對當(dāng)前比較廣告法律規(guī)制的困境及對策探討

摘 要：隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會(huì)的進(jìn)步，商品市場的主要競爭手段是廣告，一般來講，比較廣告是廣告的一種，不斷進(jìn)入到消費(fèi)者以及經(jīng)營者的視線之中，在市場經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下，企業(yè)采用比較廣告對自己的產(chǎn)品進(jìn)行宣傳的現(xiàn)象十分的普遍。一方面，我國對比較廣告采取相對嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，另一方面我國當(dāng)前的比較廣告立法體系尚不完善。由于比較廣告不但是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，而且是實(shí)現(xiàn)公眾福利的途徑，因此，相關(guān)人員不但應(yīng)當(dāng)完善以及改進(jìn)比較廣告法律規(guī)制，而且應(yīng)以法律的形式界定合法以及不正當(dāng)廣告競爭的行為，從而保障我國的經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展。本文主要對當(dāng)前比較廣告法律規(guī)制的困境及對策加以探討

關(guān)鍵詞：比較廣告；法律規(guī)制；困境；對策探討

重慶第二師范學(xué)院科研項(xiàng)目，項(xiàng)目編號KY201134B

比較廣告作用是雙面的，一方面，正確應(yīng)用比較廣告，可以有效推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)效益。另一方面，錯(cuò)誤應(yīng)用比較廣告就會(huì)成為通過廣告形成不正當(dāng)競爭。我國目前的法律沒有直接對比較廣告加以規(guī)制，而是通過間接方式加以調(diào)整。其中，我國反對不正當(dāng)競爭的法律不可使用虛假廣告以及要求市場經(jīng)營人員遵守市場交易的規(guī)則。然而，實(shí)際上，這些規(guī)定只是原則性規(guī)定，在實(shí)際司法過程中，缺乏有效的操作性。由于我國比較廣告的形式越來越多樣化，根據(jù)我國當(dāng)前的法律規(guī)制，難以起到有效約束的作用。我國的比較廣告法的法律規(guī)范體系缺乏完善性。其中商標(biāo)法、廣告法、反不正當(dāng)競爭法等在規(guī)定上缺乏操作性、科學(xué)性以及合理性，因此，給執(zhí)法造成一定阻礙，本文主要對當(dāng)前比較廣告法律規(guī)制的困境及對策加以探討。

1 我國的比較廣告法律規(guī)制的問題分析

（一）禁止直接比較

首先，禁止我國的市場經(jīng)營者直接使用比較廣告。一般來講，直接性比較廣告就是直接指出其競爭者的名稱，并且將自己企業(yè)的產(chǎn)品或者服務(wù)和競爭對手的產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行比較。我國明令禁止這種直接比較的廣告行為。隨著市場經(jīng)營人員的競爭手段日益多樣化，其所采取的比較廣告的形式也更為豐富。一方面，法律禁止比較廣告不但可以避免市場經(jīng)濟(jì)的秩序、競爭者的名譽(yù)受到損害，而且避免市場競爭者進(jìn)入虛假壟斷怪圈。另一方面，直接比較廣告目標(biāo)明確，提供給消費(fèi)者的信息更為全面。將自己的產(chǎn)品和對手的產(chǎn)品進(jìn)行一對一對比，從而可以促使消費(fèi)者快速對產(chǎn)品定位，不容易造成消費(fèi)者產(chǎn)品劃分模糊，形成誤導(dǎo)。

（二）禁止最佳用詞

我國的廣告法對于最好、最佳、最優(yōu)、第一等詞匯是絕對禁止使用的。一方面，這些形容詞比較絕對，最好、最佳等受到多方面的因素影響，不僅包括消費(fèi)者主觀感受，而且包括產(chǎn)品服務(wù)適應(yīng)性質(zhì)。因此，規(guī)范廣告用語正確且明智。另一方面，我國的廣告形式日趨多樣化。部分企業(yè)研發(fā)出某些專利產(chǎn)品并且采用最高新的技術(shù)。如果該專利或者技術(shù)確實(shí)代表世界的最佳水平，禁止使用最佳用詞就等于剝奪了企業(yè)的用詞權(quán)利。不但對于企業(yè)創(chuàng)新造成一定打擊，而且不利于消費(fèi)者了解高新產(chǎn)品信息。隨著市場經(jīng)濟(jì)的日益全球化。一些國家已經(jīng)準(zhǔn)許使用最佳詞語的廣告。只要向相關(guān)部門提供詳細(xì)數(shù)據(jù)以及材料證明，確實(shí)屬于當(dāng)前的最佳水平則可以使用最佳用詞。

（三）比較廣告法評判標(biāo)準(zhǔn)缺乏

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場利益主體多元化導(dǎo)致法律關(guān)系特別復(fù)雜，如果缺乏合適的法律評判標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)有失公平。我國現(xiàn)行的法律以及合同標(biāo)準(zhǔn)沒有對比較廣告作出科學(xué)以及明確的規(guī)定，然而，實(shí)際生活當(dāng)中，比較廣告往往被定性為不正當(dāng)競爭行為。比如農(nóng)夫山泉、養(yǎng)生堂和民生藥業(yè)的廣告等引起的糾紛。我國法律對待比較廣告的標(biāo)準(zhǔn)是缺乏體系、支離破碎的。一般來講，比較廣告產(chǎn)生的糾紛主要來源于三方面：虛假廣告、商標(biāo)侵權(quán)以及商業(yè)詆毀等，我國的反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)條款指出：比較廣告不可存在虛假宣傳以及商業(yè)詆毀的內(nèi)容。此外，廣告法規(guī)定廣告中不可存在欺騙以及誤導(dǎo)消費(fèi)者的相關(guān)內(nèi)容。然而，實(shí)際上，比較廣告是否對消費(fèi)者誤導(dǎo)的評判標(biāo)準(zhǔn)不一，導(dǎo)致執(zhí)法困難。

（四）立法缺乏系統(tǒng)性

我國的比較廣告法律具有顯著層級性，各個(gè)層級的法律以及法規(guī)存在的法律規(guī)范雖然數(shù)量不大，卻存在重復(fù)性內(nèi)容以及互相矛盾的內(nèi)容，比如我國的廣告法規(guī)定禁止使用直接比較廣告，然而工商行政管理局卻又承認(rèn)直接比較廣告具有合法性。雖然對我國法律對直接比較廣告做出一定的規(guī)制，但是內(nèi)容較為單薄，無法適應(yīng)時(shí)代以及社會(huì)的發(fā)展。比如商標(biāo)法、廣告法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，相關(guān)部門不但沒有體現(xiàn)比較廣告的價(jià)值地位、適應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)以及舉證責(zé)任等，而且所規(guī)定的內(nèi)容大多可操作性不強(qiáng)。

2 比較廣告司法實(shí)踐案例探析

（一）南通頤生酒業(yè)案件分析

例如，南通頤生酒業(yè)不正當(dāng)競爭案件。本案件就是由于采用直接比較廣告的方式而引發(fā)的不正當(dāng)競爭的案件。在本案中，被告人通過廣告宣傳以及和原告的產(chǎn)品作出最直接的比較，被告主要采取視覺角度對比競爭對手的產(chǎn)品。一般認(rèn)定不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)從四個(gè)方面加以考量：首先，被告頤生酒業(yè)收購南通釀酒廠之后，依舊采用原收購酒廠的產(chǎn)品標(biāo)識并且與原告的產(chǎn)品進(jìn)行對比，對于消費(fèi)者而言，難以區(qū)別兩者之間產(chǎn)品的標(biāo)志，從而對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)。其次，被告南通頤生酒業(yè)不但采用原告的標(biāo)示，而且對原告酒瓶的瓶蓋作出更改，將原告的產(chǎn)品的瓶蓋制作成為金屬瓶蓋，被告在廣告上屬于虛假宣傳。再次，只是對商標(biāo)進(jìn)行比較，對比的內(nèi)容單一，并且信息片面，從而無法體現(xiàn)比較的真實(shí)含義，對于消費(fèi)者而言，就會(huì)誤以為原告的產(chǎn)品為假冒的品牌，從而影響消費(fèi)者購買，對原告的利益造成直接的危害。最后，被告人南通頤生酒業(yè)的廣告用語百年品牌、傳承千載和事實(shí)存在出入，過分夸張，屬于誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為。

（二）南通頤生酒業(yè)案例啟示

通過南通頤生酒業(yè)的案例充分表現(xiàn)了市場環(huán)境下，經(jīng)營者受到利益驅(qū)使導(dǎo)致不正當(dāng)競爭的發(fā)生，通過這個(gè)實(shí)際的案例，可以得到如下的啟示：首先，立法規(guī)制無法滿足廣告形式發(fā)展，過分禁止阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，比較廣告作為競爭方式，不應(yīng)當(dāng)在形式上受到刻意要求，例如，本案之中，被告采用直接比較的廣告方式對商品進(jìn)行宣傳，對比較的內(nèi)容、用語方式應(yīng)當(dāng)通過相關(guān)法律加以明確指導(dǎo)。其次，相關(guān)立法比較匱乏，我國直接比較廣告容易引起不正當(dāng)競爭的糾紛，因此，有必要明確其法律規(guī)范，端正比較廣告認(rèn)知態(tài)度。最后，明確合法標(biāo)準(zhǔn)以及指導(dǎo)。本案中，南通頤生酒業(yè)通過直接比較廣告形式宣傳產(chǎn)品，然而，其比較廣告的相關(guān)合法標(biāo)準(zhǔn)缺失，從而導(dǎo)致被告無法做出合理合法的比較廣告，被告南通頤生酒業(yè)采用圖片的方式對產(chǎn)品進(jìn)行對比，雖然在內(nèi)容上具有一定的可比性，但是南通頤生酒業(yè)采用的產(chǎn)品標(biāo)示和原告的標(biāo)志相比，其落腳點(diǎn)在注冊商標(biāo)，難以構(gòu)成有意義的比較。此外，本案中，南通頤生酒業(yè)將原告的產(chǎn)品的包裝加以改變，南通頤生酒業(yè)收購酒廠后依舊采用原酒廠的產(chǎn)品標(biāo)識屬于虛假廣告行為，廣告語言過于夸張，存在誤導(dǎo)消費(fèi)者的可能。

3 比較廣告法律規(guī)制對策分析

（一）完善當(dāng)前比較廣告法律體系

針對我國比較廣告的立法不全面以及散亂的問題，不但條文以及條款總數(shù)較少，而且分布在多個(gè)不同法律部門。此外，廣告法規(guī)之中涉及的內(nèi)容存在較多沖突之處，應(yīng)當(dāng)建立專業(yè)的法律規(guī)范體系，在廣告法中設(shè)較為獨(dú)立章節(jié)以及安排比較廣告的適用原則。法律體系中規(guī)范違法承擔(dān)責(zé)任以及是市場主體的權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容。首先，設(shè)置獨(dú)立章節(jié)應(yīng)當(dāng)包括幾點(diǎn)，首先，總則、比較廣告的制度，從而明確市場主體權(quán)利以及義務(wù)。其次，將合法比較廣告與違法比較廣告的認(rèn)定條件加以確定。再次，對于比較特殊的比較廣告分類應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)劃。最后，國家應(yīng)對合法的比較廣告進(jìn)行保護(hù)。此外，可以在廣告法中收錄其他法律、規(guī)范文件、規(guī)章制度等，將比較廣告法律體系加以調(diào)整，促使其成為更科學(xué)、合理以及全面的法律[1]。

（二）確定比較廣告的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

首先，應(yīng)當(dāng)確定我國比較廣告的合法性評價(jià)原則，應(yīng)當(dāng)遵循三個(gè)基本原則，第一，誠實(shí)守信原則，誠實(shí)守信原則是保障公平以及安全的前提。第二，平衡協(xié)調(diào)的原則。平衡協(xié)調(diào)是指立法應(yīng)當(dāng)綜合社會(huì)利益及國家利益出發(fā)，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)利益及經(jīng)濟(jì)關(guān)系。第三，公平競爭的原則，競爭是保障市場繁榮的重要方式，通過競爭可以有效打破市場壟斷。其次，遵循三性原則，所謂三性，第一，可比性，比較者以及被比較者不但具有競爭關(guān)系，而且所比較的產(chǎn)品具有相關(guān)性。第二，可證實(shí)性。就是不同的比較廣告的宣傳，其內(nèi)容以及形式需要切實(shí)的事實(shí)以及數(shù)據(jù)加以證明，例如，廣告用語最好、最棒等，應(yīng)當(dāng)提供可靠材料加以證明。第三，客觀性，比較廣告應(yīng)當(dāng)客觀進(jìn)行比較，不可貶低對手，抬高自己。最后，三項(xiàng)行為原則。第一，比較方式應(yīng)當(dāng)?shù)卯?dāng)，第二，比較語言準(zhǔn)確，第三，比較動(dòng)機(jī)純潔。

（三）承認(rèn)最佳用語合法性

我國目前的司法實(shí)踐過程中，禁止直接比較的廣告中含有最佳、最棒、最好、第一等形容詞，主要是為了避免給相關(guān)競爭對手造成一定損害，從而引起不必要的糾紛。然而，這種態(tài)度不但促使行業(yè)品牌的虛假壟斷，而且剝削了消費(fèi)者獲得確切信息的福利。相關(guān)法律不是去禁錮比較廣告形式，例如杜絕使用最佳、最好等廣告詞匯，而且應(yīng)當(dāng)對比較廣告進(jìn)行合理的規(guī)制，對于確實(shí)客觀的最好、最佳等比較廣告，如果可以提供確切材料加以證明，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)而不是禁錮。如果可以用最好、最佳等廣告，企業(yè)會(huì)更加積極創(chuàng)新升級，不斷發(fā)展，追求品質(zhì)，打造出頂級的實(shí)力，促使科學(xué)發(fā)展以及市場繁榮。在我國的比較廣告的規(guī)制之中，承認(rèn)最佳、最好、最棒等形容的合法性，對于廣告發(fā)展以及企業(yè)發(fā)展都具有十分重要的意義[2]。

（四）明確相關(guān)政府的職能

隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國的市場競爭發(fā)展依舊不充分，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響依舊存在，我國政府在推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的過程中擔(dān)任主導(dǎo)角色，政府在廣告監(jiān)管中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要作用。首先，相關(guān)政府應(yīng)當(dāng)明確部門職權(quán)，不但應(yīng)當(dāng)明確相關(guān)立法權(quán)限，而且明確監(jiān)管權(quán)限。應(yīng)當(dāng)建立監(jiān)督制度、獎(jiǎng)懲機(jī)制。其次，嚴(yán)格廣告的資質(zhì)審查以及備案，相關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加大監(jiān)管的力度，對廣告進(jìn)行定期檢查以及監(jiān)督管理。再次，做好廣告審查以及廣告監(jiān)管的協(xié)調(diào)工作，明確廣告審查以及廣告監(jiān)督部門的權(quán)利以及義務(wù)，進(jìn)一步完善我國的廣告監(jiān)督體制，促使政府監(jiān)管的能動(dòng)性以及主動(dòng)性得到提高。最后，加強(qiáng)廣告監(jiān)督隊(duì)伍建設(shè)，目前，廣告監(jiān)管會(huì)存在人才缺乏以及監(jiān)管力度不足的弱點(diǎn)，因此，應(yīng)當(dāng)建立專業(yè)素質(zhì)高以及業(yè)務(wù)水平高的隊(duì)伍，從而促使廣告監(jiān)管工作順利開展[3]。

4 結(jié)語

綜上所述，我國的比較廣告規(guī)制上存在一些問題，主要是禁止直接比較、禁止最佳級用詞、評判標(biāo)準(zhǔn)缺乏以及立法缺乏系統(tǒng)等，從而對我國廣告發(fā)展造成一定阻礙，不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國的相關(guān)法律存在重復(fù)、矛盾以及缺乏系統(tǒng)性的缺點(diǎn)，各級政府以及相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對我國的比較廣告法律規(guī)制的研究，并且采取有效的對策，包括完善法律體系、承認(rèn)最佳用語的合法性、確定比較廣告合法性評判標(biāo)準(zhǔn)以及明確政府職能等，從而促使我國的比較廣告法律規(guī)制更具科學(xué)性以及合理性。不但促使我國的廣告行業(yè)的發(fā)展，而且促使我國企業(yè)不斷創(chuàng)新，快速發(fā)展壯大。

參考文獻(xiàn)

[1]葉明.我國互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的法律規(guī)制困境及其對策研究[J].經(jīng)濟(jì)法論壇，2014，02：47-55.

[2]隋洪明.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下食品安全綜合規(guī)制法律制度研究[D].西南政法大學(xué)，2014.

[3]馬潔.我國比較廣告的問題及其法律規(guī)制對策[J].網(wǎng)友世界，2014，03：92-93.

作者簡介

翟小滿（1976-），男，河南南陽，碩士研究生，副教授，研究方向經(jīng)濟(jì)法。