”所可能帶來的其他侵害等。雖然代理成本的問題同樣存在，但與美國公司相比則并不突出。③也有學(xué)者指出：“主要矛盾并不是全體股東與經(jīng)營者的矛盾，不是股東與經(jīng)營者的代理成本，而是控制股東與中小股東的代理成本問題?！盵4]364

(二)公司權(quán)力中心變遷的原因

如何理解各國公司權(quán)力中心變遷軌跡的不同？中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌而導(dǎo)致社會巨變是一個原因，但這只能解釋所有者缺位到國資委和國有控股公司作為所有者被創(chuàng)設(shè)出來，以及發(fā)展市場經(jīng)濟后民營上市公司的出現(xiàn)，卻不能解釋為何國有上市公司與民營上市公司會形成“一股獨大”的局面。也不能解釋為何一系列促進股權(quán)分散的努力與改革并未改變中國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，也未能使中國公司形成美國式的兩權(quán)分離。

縱觀各國公司權(quán)力中心變遷之歷史，不難發(fā)現(xiàn)股權(quán)結(jié)構(gòu)其實是影響權(quán)力中心變遷最重要的原因。那么究竟什么才是股權(quán)結(jié)構(gòu)的決定性影響因素呢？

公司治理的歷史——政治理論(也有人稱之為路徑依賴理論)認為，各國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的形成實際上受到“政治性決定因素”的影響：“月亮的引力是無形的，人力無法改變，但是它強大有力。對于公司治理而言，月亮的引力就來源于政治”[5]。政治和文化在大局上決定了公司治理的目的。④自由主義造就了美國式的股權(quán)分散，并導(dǎo)致了兩權(quán)分離以及建立在此基礎(chǔ)上的公司治理結(jié)構(gòu)。社會民主在大陸法系國家的盛行，則抑制了股權(quán)分散的可能性，這促使了認可集中股權(quán)的德國股份公司法的頒布，并埋下了雙層委員會制和職工民主的種子。

根據(jù)這一理論進行分析可知，在當下中國，社會主義是最主要的政治性決定因素，國有上市公司的股權(quán)將長期受到社會主義公有制的影響而不會出現(xiàn)美國式的分散。⑤

這一政治性決定因素的影響并不限于國有上市公司。從理論上來看，國有企業(yè)的股權(quán)集中可能通過多種渠道傳給非國有企業(yè)，如國有企業(yè)的股權(quán)集中造成了全國范圍的經(jīng)理人市場的缺失；過于普遍的股權(quán)集中現(xiàn)象與二級市場投資整體標的較少造成投資人不會因為任何上市公司股權(quán)集中而對其進行負面評價；甚至整個市場對大股東上市后的減持行為持有抵觸態(tài)度(可能主要擔(dān)心喪失股權(quán)紐帶后公司權(quán)力中心的掌握者與股東會產(chǎn)生利益沖突，而現(xiàn)有制度對此卻缺乏有力約束)。對中國中小板民營上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)查也證實了此點⑥，如表1所示。

表1　中小板民營上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)

注：如果以25%作為相對控股比例，則有約80%的中小板民營上市公司第一大股東處于相對控股狀態(tài)，這一比例與A股國有上市公司十分接近。

(三)中國公司權(quán)力中心變遷軌跡的預(yù)期——公眾公司股權(quán)的二元結(jié)構(gòu)

影響公司權(quán)力中心變遷的主要因素是股權(quán)的分散程度，而在根本上影響股權(quán)分散程度的是政治性決定因素。那么是否可以依據(jù)一國政治性因素預(yù)測該國未來股權(quán)分散程度和公司權(quán)力中心變遷的軌跡呢？筆者認為，長期的預(yù)測，至少在變革中的中國是比較困難的，十八屆三中全會提出的打破金融、能源、電力等行業(yè)國有企業(yè)壟斷等政策或許只是未來影響中國公司治理的政治性決定因素的冰山一角。從長期的角度來看，未來中國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)分散的可能并非沒有。

但真正值得學(xué)者關(guān)注的是，在相當長的一段時間內(nèi)，社會主義與其所堅持的公有制仍將是影響中國國有公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的主要因素。盡管中國共產(chǎn)黨十四屆三中全會決議、1994年國務(wù)院出臺的《關(guān)于選擇一批國有大中型企業(yè)進行現(xiàn)代企業(yè)制度試點的方案》、1996年國家經(jīng)貿(mào)委《關(guān)于放開搞活國有小企業(yè)的意見》等一系列文件均支持大中型國有企業(yè)進行股份制改革，鼓勵國有企業(yè)參股其他性質(zhì)企業(yè)，也鼓勵國有小型企業(yè)吸收其他性質(zhì)投資，但實際上，根據(jù)1997年中國共產(chǎn)黨的十五大報告，以上做法的根本目的在于擴大公有資本對社會資本的參與和支配，以此增強國有經(jīng)濟的控制力⑦，這一思路直接限制了上市公司國有股權(quán)的流轉(zhuǎn)。近年來，上市公司國有股權(quán)也主要在國有企業(yè)之間互相流轉(zhuǎn)，其根本目的就在于維持國有經(jīng)濟的支配性，維護社會主義公有制這一根本制度。即便是被社會普遍視為進一步深化改革的十八屆三中全會，也在會議報告中強調(diào)：“必須毫不動搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，堅持公有制主體地位，發(fā)揮國有經(jīng)濟主導(dǎo)作用”⑧。

在這一基本政策下，國資委及國有控股公司在向非公主體轉(zhuǎn)讓股權(quán)時依舊會十分謹慎；而在國有股不具有控股地位的上市公司中以及國有股可能退出的非重要經(jīng)濟領(lǐng)域中，企業(yè)發(fā)展的自然規(guī)律則可能發(fā)揮作用(公司可能因擴張需求、抵御市場風(fēng)險或引入對公司有幫助的新股東等原因而吸收新的資本)，從而逐漸形成分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)。筆者將這兩種股權(quán)結(jié)構(gòu)并存于公眾公司中的現(xiàn)象稱為公眾公司股權(quán)的二元結(jié)構(gòu)。

以往，在對公司治理進行研究時，中國學(xué)者常選用公眾公司這一概念作為一個獨立的研究目標，而未來或許會出現(xiàn)一種新的情況：在同屬公眾公司這一分類的不同公司中，截然不同的政治性決定因素發(fā)揮著巨大作用，其股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理結(jié)構(gòu)或許完全不同，解決公司治理問題的手段也應(yīng)當有所區(qū)別。在中國未來的公司法研究中，學(xué)者選取一類目標公司進行研究時，應(yīng)當注意區(qū)分公司受到何種政治性決定因素的影響，而不是簡單地參照既有的封閉公司、公眾公司的劃分方法。

三、公司法對公司權(quán)力中心變遷應(yīng)對的邏輯

(一)應(yīng)對邏輯的感性認知之一：為什么股東本位主義戰(zhàn)勝了公司社會責(zé)任/利益相關(guān)者理論

在了解公司權(quán)力中心變遷事實的基礎(chǔ)上，以這一視角，再次解讀公司法歷史上經(jīng)典的伯利與多得之爭。

20世紀30年代的美國，公眾公司的權(quán)力中心已由股東會逐漸轉(zhuǎn)移至董事會，發(fā)生了影響深遠的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的分離(兩權(quán)分離也是公司權(quán)力變遷歷程之一)。伯利幾乎最早意識到這一變化帶來的巨大影響——經(jīng)營權(quán)的掌握者(即公司權(quán)力中心)將非常容易對企業(yè)財產(chǎn)的真實所有者造成侵害。于是其發(fā)表了著名的《公司權(quán)力源自信托上的權(quán)力》，強調(diào)保護股東利益，落實管理者對股東的信義義務(wù)，以制約管理者權(quán)力。⑨這些內(nèi)容在今日看來似乎了無新意，但在兩權(quán)分離之初，伯利敏銳地注意到公司權(quán)力中心的這一變遷，并為公司法構(gòu)建了應(yīng)對這一變遷的相應(yīng)制度，這不得不說是公司發(fā)展與公司法發(fā)展的一大幸事。而多得的《公司管理者是誰的受托人》則在某種程度上“強化”了公司權(quán)力中心變遷的事實。他認為兩權(quán)分離為公司承擔(dān)社會責(zé)任提供了一個契機，處于權(quán)力中心的管理層應(yīng)當同時對股東與利益相關(guān)者承擔(dān)授信義務(wù)。⑩

這一分析十分正確。不過在公司權(quán)力中心變遷的視角下，還有另一種理論可以解釋該論戰(zhàn)的最終結(jié)果。即在權(quán)力中心由股東會向管理層變遷時，公司法應(yīng)當在承認并順應(yīng)現(xiàn)實(確認新權(quán)力中心，如確立董事會中心主義)的同時，加強對新權(quán)力中心的制衡與監(jiān)督，以促使公司治理結(jié)構(gòu)存在足夠的分權(quán)與制衡，從而減少權(quán)力濫用的可能，最終實現(xiàn)對違法行為的遏制。

美國公司法對公司權(quán)力中心變遷所進行的應(yīng)對可以歸納為兩個方面：一是通過法律確認董事會成為新權(quán)力中心的事實，如允許董事會在股東會召開前拒絕股東提案、限制股東提案的范圍、確定獨立于股東會的董事會權(quán)力等；二是修改公司法以對新權(quán)力中心進行制衡，如對董事會結(jié)構(gòu)進行調(diào)整——建立特定委員會、引入獨立董事等。股東本位主義的勝利，正是因為美國公司治理結(jié)構(gòu)中，能夠?qū)Χ聲崿F(xiàn)制衡的機構(gòu)正是代表股東利益的股東大會和獨立董事組成的委員會。而在權(quán)力中心變?yōu)槎聲r，公司法必須強化能夠制約權(quán)力中心的其他機構(gòu)的監(jiān)督權(quán)等。期待董事會對利益相關(guān)者利益的保護無疑給予其無視股東利益的借口，使權(quán)力的失衡加劇并產(chǎn)生更多違法行為(因為無法忽視的巨大代理成本，公司內(nèi)部不可能存在一個代表利益相關(guān)者利益的權(quán)力機構(gòu)去落實其權(quán)利，因而強調(diào)利益相關(guān)者的利益并不會對新權(quán)力中心的產(chǎn)生制約)。因此，可以說正是兩權(quán)分離和權(quán)力中心向管理層轉(zhuǎn)移這一權(quán)力中心變遷的事實，造就了在美國具有不可動搖地位的股東本位主義，這是美國公司法面對權(quán)力中心變遷所做出的必然之應(yīng)對。

(二)應(yīng)對邏輯的感性認知之二：為什么董事注意義務(wù)判斷標準發(fā)生了變化

如果以公司權(quán)力變遷的視角審視這一變化，則不難發(fā)現(xiàn)：1980年后，隨著獨立董事在公眾公司董事會比例的增加、公司經(jīng)營的專業(yè)性增強等多種原因，公司權(quán)力中心發(fā)生了變遷，董事會不再是公司決策和執(zhí)行中心，其作用由決策者蛻變?yōu)楸O(jiān)督者。當公司權(quán)力中心位于董事會時，法律對董事的注意義務(wù)不宜要求過高，否則將損害其進取的積極性，而影響公司經(jīng)營的效率。但如果公司權(quán)力中心轉(zhuǎn)移至經(jīng)理層，那么董事會就不再扮演前鋒的角色，他們更像是大陸法國家的監(jiān)事會，履行的是監(jiān)督職能，此時要求其承擔(dān)更為嚴格的“充分了解(to inform themselves before acting)”義務(wù)則是理所應(yīng)當?shù)摹?/p>

(三)公司法應(yīng)對邏輯的歸納

從上文的分析可以發(fā)現(xiàn)，公司法對公司權(quán)力變遷的應(yīng)對邏輯有兩條：

一是公司法應(yīng)當順應(yīng)事實，其作用在于通過法律將已經(jīng)發(fā)生變化的公司權(quán)力結(jié)構(gòu)確定下來，以確認新權(quán)力中心，將主要決策與執(zhí)行權(quán)授予新出現(xiàn)的權(quán)力中心。例如：當權(quán)力中心變?yōu)槎聲r，確立較寬松的BJR規(guī)則、賦予董事會駁回股東提案權(quán)、尊重董事會訴訟委員會決定、授權(quán)資本制、剩余權(quán)力歸董事會等，就屬于此類應(yīng)對邏輯。類似的，當權(quán)力中心變?yōu)榻?jīng)理層時，授予經(jīng)理層更多權(quán)利、授權(quán)公司對經(jīng)理層進行更多的正向激勵等。

二是加強對新權(quán)力中心的監(jiān)督，強化其他部門非決策執(zhí)行的權(quán)力，以制約和制衡權(quán)力中心。例如：當權(quán)力中心變?yōu)槎聲r，建立獨立董事制度、強調(diào)董事的信義義務(wù)、強化股東本位主義、發(fā)展派生訴訟制度等，就屬于此類應(yīng)對邏輯。類似的，當權(quán)力中心變?yōu)榻?jīng)理層時，提高董事的注意義務(wù)判斷標準、要求董事會中組成由獨立董事占多數(shù)的薪酬委員會和提名委員會以強化董事會的監(jiān)督職能。

四、現(xiàn)行公司法對公司權(quán)力中心變遷的應(yīng)對及不足

(一)現(xiàn)行公司法對公司權(quán)力中心變遷的應(yīng)對

中國公司權(quán)力中心變遷的軌跡與美國大相徑庭，但公司法面對公司權(quán)力中心變遷的應(yīng)對邏輯卻具有普適性。如上文所述，中國公司權(quán)力中心變遷的軌跡是從計劃經(jīng)濟時期國有企業(yè)所有者缺位下的董事會或經(jīng)理層中心(廠長負責(zé)制)，轉(zhuǎn)向“一股獨大”下的股東會中心。在這一過程中，中國的公司法實際上也在很大程度上“下意識”地遵照了文章所主張的應(yīng)對邏輯。

在對新權(quán)力中心——股東會的權(quán)力確認方面，中國公司法進行了一系列顯著但并未引起學(xué)界充分注意的調(diào)整，極大地強化了股東大會(實際上是控制股東)的權(quán)力。這包括：

1.在關(guān)于股東大會是否需要提供合理事由方能罷免董事的問題上，《公司法》第115條曾規(guī)定：“董事在任期屆滿前，股東大會不得無故解除其職務(wù)”。1997年《上市公司章程指引》亦有類似規(guī)定。而2005年《公司法》修訂則刪除了上述規(guī)定。

2.《公司法》對股東大會就涉及公司經(jīng)營等事項進行提案無任何限制，而在美國則有一套嚴格的股東提案制度，限制股東對包括公司經(jīng)營在內(nèi)的許多問題提出議案。

3.1997 年《上市公司章程指引》第60條曾經(jīng)允許董事會駁回股東提案：若董事會決定不將股東大會提案列入會議議程，只需要在該次股東大會上進行解釋和說明，并將被駁回的提案內(nèi)容與董事會說明在股東大會結(jié)束后與大會決議一并公告即可。但2006年的《上市公司章程指引》卻刪除了該規(guī)定。

4.未規(guī)定股東大會召開定足數(shù)，這意味即便只有一名股東出席股東大會，也能夠形成有效決議。

在對新權(quán)力中心的監(jiān)督與制衡方面，雖然中國公司法律法規(guī)規(guī)定了監(jiān)事會制度、獨立董事制度，但實施中卻并沒有達到預(yù)期的目的。

(二)現(xiàn)行公司法對公司權(quán)力中心變遷應(yīng)對的不足及其原因

現(xiàn)行公司法對公司權(quán)力中心變遷應(yīng)對之不足，主要體現(xiàn)在對新權(quán)力中心的監(jiān)督與制衡上?，F(xiàn)有監(jiān)督與制衡機制——監(jiān)事會與獨立董事均不能發(fā)揮對公司經(jīng)營中違法行為與大股東隧道行為的限制作用。筆者認為，以下兩個問題是導(dǎo)致這一現(xiàn)象的深層次原因。

第一，中國供獨立董事制度發(fā)揮作用的土壤與美國有根本區(qū)別。

大約50年前，美國公司開始在董事會中引入獨立董事。這一做法的本質(zhì)，是在向公司權(quán)力中心——董事會引入“無利害關(guān)系人”從而抑制“利害關(guān)系人”的內(nèi)部控制，這一切的前提卻是董事會成為公司權(quán)力中心，更進一步來說，只有出現(xiàn)兩權(quán)分離，才有獨立董事存在的土壤！而對中國來說，自經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌以來，隨著國有企業(yè)所有者缺位問題的解決與民營家族企業(yè)的崛起，公司的核心權(quán)力便牢牢掌握在控制股東手中，不僅如此，控制股東還掌握著從董事會到經(jīng)理層人事任命的“人事控制鏈”?？梢哉f，中國引入獨立董事制度違背了該制度的根本前提：只有當公司權(quán)力中心(如美國的董事會)存在來自外部的“無利害關(guān)系人”時，“無利害關(guān)系人”才能夠起到削弱內(nèi)部控制、監(jiān)督權(quán)力中心和保護小股東的效果。反之，在一個非權(quán)力中心部門(如中國的董事會)引入再多“無利害關(guān)系人”，對于公司整體的監(jiān)督與制衡又能有什么用呢？

美國的公司治理結(jié)構(gòu)之所以能夠?qū)ⅹ毩⒍轮贫劝l(fā)揮出其作用，是因為“無利害關(guān)系人”——獨立董事所在部門董事會是公司權(quán)力的中心。但美國獨立董事制度正逐漸地?zé)o法與其公司權(quán)力中心的變化相匹配，因為權(quán)力中心下移至經(jīng)理層的現(xiàn)象在越來越多的公司中出現(xiàn)，此時董事會便不再掌握核心權(quán)力。在一年僅召開幾次會議的董事會中，獨立董事所獲得的信息往往來自以CEO為首的經(jīng)理層，獨立董事一般也僅依據(jù)這些信息為其決定提供依據(jù)，而“結(jié)構(gòu)性偏見”和CEO對獨立董事的提名權(quán)則進一步削弱了獨立董事的獨立性。

綜上所述，中國權(quán)力中心是股東大會，身處權(quán)力中心之外的“無利害關(guān)系人”，很難對權(quán)力中心進行制約，更何況獨立董事的提名與選舉權(quán)還掌握在大股東手中。此外，很多學(xué)者看好的股權(quán)結(jié)構(gòu)改革能否成為改造中國公司土壤的終極解藥其實也很難說，因為股權(quán)分散與中心權(quán)力下移存在一定關(guān)聯(lián)，當權(quán)力中心不再是董事會而是經(jīng)理層時，獨立董事制度的制約與監(jiān)督作用又將大幅削減。

第二，現(xiàn)行法對獨立董事、監(jiān)事的提名與選舉所做出的安排違背了分權(quán)制衡理論的基本邏輯。這是控制股東掌握了一條包含提名、選舉與任命的人事控制鏈。

《公司法》106條和108條規(guī)定：股東大會選舉監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制；監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》第4條規(guī)定了獨立董事的選舉辦法：上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。不難發(fā)現(xiàn)，監(jiān)事與獨立董事的提名與選舉被控制股東牢牢掌握，獨立性無從談起。這就不能滿足分權(quán)理論所說之分權(quán)三要素(人員獨立、權(quán)力劃分、部門分離)，監(jiān)督與制衡也就不可能實現(xiàn)。

對中小板民營上市公司的調(diào)查顯示：“在整個樣本中，只有121家上市公司的監(jiān)事會有獨立的辦公場所，另外的135家上市公司的監(jiān)事會根本就沒有辦公場所。與此相對應(yīng)的是，在整個樣本中，只有128家上市公司將監(jiān)事會作為常設(shè)機構(gòu)。這說明監(jiān)事會制度只是上市公司為了滿足《公司法》的要求而設(shè)置的，其制衡和監(jiān)督職能基本流于空談?！雹拊诳刂乒蓶|人事控制鏈下，董事和監(jiān)事的人事任免由控制股東掌握，監(jiān)督權(quán)無法對經(jīng)營權(quán)實現(xiàn)有效制約。而獨立董事的提名與選舉也存在相似情況，絕大多數(shù)提名來自控制股東和由控制股東把持的董事會，這容易造成顯著的結(jié)構(gòu)性偏見，使獨立董事實質(zhì)上無法做到獨立。

此外，中國現(xiàn)行的提名與選舉辦法也不符合民主代議的基本邏輯：如果希望獨立董事能夠為了中小股東的利益行動，那么掌握獨立董事提名與選舉的就只能是那些被他們所代表的中小股東?？墒怯芍行」蓶|們的假想敵所選舉出的代表會為了中小股東說話？

五、完善中國公司法對公司權(quán)力變遷應(yīng)對措施的幾個要點

那么中國的公司法應(yīng)當作出何種調(diào)整，以更好地應(yīng)對已經(jīng)發(fā)生的(權(quán)力中心變?yōu)楣蓶|大會)和未來可能發(fā)生的(一部分公司受企業(yè)發(fā)展規(guī)律影響，出現(xiàn)股權(quán)分散現(xiàn)象，權(quán)力中心逐漸變?yōu)槎聲?；另一部分公司為保持國有?jīng)濟的“支配”與“控制”地位，股權(quán)結(jié)構(gòu)保持集中)公司權(quán)力中心變遷呢？

(一)公司法對已經(jīng)發(fā)生的權(quán)力中心變遷作出應(yīng)對的要點

首先，必須意識到目前中國上市公司中“股東大會與董事會、管理層和監(jiān)事會都掌握在控制股東之手”[4]74。絕大多數(shù)國有企業(yè)和家族企業(yè)都存在控制股東?？刂乒蓶|憑借資本多數(shù)決控制股東大會，同時在人事選任上控制了董事會與監(jiān)事會，并通過對股東大會和董事會的控制，選擇自己信任并為其利益工作的管理層，形成了一條跨越股東大會、董事會、監(jiān)事會、高級管理者的人事控制鏈。但控制股東的控制行為在一定程度上也有助于提高效率，減少代理成本，貿(mào)然改變表決權(quán)計算方式或定足數(shù)都會造成增加治理成本的增加。

其次，必須意識到只有獨立于公司權(quán)力中心、不受權(quán)力中心部門控制的監(jiān)督權(quán)才能夠?qū)崿F(xiàn)對權(quán)力中心的監(jiān)督，才能夠達到制約與制衡權(quán)力中心的目的。指望人事控制鏈下的某一部門對控制鏈的掌控者進行制衡是不現(xiàn)實的。這就要求監(jiān)事與獨立董事的提名必須擺脫控制股東的掌控，以期獨立于人事控制鏈的監(jiān)督權(quán)與人事控制鏈之下的經(jīng)營權(quán)實現(xiàn)制衡。

(二)公司法對未來可能發(fā)生的公司權(quán)力變遷作出應(yīng)對的要點

首先，必須意識到未來中國公司的權(quán)力變遷結(jié)果或許不會只限于一個特定模式。公眾公司的股權(quán)可能出現(xiàn)二元結(jié)構(gòu)：為保持國有經(jīng)濟的支配地位，國資委及國有控股公司在向非公主體轉(zhuǎn)讓股權(quán)時依舊會十分謹慎；而在國有股不具有控股地位的上市公司中以及國有股可能退出的非重要經(jīng)濟領(lǐng)域中，企業(yè)發(fā)展的自然規(guī)律則可能促使股權(quán)結(jié)構(gòu)逐漸分散。進一步說，在二元結(jié)構(gòu)下不存在一種典型的針對公眾公司的治理模型，公司法在未來需要針對公眾公司訂立兩套規(guī)則。

注釋：

① 對于美國公司治理關(guān)注外部市場研究的原因，是因為內(nèi)部信息不對稱的鴻溝難以彌合，而來自市場的監(jiān)督(至少在美國)被認為更為有效。但在中國，市場的不完善決定了外部監(jiān)督同樣艱難。

② 很多人對家族控股企業(yè)的隧道行為有所了解，但并不知曉當國有上市公司的控制人與小股東存在利益沖突時的后果。事實上，在政策與法律未能對國有上市公司控制人進行約束時，公司小股東同樣十分被動。此類案例在中國證券市場上不勝枚舉，再此僅列舉兩個例子。其一，由國資委作為實際控制人的上市公司京東方，為實現(xiàn)追趕世界先進的液晶屏技術(shù)的目標，連續(xù)多年在現(xiàn)有技術(shù)能夠盈利的前提下，不斷加大對新技術(shù)的研發(fā)投入，導(dǎo)致公司連年虧損，股價自上市之初至2014年底縮水5倍以上(計算轉(zhuǎn)增及配股)，被股民稱作“圈錢機器”；其二，作為深康佳實際控制人的央企華僑城集團，不顧小股東利益，赤裸裸地與深康佳爭奪康佳集團總部地塊再開發(fā)資格，為此不惜在公開市場上大量收購深康佳股票以實現(xiàn)其在股東大會上操縱深康佳放棄該地塊開發(fā)的目的。

③ “在國有企業(yè)中，國家盡管是名義上的股東，但是其股東權(quán)的行使需要代理人代為履行，因此存在著國家-國有股代表機關(guān)-官員之間的層層代理，從而引發(fā)了諸多代理成本問題?！痹斠妳⒖嘉墨I[4]第7頁。

④ 也有學(xué)者從不同的角度得出類似的結(jié)論?！笆芨鲊^去社會、文化、政治、法律、產(chǎn)業(yè)組織形態(tài)等背景因素影響，從而其發(fā)展是一種‘路徑依存’(path dependence)型的發(fā)展，在可預(yù)見的未來，其亦將依此形式發(fā)展下去，且數(shù)種不同的公司監(jiān)控體系亦將同時并存?！痹斠婞S銘杰所寫的《公司監(jiān)控與監(jiān)察人制度改革論——超越‘獨立董事’之迷思》，載《臺大法學(xué)論叢》2000年第29卷第4期。

⑤ 這不禁讓人思考：為了套用股權(quán)分散國家的公司治理規(guī)則而推行有利于股權(quán)分散的政策，是否是削足適履？

⑥ 參見：蔣學(xué)躍所寫的《中小板民營上市公司治理狀況實證分析報告》。深圳證券交易所綜合研究所，深證綜研字第179號，2010年7月7日。

⑦ 《中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會上報告》的原文為：“不能籠統(tǒng)地說股份制是公有還是私有，關(guān)鍵看控股權(quán)掌握在誰手中。國家和集體控股，具有明顯的公有性，有利于擴大公有資本的支配范圍，增強公有制的主體作用”。請注意其中的“掌握”“控股”“主體”等詞，十五大之后，中國共產(chǎn)黨的全國代表大會并未修改這一政策。

⑧ 《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，2013年11月12日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過。決定中再次申明了發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的目的是“有利于國有資本放大功能”。

⑨ See Berle,CorporatePowersasPowersinTrust, 44HarvardLawReview1049(1931).

⑩ SeeMerrckDE,ForWhomAreCorporateManagersTrustee, 45HarvardLawReview1145(1932).

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Changes of Company Power Centre and Responses from Company Law

WANGHanpei

(Law School, Beijing University of Aeronautics and Astronautics, Beijing 100083, China)

Company power centre refers to the departments that have company’s core decision-making and executive power. Changes of such a centre happened in the history of company development both at home and abroad. Though the changes are different in various countries, the responses from Company Law bear similarities: to strengthen the power of decision-making and execution for new power centre as well as the authority to supervise for other non-power-centre departments. The changes of company power centre in China exhibit its own features. In 2005,CompanyLawmade responses to the change of company power centre, promoting both the development of corporate governance structure and business efficiency, yet it still has deficiencies. Influenced by political factors, “dual structure” may appear in the shareholding structure of Chinese public companies, which will lead to new changes in corporate governance structures.CompanyLawneeds to make logical responses to these changes.

corporate governance; shareholding structure; political determinant; company power centre; dual structure

10.13766/j.bhsk.1008-2204.2015.0123

2015-03-05

王瀚培(1988—)，男，廣東深圳人，博士研究生，研究方向為公司法、物權(quán)法.

D922.291.91

A

1008-2204(2016)05-0037-08