試論行賄罪中的“謀取不正當(dāng)利益”

劉建峰

摘要：受賄罪與行賄罪是對向犯的關(guān)系，打擊受賄行為的同時對行賄行為也必須嚴(yán)肅對待；在我國的現(xiàn)行法律規(guī)定中，“謀取不正當(dāng)?shù)睦妗笔切匈V罪構(gòu)成要件的主觀要素。“不正當(dāng)利益”既指“不正當(dāng)?shù)睦妗?，又指“不正?dāng)?shù)厝〉煤戏ɡ妗?；根?jù)這一構(gòu)成要件要素的規(guī)定，行賄罪所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)是公職的不可收買性。當(dāng)然這一構(gòu)成要件要素不可避免地存在不足之處，例如難以認(rèn)定、容易形成錯誤的價值導(dǎo)向等，但是將“謀取不正當(dāng)利益”作為認(rèn)定行賄罪的前提，符合我國的國情、符合刑法的謙抑性原則，同時也有利于將受賄罪與行賄罪加以區(qū)分，因此這種做法是利大于弊的。

關(guān)鍵詞：不正當(dāng)利益；行賄罪；受賄罪

中圖分類號：D9243文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-5349（2016）05-0046-02

近年來，反腐倡廉的工作進(jìn)行得如火如荼，貪污受賄等嚴(yán)重違反黨紀(jì)國法的行為成為了重點的打擊對象。就受賄罪而言，一方面是國家機(jī)關(guān)工作人員不能潔身自好、經(jīng)不住金錢的誘惑，另一方面是當(dāng)事人不能遵守正當(dāng)秩序、欲通過行賄等方式尋求解決問題的捷徑。行賄罪是受賄罪的對向犯，二者屬于廣義上的共犯關(guān)系；只有對行賄罪有一個明確的認(rèn)知、并且嚴(yán)厲打擊收買公共職權(quán)以牟取私利的行為，才能從源頭上剎住行賄受賄的歪風(fēng)邪氣。

一、不正當(dāng)利益的法律界定

“謀取不正當(dāng)利益”是行賄罪的構(gòu)成要件要素之一，屬于行為人主觀方面的范疇。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，行賄罪是指，行為人為了謀取不正當(dāng)利益，向相關(guān)的國家機(jī)關(guān)工作人員給予一定賄賂、且達(dá)到一定數(shù)額的行為。刑法中的目的犯要求將行為人的主觀意圖作為犯罪成立的前提，例如走私淫穢物品罪的成立需要以行為人“以傳播或者牟利為目的”作為前提條件。行賄罪同樣是目的犯，如果行為人向國家機(jī)關(guān)工作人員行賄為的是謀取正當(dāng)利益，則不構(gòu)成行賄罪。因此在實踐中，對“正當(dāng)利益”和“不正當(dāng)利益”進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分就顯得至關(guān)重要。

一般而言，行賄罪中的不正當(dāng)利益分為兩種，即違法性利益和通過不正當(dāng)手段取得的利益。前者是指，行為人所欲謀取的利益本身違反國家的法律法規(guī)和政策，例如行為人通過向海關(guān)工作人員行賄的方式躲避搜查、走私毒品。此種情形下，行為人的行賄行為和謀取不正當(dāng)利益的行為可能分別構(gòu)成行賄罪和其它對應(yīng)的犯罪，而國家機(jī)關(guān)工作人員可能同時構(gòu)成受賄罪與行為人所實施犯罪的幫助犯。

而不正當(dāng)?shù)氖侄蝿t是指，行為人所欲謀求的利益本身是正當(dāng)?shù)?，但是行為人通過行賄取得了一種更為便捷的方式，這種便捷的方式違反了正當(dāng)?shù)某绦蚧蛘呓灰椎墓叫?。例如投?biāo)人通過賄賂政府工作人員的方式使得自己成功中標(biāo)、行為人通過賄賂獲得尚未到期的工程款等。

利益本身違法和手段違法，可以分別理解為實體利益違法和程序利益違法。實體公正與程序公正是有機(jī)統(tǒng)一的整體，是法治建設(shè)工作的兩個重要方面。因此，謀取不正當(dāng)利益應(yīng)當(dāng)包括“謀取不正當(dāng)?shù)睦妗币约啊安徽?dāng)?shù)刂\取利益”，這是對概念本身的擴(kuò)大解釋。

二、“謀取不正當(dāng)利益”與行賄罪的法益侵害

根據(jù)客觀主義刑法的結(jié)果無價值理論，犯罪的本質(zhì)是侵害法益、刑法的目的在于保護(hù)法益。行賄行為之所以要被刑法所禁止，原因在于這種行為侵犯了刑法保護(hù)的某種社會關(guān)系。關(guān)于行賄罪所保護(hù)的法益，學(xué)術(shù)界則存在諸多不同的觀點。

有學(xué)者認(rèn)為，行賄罪所保護(hù)的法益是國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的良好秩序。國家機(jī)關(guān)的有效運(yùn)行離不開正常的秩序和規(guī)則，而行為人的行賄行為打亂了原有的規(guī)則；也有學(xué)者認(rèn)為，行賄罪保護(hù)的法益是多重性的，應(yīng)當(dāng)視具體情形而定。當(dāng)受賄人所做的行為逾越了其職權(quán)時，行賄罪侵犯的法益體現(xiàn)為國家機(jī)關(guān)的正?；顒?；反之，當(dāng)受賄人所做的行為并未逾越其職權(quán)時，行賄罪侵犯的法益是“良好的社會風(fēng)尚”。

然而根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，構(gòu)成行賄罪的前提是要“以謀取不正當(dāng)?shù)睦鏋槟康摹弊鳛榍疤?，言下之意就是說，向國家機(jī)關(guān)工作人員給予一定錢財、謀取正當(dāng)?shù)睦娴?，不?gòu)成行賄罪。本來屬于自己應(yīng)得的合法利益，卻要通過行賄的方式取得；這種行為容易對外界造成誤導(dǎo)，讓公眾誤以為“只有花錢才能辦事”，因此給予賄賂謀取正當(dāng)利益的行為同樣侵犯了所謂的“良好風(fēng)尚”以及正常的社會管理秩序，但是現(xiàn)行法律卻不將其作為犯罪行為處理。由此可見，將“社會管理秩序”或者“良好社會風(fēng)尚”作為行賄罪保護(hù)的法益存在一定疑問。

因此筆者認(rèn)為，行賄罪真正要保護(hù)的法益，是國家公職的純潔性和不可收買性。國家機(jī)關(guān)代表的是國家，維護(hù)的是廣大人民群眾的普遍利益；在管理國家事務(wù)的過程中，公職人員應(yīng)當(dāng)保持中立、不為外界的誘惑所動搖，始終堅持以法律為準(zhǔn)繩。行為人通過利益的誘惑，打破了公職人員中立的立場，從而破壞了公職的純潔性和不可收買性。

為了謀取自己的正當(dāng)利益而行賄的行為，則沒有侵害到行賄罪所保護(hù)的法益。例如，甲的兒子丙遭人陷害被公安機(jī)關(guān)逮捕，甲明知丙是無罪的，但為了丙能夠免于被判處刑罰，甲向偵辦該案的負(fù)責(zé)人丁匯去一筆巨款，要其設(shè)法使其子脫罪。后公安機(jī)關(guān)在偵查中發(fā)現(xiàn)該案系乙所為，于是將丙釋放。該案中，甲向國家機(jī)關(guān)工作人員行賄，是為了讓丙得到釋放；而事實上丙的確是冤枉的，本就應(yīng)該得到釋放。偵查人員放棄對丙的關(guān)押是基于法律的規(guī)定和既有的事實，而不是因為收受了甲的賄賂。換句話說，甲的行賄行為與丙的成功釋放之間并沒有直接的因果關(guān)系。在此種情形下，丁行使職務(wù)的純潔性和不可收買性并沒有被打破，甲的行為并不值得刑法處罰。

三、將“謀取不正當(dāng)利益”作為構(gòu)成要件要素存在的問題

雖然我國現(xiàn)行法律明確將“謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件要素之一，但是學(xué)術(shù)界對這一規(guī)定仍存在諸多質(zhì)疑，甚至有人主張廢除這一項規(guī)定。事實上，將“謀取不正當(dāng)利益”作為犯罪的構(gòu)成要件要素，確實存在一些令人擔(dān)憂的地方。

首先，在司法實踐中，目的犯中行為人主觀目的的認(rèn)定存在一定的障礙。按照法律條文的規(guī)定，目的犯中的“目的”是否最終實現(xiàn)，并不影響犯罪的最終成立。也就是說，只要行為人抱著謀取不正當(dāng)利益的想法實施了行賄行為、并且達(dá)到了一定的數(shù)額，就構(gòu)成行賄罪。行為人實施的行賄行為可以通過銀行記錄等方式查出，但問題是，在行為人的目的尚未開始實現(xiàn)的時候，行為人所欲謀求的利益合法與否便無從得知。這不僅僅是行賄罪所面臨的問題，也是所有目的犯的認(rèn)定所面臨的共同困境。

其次，行賄罪與受賄罪對向犯，也就是廣義的共同犯罪，沒有行賄也就沒有受賄。就行為的發(fā)生時間而言，也是行賄在先、受賄在后（索賄除外）。雖然二者的犯罪主體不同，但是所侵害的法益都是相同的。因此要打擊受賄行為，對行賄行為也要嚴(yán)肅對待。將謀取不正當(dāng)利益作為成立行賄罪的前提，就意味著對行賄行為的打擊力度會減小。因此可能會導(dǎo)致受賄的歪風(fēng)邪氣得不到根本的遏制。

最后，為了謀取正當(dāng)利益而實施的行賄行為同樣具有一定的社會危害性。刑法之所以規(guī)定受賄罪與行賄罪，目的就在于督促公職人員依法辦事、公平對待每一個公民。行為人為了得到自己應(yīng)得的利益而向公職人員行賄，表面上看并沒有侵犯公職的不可收買性；但是這種行為容易引人誤導(dǎo)、容易被效仿，從而產(chǎn)生錯誤的價值導(dǎo)向，從長遠(yuǎn)來講，這不利于國家機(jī)關(guān)的公正執(zhí)法。

四、將“謀取不正當(dāng)利益”作為構(gòu)成要件要素的重要性

“謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件要素確實存在很多固有的弊端，但是這些弊端并不是否定其價值的充分理由。法律條文本質(zhì)上是社會意志的體現(xiàn)，難免存在漏洞和不足。將“謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的成立條件有利有弊，問題在于如何對利弊進(jìn)行權(quán)衡。

筆者認(rèn)為，在刑事訴訟過程中存在難以認(rèn)定的事實屬于正?，F(xiàn)象，例如目的犯中的“目的”、未遂犯中的“緊迫危險”、“故意”與“過失”的認(rèn)定等。司法工作人員并沒有因為這些事實難以認(rèn)定而將其置之不理，而是通過對偵查手段的改進(jìn)以及對證據(jù)規(guī)則的合理利用，使得真相得以浮出水面。應(yīng)然與實然之間的差距需要盡最大努力去彌補(bǔ)而不是放棄，對于“謀取不正當(dāng)利益”這一主觀目的的認(rèn)定也是如此。

除此之外，將“謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的成立前提還具有以下幾個方面的原因：

第一，將“為了謀取正當(dāng)利益”而實施的行賄行為不作為犯罪來處理，符合我國的基本國情和社會觀念。我國是有著官僚主義傳統(tǒng)的國家，公職人員處于相對強(qiáng)勢的地位、而老百姓處于相對弱勢的地位。因此，中國的老百姓辦事，一方面講法律、將規(guī)則，另一方面也講人情，“有關(guān)系好辦事”已經(jīng)是很多中國老百姓的共識。因此總是有人選擇以行賄的方式來獲得自己應(yīng)得的利益，他們這樣做或許是出于對法律的無知，也或許是因為對公權(quán)力缺乏信賴；這種傳統(tǒng)的觀點確有偏頗之處，但是在一定程度上也是可以理解的。假如將這種行為認(rèn)定為犯罪，對于一部分國民而言，這將會超出他們的預(yù)見可能。

當(dāng)然并不是說，法律認(rèn)可或者鼓勵這種“花錢辦事”的作風(fēng)。在法治社會，當(dāng)自己的合法利益受到威脅或者現(xiàn)實侵害時，應(yīng)當(dāng)通過法律的途徑來加以維護(hù)；而通過行賄來維護(hù)合法利益的行為并非上策。對于這種行為，一方面不能通過刑罰予以過分打擊，另一方面應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)國民教育，增強(qiáng)國民的法治觀念、引導(dǎo)國民擺脫這種官僚主義的落后思想。

第二，這樣做有利于將行賄罪與受賄罪進(jìn)行區(qū)分。行賄罪與受賄罪是兩個不同的罪名，不應(yīng)當(dāng)將二者進(jìn)行混淆。受賄人往往掌握著支配權(quán)，相對于行賄人而言處于強(qiáng)勢地位，因此對受賄人的要求應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于行賄人。如果行賄的人一律構(gòu)成行賄罪（達(dá)到一定數(shù)額），受賄的人一律構(gòu)成受賄罪，那么行賄罪與受賄罪之間僅有數(shù)額認(rèn)定上的差別，這不足以體現(xiàn)行賄罪與受賄罪所造成的社會危害性的差別。

第三，這樣做符合刑法的謙抑性原則。誠然，無論何種目的的行賄行為，都或多或少具有一定的社會危害性。但并不是所有具有社會危害性的行為都是值得刑法處罰的行為。將謀取不正當(dāng)利益作為行賄罪的成立前提，能夠限制懲處范圍、節(jié)約司法成本、防止刑罰權(quán)的濫用。

總之，對于行賄罪的認(rèn)定范圍應(yīng)當(dāng)局限于“為了謀取不正當(dāng)利益”的行賄行為，對于“為了謀取正當(dāng)利益”而行賄的行為應(yīng)當(dāng)通過刑罰以外的方式進(jìn)行引導(dǎo)，因此我國現(xiàn)行的法律規(guī)定是合理的。而要解決這一主觀目的認(rèn)定本身存在的難題，既需要司法實踐中加強(qiáng)對證據(jù)規(guī)則的運(yùn)用，也需要通過立法的不斷完善來彌補(bǔ)制度設(shè)計上的缺陷。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊楨干.行賄罪中“不正當(dāng)利益”的認(rèn)定研究[D].湖南大學(xué)，2014.

[2]何顯兵.行賄罪“謀取不正當(dāng)利益”要件研究[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2007（01）：27-30.

[3]趙翀.行賄罪中“謀取不正當(dāng)利益”之要件[J].華東政法學(xué)院學(xué)報，2005（02）：102-105.

[4]陳風(fēng).行賄罪不正當(dāng)利益之探析[D].中南大學(xué)，2007.

[5]孫濤.論行賄罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”[D].湘潭大學(xué)，2009.

責(zé)任編輯：楊國棟