我國投資者保護法律的立法缺陷與沖突*

河北工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院　　趙文超　　河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)　　和麗芬

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我國投資者保護法律的立法缺陷與沖突*

河北工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院趙文超河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)和麗芬

摘要：與投資者保護最為密切的法律包括會計法、公司法、證券法等。我國現(xiàn)行的這幾部法律在保護投資者利益方面發(fā)揮了重要作用，但各法存在的若干立法缺陷以及相互之間的立法沖突影響了其對投資者的保護力度。切實加強投資者保護，不僅取決于相關(guān)法律的完善與協(xié)調(diào)，也取決于憲法理念和政府信用的正確引導(dǎo)。

關(guān)鍵詞：投資者保護法律立法缺陷立法沖突

2015年7月，中國股市經(jīng)歷了2008年以來的又一次暴跌，無數(shù)中小股民的財富在很短的時間內(nèi)灰飛煙滅。中國股市的健康發(fā)展、中小投資者保護再次成為社會關(guān)注的焦點。投資者保護的標(biāo)準(zhǔn)機制有三種：市場機制、法律機制、政府監(jiān)管機制。法律機制對于投資者保護承擔(dān)著不可或缺的基礎(chǔ)性作用。按照郭道揚教授構(gòu)建的“我國產(chǎn)權(quán)會計法律制度體系”，與投資者保護最密切的法律包括會計法、公司法、證券法、破產(chǎn)法。破產(chǎn)法主要涉及債權(quán)債務(wù)關(guān)系，本文主要就會計法、公司法、證券法進行分析。我國的這幾部法律在保護投資者利益方面發(fā)揮了重要的作用，但也存在若干不足，各法的立法缺陷與相互之間的立法沖突導(dǎo)致其投資者保護力度減弱。

一、我國投資者保護法律的立法缺陷

（一）會計法的立法缺陷我國現(xiàn)行的《會計法》頒布于1985年，其后經(jīng)過了1993年和1999年共兩次修訂?！稌嫹ā穼τ谝?guī)范我國會計工作秩序做出了重要貢獻，但隨著時間推移，其薄弱之處逐漸顯現(xiàn)。

（1）對財政部門的廣泛授權(quán)蘊含著較大的法律責(zé)任風(fēng)險。管理目標(biāo)的實現(xiàn)，往往需要立法、執(zhí)法、監(jiān)督這三種力量相互監(jiān)督、相互制衡。以美國為例，美國證券市場監(jiān)管由三個相互獨立的主體構(gòu)成：SEC擁有監(jiān)管權(quán)，F(xiàn)ASB擁有會計準(zhǔn)則制定權(quán)，而AICPA則擁有注冊會計師審計權(quán)，較好地體現(xiàn)了三權(quán)分立的原則。

按照我國《會計法》，財政部則包攬了上述三種權(quán)力：會計準(zhǔn)則（制度）制定權(quán)、會計事務(wù)管理權(quán)、監(jiān)督檢查權(quán)及其從屬的行政處罰權(quán)。三權(quán)中，財政部主管全國的會計工作，同時又管理注冊會計師協(xié)會和注冊會計師，這就意味著注冊會計師協(xié)會只是財政部的下屬機構(gòu)，因此它對財政部的審計很難保持獨立；財政部的監(jiān)督檢查權(quán)受制于自身的會計準(zhǔn)則制定權(quán)和會計事務(wù)管理權(quán)，這種自我監(jiān)管也很難真正實現(xiàn)。

權(quán)利必須與責(zé)任相對稱?！稌嫹ā返倪@種授權(quán)不僅違背了相互牽制原則，而且使財政部門面臨較大的法律責(zé)任風(fēng)險。證券市場投資者有資格提問：既然財政部門在會計信息監(jiān)管中處于牽頭、主導(dǎo)地位，而虛假會計信息屢屢暢通無阻，那么，依照《會計法》第47條的規(guī)定，這是否屬于財政部門“未能有效履行職責(zé)”從而應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任？盡管迄今為止尚未發(fā)生過因虛假會計信息而追究財政部門失察責(zé)任的案件，但隨著公民社會的逐步建立，追責(zé)事件未來未必不會發(fā)生。

（2）監(jiān)管部門承擔(dān)責(zé)任的范圍較窄且訴訟主體不明確。《會計法》第47條中，對于財政部門及有關(guān)行政部門的工作人員承擔(dān)刑事責(zé)任和行政責(zé)任，僅規(guī)定了濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊、泄露國家秘密或商業(yè)秘密這幾種情形，沒有包括泄露內(nèi)幕信息情形，而內(nèi)幕信息的管理是證券市場規(guī)范化的一個重要內(nèi)容。應(yīng)該說，這是《會計法》的一個明顯漏洞。并且，對于濫用職權(quán)等四種情形也沒有明確誰有權(quán)提起訴訟，大大降低了可操作性。

（2）未規(guī)定民事責(zé)任。《會計法》對于違法行為僅規(guī)定了刑事責(zé)任和行政責(zé)任，沒有涉及民事責(zé)任，這遠不能滿足因違法者的違法行為而遭受損失的投資者要求民事賠償?shù)膹娏以竿?/p>

（4）會計部門的獨立處罰權(quán)受到侵蝕。《會計法》第42條規(guī)定，“有關(guān)法律對第一款所列行為的處罰另有規(guī)定的，依照有關(guān)法律的規(guī)定辦理?！?。這種做法，雖然在一定范圍了消除了法律責(zé)任的疊加性，但也忽視了財政部門作為會計主管部門的獨立處罰權(quán)限。比如該條第一款“不依法設(shè)置會計賬簿”，按照《會計法》，財政部門有兩種選擇：其一，援引《稅收征管法》而非《會計法》，其二，移交稅務(wù)機關(guān)處理。事實上，這兩種選擇都不合情理。

（二）公司法的立法缺陷我國現(xiàn)行的《公司法》是1993年制定的，之后經(jīng)歷了1999、2004、2005、2013年共四次修訂。現(xiàn)行《公司法》在如下幾個方面健全了股東尤其是中小股東利益保護機制：賦予股東解散公司請求權(quán)，增加異議股東的股份收購請求權(quán)，建立股東直接訴訟制度和股東代表訴訟制度，建立因收購而導(dǎo)致退市情況下中小股東的退出機制。

不過，《公司法》在投資者保護方面依然是存在不足的。比如，《公司法》第152條規(guī)定，“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！钡?，對于由誰來代表公司提出訴訟、已經(jīng)造成的損害如何處理、公司與股東之間以及股東與股東之間的訴訟如何解決，《公司法》都未予規(guī)定，這使得一般股東和上市公司仍然缺乏對抗控股股東利益侵害行為的法律手段。

（三）證券法的立法缺陷我國現(xiàn)行的《證券法》是1998年制定的，其后經(jīng)歷了2004、2005、2007、2013、2014年共五次修正和修訂。

《證券法》本質(zhì)上應(yīng)該是投資者保護法，但長期以來，我國《證券法》更傾向于強化強勢集團的能力，對投資者尤其是中小投資者保護不夠重視，一些保護制度多是原則性規(guī)定，可操作性比較低?，F(xiàn)行《證券法》通過建立、健全五種制度來實現(xiàn)對中小投資者合法權(quán)益的保護：確立證券投資者保護基金制度、加強對上市公司的監(jiān)管、完善對證券公司的監(jiān)控、建立對投資者的民事?lián)p害賠償制度、制定證券投資咨詢業(yè)虛假信息歸責(zé)制度。

《證券法》規(guī)定了股東的多項權(quán)利（比如知情權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)），提高了股東的話語權(quán)，但是這種權(quán)利能否落實、中小股東的權(quán)益能否得到切實保護，還取決于配套法律規(guī)范的支持力度。比如，《證券法》第21條規(guī)定，“發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票的，在提交申請文件后，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的規(guī)定預(yù)先披露有關(guān)申請文件?！碧葲]有相關(guān)文件提供支撐，股東的這項知情權(quán)就有可能被虛置。

二、我國投資者保護法律之間的法律沖突

美國著名法學(xué)家富勒提出的“良法”的八個標(biāo)準(zhǔn)之一便是不能自相矛盾。只有科學(xué)嚴謹?shù)母鞑糠芍g相容一致，才能實現(xiàn)對投資者的有力保護，但我國投資者保護法律體系內(nèi)部存在較多的沖突現(xiàn)象。

（一）會計法、刑法在刑事處罰方面的法律沖突“罪刑法定原則”是刑法基本原則之一，其含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。也就是說，在對某種違法行為進行刑事處罰的時候，只能根據(jù)《刑法》條款進行解釋，而不能根據(jù)其他法律。作為保護投資者最重要的基本法律之一，會計法與刑法出現(xiàn)了明顯的不銜接。

針對會計工作中的違法犯罪行為，《會計法》第42-47條規(guī)定了六種追究刑事責(zé)任的情形，但是，在2015年最新修訂的《刑法》中，與會計違法行為有關(guān)的僅限于第161和162條《刑法》中與《會計法》中的六種情形行對應(yīng)的只有“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”和“隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪”。對《會計法》提到的另外四種情形，比如“私設(shè)賬簿”、“授意、強令、指使會計作假”、“單位負責(zé)人打擊報復(fù)”、“主管部門玩忽職守”，《刑法》都沒有提及?？梢钥闯?，《會計法》追究刑事責(zé)任的范圍要寬于《刑法》，其結(jié)果是：某項行為按照《會計法》應(yīng)該予以刑事處罰，但在《刑法》上找不到相應(yīng)條款，從而無法定罪。

（二）各法在會計虛假陳述方面的法律沖突會計信息虛假陳述是我國證券市場的頑疾，不僅極大地損害了投資者利益，而且嚴重影響了證券市場本身的健康發(fā)展。為此，我國會計法、公司法、證券法、刑法等都對此做出了規(guī)定，但由于種種原因，不少規(guī)定存在差異，更有規(guī)定直接發(fā)生沖突。

（1）重點條款規(guī)定不一。不同法律在會計虛假陳述法律責(zé)任的主體、責(zé)任、處罰等多個方面都有著不同的規(guī)定（見表1）。從中可以看出如下問題：第一，會計責(zé)任主體不明確、不一致，追究責(zé)任時會遭遇困境；第二，規(guī)定的多是行政責(zé)任和刑事責(zé)任，對民事賠償責(zé)任語焉不詳，對連帶責(zé)任規(guī)定也不夠明確；第三，執(zhí)法機構(gòu)不一致且存在多頭執(zhí)法，容易造成權(quán)責(zé)不明、重復(fù)執(zhí)法；第四，按照罪刑法定原則，一些法律的若干條款會落空。

表1　　我國現(xiàn)行法律對會計虛假陳述重要條款規(guī)定對照表

（2）行政責(zé)任規(guī)定不一。即使僅僅就行政責(zé)任來看，各法之間也存在較大的差異（見表2）。

第一，法律責(zé)任主體存在差異?！稌嫹ā返?條規(guī)定，“單位負責(zé)人對本單位會計工作和會計資料的真實性和完整性負責(zé)”，這大概是《會計法》中最著名的條款了。但是在《會計法》法律責(zé)任部分（第42、43、44條），法律責(zé)任條款基本是：由縣級以上財政部門通報，對單位處以罰款，對“直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”處以一定的罰款，沒有規(guī)定“單位負責(zé)人”應(yīng)承擔(dān)的具體責(zé)任。

問題在于：《公司法》、《證券法》和《刑法》中的“直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”是否包括《會計法》中的“單位負責(zé)人”？如果包括，《會計法》中的這條專門規(guī)定就沒有實際意義；如果不包括（這也是通常的理解），《會計法》對單位負責(zé)人法律責(zé)任的追究就缺乏法律依據(jù)，這條著名的規(guī)定也便形同虛設(shè)。

表2　　我國現(xiàn)行法律對會計虛假陳述行政責(zé)任規(guī)定對照表

第二，虛假陳述的行政責(zé)任差別巨大。無論是行政責(zé)任形式還是罰款額度，《會計法》與《公司法》、《證券法》的差別都很大。當(dāng)然，《會計法》這樣的規(guī)定也有一定道理，因為它規(guī)范的對象是“全國的會計工作”而不僅僅是企業(yè)、更不僅僅是上市公司，對非上市公司進行較輕的處罰也是合情合理的。但問題在于，對于上市公司來說，“主管部門”是否包括財政部門？如果不包括，顯然于理不合，因為上市公司也是一個普通企業(yè)，也自然應(yīng)該接受財政部門的監(jiān)管，那么，財政部門和證券監(jiān)管部門分別按照《會計法》和《證券法》的標(biāo)準(zhǔn)，對虛假陳述的上市公司的處罰就會存在巨大差別，其公平性與合理性也是值得思考的。

第三，對會計師事務(wù)所的處罰權(quán)歸屬存在差異。對于究竟誰有權(quán)力對會計師事務(wù)所和注冊會計師進行處罰，各法的規(guī)定也出現(xiàn)差異：《公司法》、《證券法》將該權(quán)力授予了證券監(jiān)管部門，而《注冊會計師法》則明確授權(quán)給省級以上財政部門。

可見，我國《會計法》與《公司法》、《證券法》、《刑法》作為投資者保護最重要的法律，存在著相當(dāng)多的沖突之處，嚴重地降低了法律的科學(xué)性、權(quán)威性和執(zhí)行力，自然也制約了其對投資者的保護力度。

三、我國投資者保護法律的深入思考

在《會計法》、《公司法》、《證券法》、《刑法》這些基本法律之上，還有一部根本大法——憲法。可以說，憲法對產(chǎn)權(quán)的保護程度直接決定了一個國家的投資者保護程度。同時，法律最根本的力量并非來自于強制力，而是來自于民眾的信任。對于法律的有效執(zhí)行，良好的國家信用不僅是強大的后盾，也是必要的前提。

（一）基于憲法角度我國現(xiàn)行《憲法》是1982年制定的，并在1988、1993、1999、2004年進行了修正。在我國市場經(jīng)濟改革過程中，明晰和保護產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為憲法制定和修改過程中的一個重要導(dǎo)向。不過，從歷史上來看，我國憲法更多的是在保護“公有財產(chǎn)”。

2004年《憲法》修正案第12條規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，“國家保護社會主義的公共財產(chǎn)，禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家和集體的財產(chǎn)”。第13條規(guī)定“公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”、“國家依照法律的規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)和繼承權(quán)”?？梢钥闯?，我國憲法對公私財產(chǎn)的保障程度是不同的：對非公有財產(chǎn)并未使用“神圣不可侵犯”的表述。不僅如此，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償”；其中，“并給予補償”五個字是2004年憲法修正案才補上的。也就是說，在2004年，國家征用土地是不需要提供任何補償?shù)摹?/p>

不僅對于公民個人財產(chǎn)，我國憲法對非公有經(jīng)濟的保護也經(jīng)歷了一個過程。1982年憲法第11條規(guī)定“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動者個體經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充”，1988年《憲法修正案》第11條調(diào)整為“私營經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護私營經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益，對私營經(jīng)濟實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理”。此時，私營經(jīng)濟的地位只是“補充”，并且國家的態(tài)度是“監(jiān)督和管理”，而不是“保護”。2004年《憲法修正案》第11條明確“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分”，此時，非公有制經(jīng)濟的地位已經(jīng)從“補充”提高為“重要組成部分”，但是國家在對其“鼓勵、支持和引導(dǎo)”的同時，依然實行“監(jiān)督和管理”，而不是“鼓勵與保護”。與公有經(jīng)濟相比，民營一直處于弱勢地位。

在證券市場上，由于很多上市公司的主體是國有企業(yè)（這種情形在證券市場發(fā)展早期尤為普遍），為了貫徹憲法“保護神圣公共財產(chǎn)”的理念，1993年《公司法》專門為國有企業(yè)量身定做上市條件也就自然順理成章，各個時期《公司法》對大股東的高度寬容、《公司法》與《證券法》對虛假陳述民事賠償責(zé)任有意無意的忽視，也都有跡可循。為了防止國企改制的上市公司出現(xiàn)重大質(zhì)量問題，證監(jiān)會也出臺了一些監(jiān)管措施，比如上市準(zhǔn)入制、發(fā)行價格的確定、增發(fā)新股、配股等環(huán)節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定等，但這些規(guī)定考慮更多的是證券市場本身的發(fā)展而非中小投資者利益的保護。更為嚴重的是，一些規(guī)定不僅存在漏洞而且難以相容，有的規(guī)定甚至為企業(yè)操縱盈余（如10%現(xiàn)象）、監(jiān)管方設(shè)租和企業(yè)尋租提供了空間。

正因為憲法對公民合法私有財產(chǎn)的保護理念還不夠深入，憲法所統(tǒng)馭的各種基本法律自然就很難立法保護公民的權(quán)利，監(jiān)管部門也就很難將更多精力集中于投資者個人的利益保護。

（二）基于政府信用角度市場經(jīng)濟本質(zhì)上是信用經(jīng)濟。我國無論是經(jīng)濟生活還是社會生活，很長時間以來都一直沒有交出一份良好的信用答卷。信用缺失的原因比較復(fù)雜，有經(jīng)濟層面的，有心理層面的，也有法律層面的。有學(xué)者認為，政府信用缺失是我國證券市場信用不足的癥結(jié)所在。這是因為，我國證券市場的建立和發(fā)展一直是政府主導(dǎo)的強制性制度變遷，政府自始至終扮演重要角色，其一舉一動都會引發(fā)證券市場的高度關(guān)注。在這種情況下，政府的信用顯然對整個市場信心意義重大。但現(xiàn)實證明，我國政府信用尚不能令人滿意，體現(xiàn)在如下兩個方面：

一是政府政策缺乏穩(wěn)定性、連續(xù)性。制度的價值在于規(guī)范人們的社會經(jīng)濟行為和相互之間的關(guān)系，保證個人對未來的合理預(yù)期、降低交易成本。作為證券市場最主要的監(jiān)管者，證監(jiān)會既要承擔(dān)“規(guī)范”職能，又要擔(dān)負“發(fā)展”職能，這種相互矛盾的使命導(dǎo)致其政策會隨著時勢變化而不斷調(diào)整。證券市場的“政策市”特征使得人們難以對政府行為形成穩(wěn)定的合理預(yù)期，進而無法決定自己的行為方式，于是機會主義便成為一個合乎邏輯的選擇，人們很容易去追求眼前利益，而不會為了不確定的長遠利益去追求良好的企業(yè)和個人信用。

二是政府監(jiān)管不力。證監(jiān)會查處了不少證券市場違法事件，為維護市場秩序、保護投資者利益發(fā)揮了積極作用。但是，還有很多案件沒能及時發(fā)現(xiàn)、查處，已經(jīng)查處的案件也普遍存在處罰過輕、違法成本過低等情況，監(jiān)管力度不足導(dǎo)致投資者利益未得到應(yīng)有的保護。

四、結(jié)論

我國《會計法》、《公司法》和《證券法》作為與投資者保護最為密切的法律，從歷史發(fā)展看，在保護投資者利益方面都做出了積極努力；但從某一時間截面來看，又都有所不足，法律本身的完善性以及相互之間的協(xié)調(diào)性均存在善空間。除此之外，憲法立法理念和國家信用也都可以、甚至是從更根本性的層面上影響著投資者保護水平。

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［13］張華林：《會計法制建設(shè)法理基礎(chǔ)研究》，法律出版社2009年版。

（編輯劉姍）

*本文系河北省社會科學(xué)基金項目“財務(wù)困境公司脫困后業(yè)績狀況及提升研究”（項目編號：HB14GL055）、河北工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院博士基金項目“我國會計準(zhǔn)則作為投資者保護替代機制的實證研究”（項目編號：201321）階段性研究成果。