遵守法律還是循從習(xí)律：看守所的行動選擇

彭劍鳴

（貴州警官職業(yè)學(xué)院，貴州 貴陽 550005）

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遵守法律還是循從習(xí)律：看守所的行動選擇

彭劍鳴

（貴州警官職業(yè)學(xué)院，貴州 貴陽 550005）

摘 要：偵控機關(guān)和被羈押者及其訴訟權(quán)利幫助者在會見權(quán)、通信權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)的行使方面存在沖突時，在個人因素、看守所的整體因素、利益共同體和外部制約因素的制約下，看守所會基于理性經(jīng)濟人的選擇置法律規(guī)范的規(guī)定于不顧而循從習(xí)律實現(xiàn)偵控機關(guān)的要求。修正看守所選擇實現(xiàn)被羈押者及其訴訟權(quán)利幫助者權(quán)利保護行動選擇的路徑是，增加看守所怠于履行刑事訴訟法保障被羈押者及其訴訟權(quán)利幫助者權(quán)利的法律后果。

關(guān)鍵詞：看守所；行動選擇；理性經(jīng)濟人

看守所因羈押了刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人而成為信息中樞機構(gòu)，其對被羈押者及其訴訟權(quán)利幫助者權(quán)利的保護與否從實質(zhì)上影響刑事訴訟法的價值能否實現(xiàn)。本文對看守所在保護被羈押者及其訴訟權(quán)利幫助者權(quán)利方面的行動選擇進行討論。

一、問題的提出

（一）沖突

1.會見權(quán)的沖突

刑事訴訟法第37條明確規(guī)定了辯護人對被羈押人員的會見權(quán)，但在相當(dāng)多的情況下，利用被羈押人員處于被羈押狀態(tài)的信息不對稱獲取被羈押者的言詞證據(jù)仍然是偵查機關(guān)破獲案件并收集證據(jù)的重要措施。此時就產(chǎn)生了是否準許會見的強烈沖突——辨方要求依法予以會見，而偵查機關(guān)則基于案件事實查明的需求而要求看守所設(shè)法延緩甚至是阻止被羈押者會見權(quán)的實現(xiàn)。

2.通信權(quán)的沖突

刑事訴訟法第37條確定了辯護人對被羈押者享有的通信權(quán)，而通信權(quán)蘊含的則是案件信息的溝通；而信息不對稱則是偵查機關(guān)保障自身迅速及時查明案件事實并獲取證據(jù)的主要基礎(chǔ)之一。因此，為了保障案件事實的查明，偵查機關(guān)一般都會要求對被羈押者的通信進行嚴格的審查，甚至?xí)鞔_通知看守所禁止被羈押者的通信。此時即產(chǎn)生了控辯雙方在通信權(quán)上的強烈沖突。

3.物質(zhì)幫助權(quán)的沖突

看守所對被羈押人員的基本生活條件進行保障，但由于被羈押人員個體差異較大，在實際操作中，因身體條件等需要特殊物質(zhì)幫助的被羈押人員，看守所一般會允許被羈押者的親朋對其予以物質(zhì)上的接濟。物質(zhì)幫助權(quán)蘊含的則是被羈押者可能會在精神上得到支持，從而產(chǎn)生對抗偵控機關(guān)訴訟的情緒和條件。因此，對于對抗訴訟的被羈押者，為了摧毀其精神而迅速偵破案件并獲得證據(jù)，偵控機關(guān)一般會選擇明確告知看守所，不允許被羈押者的親朋對被羈押者進行物質(zhì)接濟。此時即產(chǎn)生了被羈押者物質(zhì)幫助權(quán)的沖突。

（二）問題

被羈押者的會見權(quán)、通信權(quán)和物質(zhì)幫助權(quán)被剝奪或者是被切實保障，都需要作為中間機構(gòu)的看守所在行動上做出選擇。在2012年刑事訴訟法修正之前，看守所已經(jīng)形成了選擇配合偵控機關(guān)的要求而限制或者剝奪被羈押者會見權(quán)、通信權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)的習(xí)慣模式和行為規(guī)律。那么，在

二、影響看守所行動選擇的因素

（一）個人因素

習(xí)慣和法律作為社會活動的穩(wěn)定規(guī)則經(jīng)教化而將其精神內(nèi)核潛移默化為諸社會成員的內(nèi)在行為指南。社會活動最終表現(xiàn)為人的行動。法律和地理、地質(zhì)、氣候、人種、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰、人口、商業(yè)等都有關(guān)系，而這些“關(guān)系”綜合起來就構(gòu)成了所謂“法的精神”。［1］個人基于對“法律精神”理解從事的行為就成為他人眼中充滿個人屬性的行動選擇。在看守所的行動選擇中，看守警察個人的行動選擇在相當(dāng)多的情形下被辯護人、代理人及其他公眾視為看守所的行為選擇。

（二）看守所的整體氛圍

美國社會學(xué)家桑斯頓·塞林提出了“文化沖突論”的社會結(jié)構(gòu)理論，這種理論以個體對集團依附和從屬為前提的。社會是由許多社會團體或群體組成的，任何個體都從屬于一定的團體或群體。［2］在看守所這一相對封閉的社會環(huán)境，看守警察的行為呈現(xiàn)為相互參照之后的趨同狀態(tài)。“人類個體行為決策過程中的細節(jié)因人而異，但是各人遵守的規(guī)則卻是相當(dāng)一致的，導(dǎo)致他們做出的決定多有重疊，從而出現(xiàn)一種非常強大的趨同性，我們把它叫做人性?！保?］在人性的支配下，看守所中警察的行動逐漸表現(xiàn)為看守所的整體行動。在看守所中，較為盛行的整體因素即是“不求有功但求無過”消極規(guī)避責(zé)任的行動氛圍。

（三）利益共同體的制約

源于中國特有的訴訟文化和訴訟考評機制，訴訟中的公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)締結(jié)了深遠而緊密的聯(lián)系，且已逐步成為緊密聯(lián)系的法律職業(yè)共同體。由于考核機制的影響，在司法活動中履行職務(wù)失當(dāng)?shù)臋C關(guān)和個人都將被追究責(zé)任，因此，為了避免利益共同體成員既得利益受到損害，作為法律共同體成員的看守所在自身的行動選擇中會受到利益共同體的制約。當(dāng)然，司法機關(guān)和被羈押者之間并無構(gòu)成法律共同體的可能，而本應(yīng)作為法律共同體成員的律師群體，則因在刑事訴訟中作為被羈押者訴訟權(quán)利的幫助者而被排除在法律共同體之外。而且由司法機關(guān)組成的狹義的“法律共同體”成為一個緊密聯(lián)系的群體，該群體成為支配刑事訴訟的核心。而對于辯護律師，則因其不是“體制內(nèi)”的人員，在權(quán)利沖突時選擇辯護律師的權(quán)利作為犧牲的對象；另一方面，即使是在律師群體單獨存在時，其也并沒有被司法機構(gòu)作為法律共同體的成員。于是，利益共同體的制約就可以化為司法機關(guān)之間相互配合的義務(wù)。

（四）外部機制的制約

1.犯罪文化的制約

“中國古代刑法的特點就是:‘罪’不僅不能與‘惡’分離，而且只能通過‘惡’而存在。在‘罪’、‘惡’沖突的中國式解決方案下，道德刑法化賦予中國傳統(tǒng)刑法以倫理法的典型特征?！保?］因此，公眾對犯罪行為實施者的厭惡情緒演變?yōu)榭藴p被羈押者權(quán)利的內(nèi)心期盼，該情感之于被害人及其親屬尤為強烈，此種文化氛圍成為看守所及其工作人員行動選擇的重要外圍影響因素。

2.社會演變趨向的制約

在人類社會相互交流日益密切的背景下，“文明本身所能夠產(chǎn)生的變化可能遠比人類任何權(quán)威所希冀或想象的對文明的變革都要更徹底、更激烈，而且仍是完全切實可行的?！保?］中華文化從對于平等價值的關(guān)注逐漸演變?yōu)閷ψ杂?、平等價值等的全面重視，而且自由價值儼然具有成為首要價值的趨勢。作為管理制度構(gòu)成部分之一的看守所的行動也不可避免地體現(xiàn)社會價值取向演變的趨勢，否則它就最終為社會所拋棄。

三、看守所行動選擇的多視角考察

（一）理性經(jīng)濟人的選擇

1.經(jīng)濟利益衡量背景下的選擇

在偵查機關(guān)欠缺法律依據(jù)的前提下，對被羈押者的會見權(quán)、通信權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)進行限制或者剝奪時，被羈押者及其權(quán)利幫助者對偵查機關(guān)的行為必然會表示強烈的異議，而且會堅決要求看守所通過履行法律義務(wù)的方式保障自己的權(quán)利。但在目前的規(guī)范中，對于看守所沒有履行法律義務(wù)保障卻沒有承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。即使因辯方強烈抗爭而演變?yōu)閲乐氐氖录r，也會因存在偵查機關(guān)的要求而不會追究看守所及其工作人員的主要責(zé)任。因此，在現(xiàn)階段，看守所及其工作人員的行為選擇可以用表1來表示:

表1 看守所及其工作人員的行為選擇

韓非云:“夫安利者就之，危害者去之，此人之情也?！保?］作為看守所的工作人員并不因其具有特殊的身份而喪失了作為自然人的本性，因此，看守所并不會遵守法律選擇抵制偵查機關(guān)的不當(dāng)要求/命令，而是會遵循既往的習(xí)律選擇配合偵查機關(guān)的行為。

2.生活環(huán)境舒適度衡量背景下的選擇

“東方文明之所以推崇平等主義集體主義精神，其根本原因便在于群體中的每一成員都能不同程度地感受到:集體或國家對土地格局及相應(yīng)秩序的確認與維護，是自身得以生存并獲得幸福的必要前提?！保?］警察生活在職業(yè)群體之中，他們也需要獲得自身所在群體的認同，故其行為的選擇目的之一即是滿足群體意識的要求，從而獲得其在群體中的生存空間，否則他就會因自身的行動異于群體中的其他人而成為群體中的異類，不僅面臨被自己所處群體“放逐”的危險，而且也因社會相互勾連的屬性而成為相鄰群體的異類。故看守所的警察會因從眾心理而選擇循從習(xí)律而配合偵查機關(guān)的要求。

（二）司法權(quán)配置背景下的選擇

從歷時性的角度考察，中國的看守所雖已發(fā)生了巨大變化，但在共時性上卻可能是變化最小的部門?！爱?dāng)人們一旦做到了把某個知識領(lǐng)域歸結(jié)為一個有自身調(diào)整性質(zhì)的結(jié)構(gòu)時，人們就會感到已經(jīng)掌握這個體系內(nèi)在的發(fā)動機了。”［8］作為整個司法系統(tǒng)組成部分之一，看守所在中國司法權(quán)力結(jié)構(gòu)演變中的地位必然反映其運行狀態(tài)和運行目的。

1.檢察權(quán)視野下的看守所行動選擇

在檢察監(jiān)督權(quán)的視野中，看守所作為一個獨立的機構(gòu)接受檢察監(jiān)督。在該司法權(quán)力系統(tǒng)中，看守所“角色扮演和身份構(gòu)建過程一般是不假思索、沒有計劃的，幾乎是自動的”［9］。為了避免因自己的工作不符合檢察監(jiān)督的規(guī)范而受到追究，看守所會主動迎合檢察機關(guān)的需求，因為選擇性執(zhí)法中人際關(guān)系的重要性已經(jīng)作為一種具象被傳達到社會的各個層面，而“中國人無視普遍的東西，而關(guān)注于個別的或特殊的東西，特別是依賴于感覺，重視具象的知覺”［10］。故看守所及其工作人員為了規(guī)避自己可能存在的風(fēng)險會主動接受檢察機關(guān)的監(jiān)督甚至是示好。

對于看守所的工作人員而言，其采取行動的選擇可以用表2來表示:

表2 看守所工作人員的行動選擇

在對行為選擇可能帶來的后果進行評估之后，在法律未明確規(guī)定辯護人的會見需要檢察機關(guān)許可的前提下，看守所也會就是否準許辯護人會見事宜主動征求檢察機關(guān)的意見，然后根據(jù)檢察機關(guān)的意見采取行動。那么，對于辯護人會見在押犯罪嫌疑人需要許可的案件中，即使檢察機關(guān)指令看守所實施限制或者剝奪被羈押者權(quán)利的行為，看守所也會循從該命令。

在檢察權(quán)中的偵查權(quán)視野中，看守所中的職務(wù)犯罪由檢察機關(guān)立案偵查。而在中國刑法的語境中，判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪包含了行為事實和行為人的主觀惡性兩個要素。在行為事實介于罪與非罪之間時，行為人的主觀惡性就成為判斷該行為是否有罪的重要因素。此時，檢察機關(guān)對行為人主觀惡性的認知就成為行為是否被追究刑事責(zé)任的決定性因素。由于“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗”［1］154，故看守所對檢察機關(guān)的畏懼就成為決定其行動選擇的決定性因素。

當(dāng)檢察機關(guān)的偵查機構(gòu)要求看守所實施欠缺法律依據(jù)的剝奪被羈押者權(quán)利的行為時，其行動選擇可以用表3來表示:

表3 看守所對檢察機關(guān)偵查機構(gòu)的行動選擇

由于辯方的贊譽僅是一種外圍的獎勵，而不會給看守所及其工作人員帶來實質(zhì)性的利益，而檢方的芥蒂卻可能隱含實質(zhì)性的不利后果，因此，兩相比較，看守所可能選擇的行動就是寧愿置法律規(guī)范的規(guī)定于不顧，也愿意配合偵查機關(guān)的行為。

2.公安機關(guān)機構(gòu)設(shè)置上的行動選擇

目前，我國的看守所是作為公安機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)設(shè)置的。該因素對于看守所的行動選擇也具有重要的影響。

在同級公安機關(guān)內(nèi)部視野中，看守所是公安機關(guān)的二級機構(gòu)，因公安機關(guān)工作人員存在內(nèi)部流動關(guān)系而致各部門的工作人員間存在千絲萬縷的聯(lián)系；且公安機關(guān)的各內(nèi)部機構(gòu)均由同一領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)管理，如果領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)對某一案件確定了一種行動選擇，則看守所將會貫徹該行動選擇。反之，如果公安機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)沒有對某一具體案件形成統(tǒng)一的行動選擇，則看守所及其工作人員的行動圖式與理性經(jīng)濟人的選擇一致，基于趨利避害的心理將選擇配合偵查部門的行動。

在上級公安機關(guān)視野中，看守所不過是下級公安機關(guān)的，在上級公安機關(guān)組織專門機構(gòu)辦理刑事案件時，犯罪嫌疑人的異地羈押或者在下級公安機關(guān)看守所羈押是一種常態(tài)。在上級機關(guān)限制或者剝奪被羈押者的權(quán)利時，依據(jù)人民警察法第33條“人民警察對超越法律、法規(guī)規(guī)定的人民警察職責(zé)范圍的指令，有權(quán)拒絕執(zhí)行，并同時向上級機關(guān)報告”的規(guī)定，以及人民警察法第32條第1款“人民警察必須執(zhí)行上級的決定和命令”的規(guī)定，由于該命令是上級機關(guān)發(fā)出的，看守所拒絕執(zhí)行命令并向上級報告就成為不能實現(xiàn)的權(quán)利，剩下的僅是執(zhí)行命令。人民警察法的立法不僅反映了“中國傳統(tǒng)思維模式的最大弱點不是因循守舊，而是模糊、混亂、僵化”［10］18-19，而且也不能為看守所及其工作人員提供清楚的行動選擇圖示。另一方面，“支配這一社會的動機并不是在一種特選的條件下進入生活的，而是由那種一般的文化特色把這些動機印在社會之上了?！保?］159從實然的角度考察，作為紀律部隊的警察隊伍在內(nèi)部制約上嚴于其他機關(guān)，且警察的行為和利益皆有賴于上級的首肯和支持，故執(zhí)行上級的命令才可能得到上級的認同，即使該命令錯誤也不例外。反之，則看守所及其工作人員不能得到任何好處。故看守所及其工作人員的選擇還是會置法律于不顧而循從既往的工作模式和工作規(guī)律。

（三）中國犯罪文化支配下的行為選擇

與看守所中被羈押者直接關(guān)聯(lián)的語詞是“犯罪”。中國關(guān)于“犯罪”的文化不僅是反映公眾視野中被羈押者的應(yīng)然待遇，而且也支配公眾對行動者行動選擇的認同。

在相對傳統(tǒng)的社會中，犯罪主要集中表現(xiàn)為侵害公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的行為，公眾對被羈押者厭惡的主觀成分居多，對其予以較為苛刻的待遇則成為一種可能。目前，我國的主要犯罪仍然是侵犯公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的犯罪，公眾對于犯罪的主觀認識并未發(fā)生根本性改變，與之相關(guān)的犯罪文化也沒有實質(zhì)性的變化。“我們必然是生活在由我們自己的文化所制度化了的那種你我之間涇渭分明的架構(gòu)中?！保?］6-7看守所作為一種社會管理機構(gòu)仍然處于社會生活的主流文化之中，主流文化所蘊含的所有行動規(guī)則都會作為一種習(xí)律支配看守所及其工作人員的行動，而且，該習(xí)律被遵從的程度與被執(zhí)行的時間長度正相關(guān)。

中國公眾對于法定犯之于自身的損害感受并未遍及每一位公民，故對法定犯厭惡的情感并不充分，只不過是作為抽象意義上的立法參與者而必須對法定犯保持懲罰的必要性認識。根據(jù)是否存在被害人，可以將法定犯區(qū)劃為有被害人的法定犯和無被害人的法定犯。對于存在被害人的法定犯而言，因被害人具有參與被害的過程而使公眾對其同情大打折扣，以至于不會向看守所的行動選擇施加過多的關(guān)注，從而使其行動選擇處于相對自由的狀態(tài)。對于無被害人的法定犯而言，并不會引起公眾對犯罪切身的反感和憤怒，故看守所對被羈押者的行動選擇也不會引起公眾的強烈的反響。此時看守所對于自身的行動選擇就可以按照純粹經(jīng)紀人的思維予以思量，選擇循從習(xí)律限制或者剝奪被羈押者的權(quán)利而配合偵控機關(guān)的要求。

四、看守所行動選擇的現(xiàn)實體現(xiàn)

經(jīng)過長期的運行，看守所已經(jīng)在針對被羈押者權(quán)利的博弈中形成了具有深厚文化基礎(chǔ)的行動習(xí)律。“在中國人看來，違反風(fēng)俗習(xí)慣就是冒犯了最神圣的禁區(qū)?！L(fēng)俗習(xí)慣就像人類的語言，一旦形成，就很難改變?！保?1］因此，看守所會循從習(xí)律運行至不得不改變自己的行動選擇為止。“真正的科學(xué)理論不是呆滯的‘冥思苦索’的結(jié)果，也不是把一些假設(shè)中所包含的邏輯含義加以敷衍的結(jié)果，而是從事實（fact)出發(fā)又不斷回到事實中的觀察、推理和驗證的產(chǎn)物?！保?2］在對看守所面臨控辯雙方的權(quán)利沖突中可能采取的行動選擇進行理性分析之后，現(xiàn)對實證中看守所的行動選擇進行審視。

（一）看守所針對被羈押者會見權(quán)博弈的行動選擇

1.預(yù)約會見成為限制或者剝奪被羈押者會見權(quán)的方式。

看守所基于維護被羈押者權(quán)利及便于辯護人會見權(quán)的行使而創(chuàng)設(shè)了預(yù)約會見制度，但“思想的產(chǎn)物常常和起初規(guī)劃或希望的結(jié)果大不相同”［9］44。除了正常行使以維護被羈押者的會見權(quán)之外，該制度逐漸異化為限制或者剝奪被羈押者會見權(quán)的新形式。對于偵控機關(guān)要求限制會見的被羈押者，看守所對于被羈押者的辯護人會見的預(yù)約一般都以近期無法安排的方式予以推脫。

2.檢察機關(guān)限制或者剝奪被羈押者會見權(quán)的態(tài)勢逐漸嚴峻

首先是檢察機關(guān)陪同辯護人會見的制度逐漸死灰復(fù)燃。修訂后的刑事訴訟法已經(jīng)廢除了檢察機關(guān)陪同辯護人會見的制度，辯護人會見被羈押人員處于相對自由的狀態(tài)。然而，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了檢察機關(guān)針對辯護人會見一律采取陪同會見的方式，實則是妨礙辯護人行使會見權(quán)。尤其值得關(guān)注的是，陪同會見已經(jīng)呈現(xiàn)出區(qū)域性的態(tài)勢①例如G省Q自治州境內(nèi)所有的受賄犯罪，偵查機關(guān)均在批準辯護人會見的同時安排偵查人員陪同，否則就不批準辯護人會見。其實質(zhì)上已經(jīng)回到了2012年修訂之前的刑事訴訟法的路徑。，至于是否會蔓延則需要進一步觀察。不過，1996年修訂刑事訴訟法時賦予被羈押者的權(quán)利，即是被司法機關(guān)通過部門規(guī)章和內(nèi)部規(guī)定的方式潛消、剝奪的，故現(xiàn)在檢察機關(guān)的實際操作方式是否在進行另一種方式的限制、剝奪被羈押者會見權(quán)的嘗試也未可知；其次是經(jīng)檢察機關(guān)經(jīng)許可會見的案件范圍被任意限制以至于變相限制，或者剝奪被羈押者的會見權(quán)，尤其是檢察機關(guān)關(guān)于“有重大社會影響”的受賄犯罪是特別重大受賄犯罪的解釋，實則上為檢察機關(guān)限制或者剝奪被羈押者的會見權(quán)大開方便之門②例如G省T市檢察機關(guān)以受賄五萬元的犯罪嫌疑人是正科級干部，故案件在當(dāng)?shù)赜兄卮笊鐣绊憺橛赏ㄖ词厮q護人會見犯罪嫌疑人需要檢察機關(guān)許可；在辯護人提出申請之后，檢察機關(guān)表示在偵查終結(jié)前準許會見一次。；再次是檢察機關(guān)將需要許可才能會見的案件擴大至貪污犯罪以及與職務(wù)犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪，并采取口頭通知的方式要求看守所執(zhí)行③例如G省P縣檢察機關(guān)辦理貪污案件時口頭通知看守所未經(jīng)檢察機關(guān)批準不得安排辯護人會見犯罪嫌疑人；再如G省D市檢察機關(guān)辦理受賄犯罪時口頭通知看守所禁止律師會見隱藏、掩飾犯罪所得罪的犯罪嫌疑人。?？词厮鶎z察機關(guān)的要求一律予以執(zhí)行，從而使看守所保障被羈押者會見權(quán)的規(guī)范形同虛設(shè)。

3.看守所通過“戒護制度”限制被羈押者的會見權(quán)

立基于1996年刑事訴訟法修訂而建立的戒護制度，本意是為了避免辯護人會見犯罪嫌疑人時發(fā)生危險而在辯護人會見時安排警察在旁進行戒護。在2012年刑事訴訟法修訂之后，所有的看守所均已經(jīng)在辯護人會見的場所采取了“可視而不可聽”的設(shè)施，故戒護制度已經(jīng)沒有實際執(zhí)行的必要性。但實踐中看守所的警察卻經(jīng)常在辯護人會見時繼續(xù)實施戒護，使辯護人和被羈押者的交流處于被“監(jiān)視并監(jiān)聽”的狀態(tài)中④例如G省D縣看守所，在辯護人會見犯罪嫌疑人時，即安排工作人員在場“戒護”。。

4.看守所執(zhí)行上級公安機關(guān)的命令限制或者剝奪被羈押者的會見權(quán)

除恐怖活動犯罪之外，辯護人會見公安機關(guān)辦理的刑事案件的犯罪嫌疑人均不需要偵查機關(guān)許可，然而實踐中卻已經(jīng)出現(xiàn)公安機關(guān)在辦理專案中由上級公安機關(guān)通知看守所辯護人的會見需要征得公安機關(guān)的許可⑤例如G省N自治州公安機關(guān)在辦理經(jīng)濟犯罪案件時即通知羈押犯罪嫌疑人的看守所，未經(jīng)偵查機關(guān)批準不得安排辯護律師會見。，而且辯護人的每一次會見均需要征得偵查機關(guān)的許可。

可見，看守所在被羈押者會見權(quán)的行使中，會虛置法律規(guī)范的規(guī)定而仍然按照習(xí)律采取限制或者剝奪會見權(quán)。

（二）看守所在被羈押者通信權(quán)博弈中的行動選擇

目前，被羈押者的通信權(quán)已經(jīng)受到嚴格的限制，看守所會嚴格檢查所有的通信。對于純粹涉及家庭事務(wù)和商業(yè)事務(wù)的通信而無涉案件事實的，看守所會保障被羈押者的通信權(quán)；對于關(guān)涉案件事實和可能關(guān)涉案件事實的通信，看守所均會制止通信。與辯護人的通信顯然是關(guān)涉案件事實的，看守所會制止通信，并將通信變通處理為告知辯護人被羈押者要求律師會見。在偵控機關(guān)明確要求看守所禁止被羈押者通信的前提下，看守所會執(zhí)行偵控機關(guān)的要求剝奪被羈押者的通信權(quán)。

可見，被羈押者與辯護人通信的權(quán)利基本上不能正常行使，如果辯護人能夠正常行使會見權(quán)，則該通信權(quán)需要溝通的內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^會見溝通；在會見權(quán)也被限制的背景下，則被羈押者的信息溝通權(quán)利已經(jīng)被完全剝奪。

（三）看守所在被羈押者物質(zhì)幫助權(quán)博弈中的行動選擇

在案件辦理機關(guān)明確表示限制或者剝奪被羈押者物質(zhì)幫助權(quán)的背景下，看守所會執(zhí)行偵控機關(guān)的要求而限制或者剝奪被羈押者的物質(zhì)幫助權(quán)①例如，省X縣看守所對于偵控機關(guān)要求剝奪犯罪嫌疑人的物質(zhì)幫助權(quán)的要求一律執(zhí)行。。

五、看守所行動選擇的規(guī)制

“法律在終極意義上是公共政策，而政策應(yīng)當(dāng)基于事實而非法律的觀點。”［13］從事實的角度出發(fā)，我們可以清楚地看到，即使是刑事訴訟法明確規(guī)定看守所應(yīng)當(dāng)保障被羈押者的會見權(quán)、通信權(quán)，在偵控機關(guān)的命令與法律規(guī)范的規(guī)定沖突時，由于看守所法律責(zé)任的缺乏，故看守所會基于趨利避害的行動選擇指針而循從習(xí)律限制、剝奪被羈押者的權(quán)利，而不是遵循刑事訴訟法的規(guī)定保障被羈押者的權(quán)利。因被羈押者的物質(zhì)幫助權(quán)沒有法律明確規(guī)定的保護性規(guī)范，在偵控機關(guān)要求對該權(quán)利予以限制或者剝奪時，看守所會遵從偵控機關(guān)的要求限制或者剝奪被羈押者的該權(quán)利。作為一種公共政策的體現(xiàn)，刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)確定看守所保護被羈押者及其訴訟幫助者訴訟權(quán)利的法律責(zé)任，否則就會因欠缺行為后果而使刑事訴訟法保障被羈押者及其訴訟權(quán)利幫助者的權(quán)利淪為虛妄。

法律規(guī)范的基本范式應(yīng)當(dāng)包含行為模式和法律后果，但從刑事訴訟法第37條的規(guī)定可見，該規(guī)范只設(shè)計了看守所應(yīng)當(dāng)保障辯護人以及被羈押者會見權(quán)、通信權(quán)的行為模式，卻沒有設(shè)計該行為模式的法律后果，因此，即使看守所不履行義務(wù)也沒有相應(yīng)的規(guī)范追究其責(zé)任，這是看守所循從習(xí)律選擇配合偵控機關(guān)行動而置法律規(guī)定于不顧的原因所在，故應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法第37條中規(guī)定看守所不履行義務(wù)的法律責(zé)任，從而為實現(xiàn)刑事訴訟法的價值追求創(chuàng)造條件。

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（責(zé)任編輯 鐘昭會）

中圖分類號：D925.2

文獻標識碼：A

文章編號：1000-5099（2016）03-0137-06

DOI編碼：國際10.15958/j.cnki.gdxbshb.2016.03.019

收稿日期：2016-02-25

作者簡介：彭劍鳴（1967—），男，重慶璧山人，博士，教授。研究方向：刑事法學(xué)。2012年刑事訴訟法修訂并在第37條明確規(guī)定了看守所保障被羈押者的會見權(quán)、通行權(quán)之后，在各方利益沖突的背景下，看守所是會選擇遵守法律保障被羈押者的權(quán)利？還是循從習(xí)律而配合偵控機關(guān)的要求？