離婚訴訟中兒童權(quán)益法律保障情況實證調(diào)查研究
——以海南省三個基層法院審結(jié)離婚案件為調(diào)查對象

胡明玉，沈新策

(海南大學(xué) 法學(xué)院， 海南 ?？?570228)

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離婚訴訟中兒童權(quán)益法律保障情況實證調(diào)查研究
——以海南省三個基層法院審結(jié)離婚案件為調(diào)查對象

胡明玉，沈新策

(海南大學(xué) 法學(xué)院， 海南 海口 570228)

[摘要]為考察離婚訴訟中兒童權(quán)益法律保障的實踐情況，調(diào)研對海南省A、B、C三個基層法院近年審結(jié)的離婚案件進(jìn)行抽樣調(diào)查，根據(jù)法院調(diào)查的統(tǒng)計資料，研究分析離婚訴訟中兒童權(quán)益法律保障存在的不足及原因。推動離婚訴訟中兒童權(quán)益法律保障工作的對策建議：其一，樹立司法干預(yù)意識；其二，增加離婚程序性限定，保障兒童合法權(quán)益；其三，增加兒童訴訟代理人；其四，加強法官的社會性別意識培訓(xùn)。

[關(guān)鍵詞]離婚訴訟；兒童權(quán)益；司法實踐；抽樣調(diào)查；對策建議

1991年中國批準(zhǔn)了針對兒童權(quán)益保護的《兒童權(quán)利公約》*《兒童權(quán)利公約》第1條：“為本公約之目的，兒童系指18歲以下的任何人，除非對其適用之法律規(guī)定成年年齡低于18歲?！奔次覈ǔＫQ“未成年人”，在本文中均與“未成年人”在同一含義上使用。，我國正同國際社會一道，為落實兒童最大利益原則*《兒童權(quán)利公約》第3條：“1.關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！奔磧和畲罄嬖瓌t的要求。不斷進(jìn)行立法和制度上的完善。但在司法實踐中，離異家庭兒童權(quán)益的保障還存在一些不盡人意的地方。本文針對司法實踐中兒童撫養(yǎng)權(quán)歸屬、撫養(yǎng)費支付和探望權(quán)行使等方面存在的問題進(jìn)行調(diào)研分析，并提出解決的對策和建議，以期為我國離婚訴訟中兒童權(quán)益法律保障制度的完善，提供有價值的實證資料和參考意見。

一、調(diào)研情況概述

(一)調(diào)查基本情況

1.調(diào)查背景

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和城鎮(zhèn)化建設(shè)的推進(jìn)，人們所處的環(huán)境發(fā)生了巨大變化。外在環(huán)境方面，人們在更大的地域范圍內(nèi)學(xué)習(xí)、工作，人口的流動性增加。內(nèi)在意識方面，隨著西方“個人主義”文化的輸入，人們的婚姻家庭觀也發(fā)生了很大變化，社會對離婚的寬容度也在不斷增加。因此，傳統(tǒng)的婚姻家庭觀受到?jīng)_擊，家庭的穩(wěn)固性變差，從城市到農(nóng)村，出現(xiàn)了越來越多的離異家庭。海南省民政廳數(shù)據(jù)顯示，2012年海南省有8 898對夫妻選擇分手，比上年同期增長16.28%，“80后”“90后”約占一半[1]。結(jié)合表1數(shù)據(jù)*《2011年國家統(tǒng)計年鑒》、《2012年國家統(tǒng)計年鑒》、《2013年國家統(tǒng)計年鑒》、《2014年國家統(tǒng)計年鑒》，http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/,訪問時間2015年3月1日?？梢钥闯鑫覈秃Ｄ系貐^(qū)離婚率的增長情況。

表1　　2010—2013年全國及海南省粗離婚率變化表　　　　　單位：‰

從表1不難看出，近些年我國的離婚率有逐年上升的趨勢，這一結(jié)論也得到了此次調(diào)研數(shù)據(jù)的印證。離婚案件的增多，使得離婚家庭未成年人權(quán)益的保障成為一個不容忽視的問題。司法裁判在處理離婚案件時以其直接性和強制性影響著婚姻家庭的相關(guān)各方，在這場博弈中父母作為離婚案件的當(dāng)事人圍繞財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)而相互“搏殺”，子女往往成為他們爭奪或者推諉的籌碼。在司法實踐中，受法院裁決影響最大的莫過于這些未成年子女，然而他們在這場自身利益攸關(guān)的訴訟中卻以被動的姿態(tài)承受著最終的裁判結(jié)果。

根據(jù)聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第3條的規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！奔磧和畲罄嬖瓌t的要求。這一原則在法院處理離婚案件時是否得到了有效的貫徹，兒童的合法權(quán)益是否得到了有效的保障，是我們本次司法考察的重點。針對離婚訴訟中兒童權(quán)益法律保障情況，本次調(diào)研收集了海南省A、B、C三處基層法院*根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展情況即發(fā)達(dá)、一般、不發(fā)達(dá)分別選取海南省內(nèi)A、B、C三處基層法院作為此次調(diào)研對象。離婚案件的卷宗數(shù)據(jù)，并結(jié)合目前國內(nèi)外相關(guān)研究成果，分析離婚訴訟中兒童權(quán)益法律保障工作存在的問題和原因，并提出對策和建議。

2.調(diào)查對象

離婚訴訟中兒童權(quán)益法律保障情況的調(diào)研根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展情況即發(fā)達(dá)、一般、不發(fā)達(dá)分別選取了海南省A、B、C三處基層法院共1 043份已經(jīng)審結(jié)的離婚案件為對象。根據(jù)離婚原告人性別劃分，此次調(diào)查的基本情況如下：

A法院：原告為男性150份、女性210份。

B法院：原告為男性132份、女性216份。

C法院：原告為男性103份、女性232份。

3.調(diào)查方法

本次調(diào)查的方法，主要包括問卷調(diào)查法、個人訪談法及文獻(xiàn)資料查閱法。

首先，我們對上述三處基層法院近年的離婚案件卷宗進(jìn)行查閱和數(shù)據(jù)摘錄。其次，將被調(diào)查的離婚案件信息進(jìn)行分類統(tǒng)計，主要包括離婚案件直接撫養(yǎng)人的確定、撫養(yǎng)費支付、探望權(quán)行使等問題進(jìn)行統(tǒng)計。最后，對審理離婚案件法官進(jìn)行個人訪談，獲取審理離婚案件的經(jīng)驗總結(jié)和分析法院在離婚案件審判實踐中對兒童權(quán)益保障存在的不足和困難，尋求解決問題的對策。

二、調(diào)研統(tǒng)計與分析

本次調(diào)查對海南省A、B、C三處基層法院1 043份離婚案件卷宗進(jìn)行摘錄，制作閱卷摘錄表。下面就離婚案件父母年齡和婚齡分布、未成年子女?dāng)?shù)量和年齡分布、撫養(yǎng)費的數(shù)額和支付方式、直接撫養(yǎng)人的確定及探望權(quán)的行使等問題進(jìn)行統(tǒng)計。

(一)調(diào)研統(tǒng)計

1.離婚案件當(dāng)事人年齡、婚齡分布情況

從圖1可以看出，在被調(diào)查的離婚案件中，20～30歲的原告人數(shù)為269人，占總?cè)藬?shù)的25.79%；31～40歲的人數(shù)為463人，占總?cè)藬?shù)的44.39%；41～50歲的人數(shù)為219人，占總?cè)藬?shù)的21.00%；51～60歲的人數(shù)為77人，占總?cè)藬?shù)的7.38%；60歲以上的為15人，占總?cè)藬?shù)的1.44%。在離婚案件中，20～30歲的原告人數(shù)，占總?cè)藬?shù)的25.79%；31～40歲階段的人數(shù)占此次統(tǒng)計的44.39%，此年齡段的男女成為了離婚的主要群體，而這一群體離婚之后，大都有未成年子女尚需撫養(yǎng)。

從圖2可以看出，在被調(diào)查的離婚案件中，婚齡分布在1年的人數(shù)有68人，占全部離婚人數(shù)的7.04%；婚齡分布在2～5年的人數(shù)有219人，占全部人數(shù)的22.67%；婚齡分布在6～10年的人數(shù)有277人，占到總?cè)藬?shù)的28.67%；婚齡分布在11～15年的人數(shù)有184人，占到總?cè)藬?shù)的19.05%；婚齡分布在16～20年的有120人，占總?cè)藬?shù)的12.42%；婚齡分布在21～30年的有83人，占到離婚總?cè)藬?shù)的8.59%；婚齡在30年以上的有15人，占全部離婚人數(shù)的1.55%。其中，婚齡分布在2～5年、6～10年及11～15年的人數(shù)最多，占到總?cè)藬?shù)的70.39%，而在這個婚齡階段的家庭一般都有未成年子女。

2.未成年子女年齡分布情況

圖3　　未成年子女年齡分布圖

如圖3數(shù)據(jù)顯示，在被調(diào)查的離婚案件中，未成年子女年齡分布情況如下，其中未成年子女不滿2周歲的有28人，約占總?cè)藬?shù)的6.15%；3～4歲的有84人，約占總?cè)藬?shù)的18.46%；5～6歲的有88人，約占總?cè)藬?shù)的19.34%；7～8歲的有80人，約占總?cè)藬?shù)的17.58%；9～10歲的有58人，約占總?cè)藬?shù)的12.75%；11～18歲的有117人，約占總?cè)藬?shù)的25.71%。其中不滿10歲的兒童占到了74.29%，這個年齡階段的兒童對父母的依賴性強，需要父母投入更多的精力進(jìn)行照顧；11～18歲的未成年人約占總?cè)藬?shù)的25.71%，這個年齡段的孩子大多正處于中學(xué)教育階段，需要父母投入更多的教育資金；未成年兒童正處于身體生長發(fā)育的關(guān)鍵時期，需要父母投入更多的財力予以保障。

3.未成年子女直接撫養(yǎng)人確定情況

如表2數(shù)據(jù)顯示，在被調(diào)查法院的離婚案件中，涉及未成年子女撫養(yǎng)的案件共有512件。從未成年子女直接撫養(yǎng)人的確定方式來看，其中通過父母協(xié)商確定子女直接撫養(yǎng)人的有190件，占37.11%，通過法院判決確定子女直接撫養(yǎng)人的案件有322件，占62.89%。就未成年子女直接撫養(yǎng)權(quán)的歸屬情況來看，父親獲得撫養(yǎng)權(quán)的有295件，約占57.62%；母親獲得撫養(yǎng)權(quán)的有171件，約占33．40%；父母雙方輪流撫養(yǎng)的有22件，父母各撫養(yǎng)一名未成年子女的有24件，分別約占4.30%、4.69%。

表2　　未成年子女直接撫養(yǎng)人確定情況表

如圖4數(shù)據(jù)顯示，在被調(diào)查的離婚案件中，共有190件離婚案件對子女的直接撫養(yǎng)人進(jìn)行了約定。其中約定由父親承擔(dān)的有109件，約占57.37%；約定由母親承擔(dān)的有68件，約占35.79%；約定輪流撫養(yǎng)的有13件，約占6.84%。

如圖5數(shù)據(jù)顯示，在被調(diào)查的離婚案件中，涉及子女撫養(yǎng)請求的共有279件。其中父親提出子女撫養(yǎng)請求的案件有77件，約占27.60%；母親提出子女撫養(yǎng)請求的案件有101件，約占36.20%；母親提出由父親撫養(yǎng)子女的有11件，約占3.94%；雙方均不提出請求和均提出子女撫養(yǎng)請求的各有45人，分別約占16.13%?？傮w來看，提出子女撫養(yǎng)請求的母親要多于父親，前者高出后者約8個百分點。

如圖6數(shù)據(jù)顯示，在法院判決子女的直接撫養(yǎng)人的322件案件中，判決由父親撫養(yǎng)的186件，占57.76%；判決由母親撫養(yǎng)的103件，占31.99%；判決由父母雙方輪流撫養(yǎng)的9件，占2.80%；父母各撫養(yǎng)一名未成年子女的案件24件，約占7.45%?？傮w看來，在獲得子女直接撫養(yǎng)權(quán)上，父親明顯優(yōu)于母親，前者高出后者約25個百分點。

4.子女撫養(yǎng)費支付情況

如圖7數(shù)據(jù)顯示，在被調(diào)查的離婚案件中，涉及到子女撫養(yǎng)費支付的有127件。就子女撫養(yǎng)費的支付周期，采取按月支付的有109件，約占85.83%；一次性支付的有14件,約占11.02%，其他有按季度支付的，半年或一年支付一次的，約占3.15%。整體看來，絕大部分離婚案件對子女撫養(yǎng)費的支付都采用按月支付方式，個別采用按季(年)進(jìn)行支付，選擇一次性支付的并不多。

如圖7、圖8數(shù)據(jù)顯示，在被調(diào)查的離婚案件中，涉及到子女撫養(yǎng)費支付的有127件，其中有109件采取按月支付。其中每月支付100元和150元的各1件，約占0.92%；每月支付200元的有16件，約占14.68%；每月支付250元的有6件，約占5.50%；每月支付300元的有40件，約占36.70；每月支付350元的有6件，約占5.50%；每月支付400元的有13件，約占11.93%；每月支付500元的有12件，約占11.01%；每月支付600元的有2件，約占1.83%；每月支付800元的有3件，約占2.75%；每月支付1 000元的有8件，約占7.34%；每月支付2 000元的只1件，約占0.92%。其中，每月支付300元的最多，其次是每月支付200元的?？傮w來看，每月支付300元以下的，共有64件，占58.72%，每月支付500元以下的有95件，占到了87.16%。從圖表數(shù)據(jù)可見，在海南省離婚案件中存在著子女撫養(yǎng)費數(shù)額偏低的問題。在司法實踐中，法院在處理撫養(yǎng)費支付時還存在著撫養(yǎng)費的執(zhí)行難問題。

5.探望權(quán)處理情況

如圖9數(shù)據(jù)顯示，在被調(diào)查的離婚案件中，就探望權(quán)的行使多數(shù)案件沒有涉及，對探望權(quán)的行使進(jìn)行處理的共有55件。其中每周探望一次的有5件；半月探望一次的5件；每月探望一次的7件；每月探望2～4次的有4件；每月探望3～5次的2件；3個月探望一次1件；每年探望一次1件；寒暑假探望2件；隨時探望的為28件。從上面的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，無論是父母還是法院對于探望權(quán)都重視不夠，就探望權(quán)進(jìn)行處理的只有55件，其中隨時探望的占到了50.90%，關(guān)于探望權(quán)行使方式的處理比較模糊，缺乏科學(xué)性。

(二)調(diào)研分析

根據(jù)以上調(diào)研數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，可以看出離婚訴訟中兒童權(quán)益保障問題突出表現(xiàn)在以下幾方面，即直接撫養(yǎng)人的確定、撫養(yǎng)費的確定和支付以及探望權(quán)的行使等，下面擬就幾方面問題進(jìn)行一一分析。

1.關(guān)于直接撫養(yǎng)人的確定

在子女直接撫養(yǎng)人的確定上，父親比母親有著無可比擬的優(yōu)勢。首先，在調(diào)查的離婚案件中，涉及未成年子女撫養(yǎng)的案件共有512件。其中，父親獲得撫養(yǎng)權(quán)的有295件，約占57.62%；母親獲得撫養(yǎng)權(quán)的有171件，約占33．40%，前者在總體上比后者高出約24個百分點(參見表2)。其次，由夫妻雙方通過協(xié)商進(jìn)行確定的共有190件，其中約定由父親獲得直接撫養(yǎng)權(quán)的有109件，占57.37%，約定由母親獲得直接撫養(yǎng)權(quán)的有68件，約占35.79%(參見圖4)，前者比后者高出約22個百分點，可見通過雙方協(xié)商確定子女直接撫養(yǎng)人時，父親比母親更容易獲得未成年子女的直接撫養(yǎng)權(quán)。再次，從提出子女直接撫養(yǎng)請求的人數(shù)來看(參見圖5)，母親提出子女撫養(yǎng)請求的共有146人，而父親提出子女撫養(yǎng)請求的共有122人，顯然提出子女撫養(yǎng)請求的母親人數(shù)多于父親人數(shù)。但在322件由法院通過判決確定直接撫養(yǎng)人的離婚案件中(參見圖6)，判決由父親撫養(yǎng)的為186件，約占57.76%，判決由母親撫養(yǎng)的為103件，約占31.99%，前者比后者高出約25個百分點，顯然在通過法院判決確定未成年子女的直接撫養(yǎng)人時，父親依然比母親具有優(yōu)勢。

男方比女方在直接撫養(yǎng)權(quán)的獲得上更有優(yōu)勢，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)是由多種原因造成的。一是，受“傳宗接代”思想的影響，當(dāng)夫妻雙方離婚時，子女總是被希望留在男方家里，尤其當(dāng)未成年子女為男孩時。據(jù)筆者觀察，在海南農(nóng)村人們受到傳宗接代思想的影響，十分重視女性的生育能力，很多夫妻都是先懷孕后結(jié)婚，如果雙方同居一段時間女方不懷孕，則可能會面臨著被拋棄的危險。二是，基層法院的大部分工作人員受本地傳統(tǒng)思想的影響比較深，再加上缺乏社會性別意識，也加劇了這一現(xiàn)象的發(fā)生。三是，有的母親擔(dān)心帶著未成子女可能會影響她們重新組建家庭，因此不愿意撫養(yǎng)子女，而希望子女跟著父親生活，從圖5數(shù)據(jù)可以看出，母親提出由父親撫養(yǎng)子女的有11件，約占3.94%，雙方均不提出子女撫養(yǎng)請求的有45人，約占16.13%。在這種現(xiàn)實背景下，子女直接撫養(yǎng)權(quán)歸屬維護的是父親或母親的利益，是否體現(xiàn)“兒童最大利益”原則也是值得商榷的。

2.關(guān)于撫養(yǎng)費的確定和支付

實踐中，離異家庭未成年子女年齡小，沒有勞動能力，且經(jīng)濟來源十分有限，所以未成年子女撫養(yǎng)費的支付對未成年子女的健康成長至關(guān)重要。但在被調(diào)查的離婚案件中，關(guān)于撫養(yǎng)費的支付還存在著很多問題。

首先，在被調(diào)查的離婚案件中涉及撫養(yǎng)費支付的案件總數(shù)偏低。在被調(diào)查法院的離婚案件中，涉及未成年子女撫養(yǎng)的案件共有512件(參見表2)，涉及到子女撫養(yǎng)費支付的卻只有127件，約占24.80%(參見圖7)。不難看出,在法院審結(jié)的離婚案件中涉及撫養(yǎng)費支付的案件偏少。這一現(xiàn)象反映出在司法實踐中，夫妻在離婚時對子女撫養(yǎng)費的支付不夠重視，法院對撫養(yǎng)費的支付也重視不夠。

其次，在被調(diào)查的涉及撫養(yǎng)費支付的離婚案件中，存在撫養(yǎng)費數(shù)額偏低的問題。從圖8可以看出，撫養(yǎng)費數(shù)額每月500元以下的約占到了總數(shù)的87.16%，每月300元以下的約占到了58.72%。根據(jù)《離婚案件子女撫養(yǎng)若干意見》第7條的規(guī)定，有固定收入的，撫育費一般可按其月總收入的20%～30%的比例給付。根據(jù)海南省人力資源和社會保障廳以及海南省統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)顯示， 2010、2011、2012年度全省在崗職工月平均工資分別為2 585元、3 060元、3 338元[2]，結(jié)合海南當(dāng)?shù)氐纳钏胶拖M水平，按照20%的最低比例來計算，撫養(yǎng)費的平均數(shù)額在2010年、2011年、2012年應(yīng)分別為517元、612元和668元?？梢?，在撫養(yǎng)費數(shù)額方面，現(xiàn)實中的撫養(yǎng)費數(shù)額與平均工資確定的撫養(yǎng)費數(shù)額相比還有一定的差距。

另外，據(jù)被調(diào)查法院法官所述，撫養(yǎng)費支付在司法實踐中還存在執(zhí)行難的問題。

3.關(guān)于探望權(quán)的行使

但從離婚案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，涉及到探望權(quán)處理的案件很少。在被調(diào)查的離婚案件中，涉及未成年子女撫養(yǎng)的案件共有512件(參見表2)，而涉及到探望權(quán)的只有55件，約占10.74%，而大部分涉未成年子女離婚案件并未對探望權(quán)作出處理。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，原因可能有二：一是父母對于探望權(quán)的重視程度不夠。很多父母離婚時，最關(guān)心的問題莫過于婚姻關(guān)系是否解除、子女隨何方生活以及財產(chǎn)如何分割等，對探望權(quán)問題關(guān)注不夠。二是，在基層，在農(nóng)村，離婚自由原則經(jīng)過媒體等的宣傳和傳播早已為大多數(shù)人所理解和接受，但對于婚姻法中關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定了解還不夠。

若夫妻雙方離婚時未對探望權(quán)的行使作出有效處理，則會為日后探望權(quán)的行使埋下隱患或引發(fā)糾紛。根據(jù)被調(diào)查法院提供的信息資料，探望權(quán)在實際執(zhí)行過程中還存在很多問題：一是，父母離婚過程中所累積的矛盾可能會在父或母一方行使探望權(quán)時再次爆發(fā)，雙方為過上相對安寧的生活，彼此通過減少探望或者不探望的方式避免再次沖突。二是，由于雙方離婚，彼此仇視，直接撫養(yǎng)方不愿協(xié)助另一方行使探望權(quán)，致使非直接撫養(yǎng)方的探望權(quán)無法實現(xiàn)，反過來，未直接撫養(yǎng)子女的一方則以此為由拒絕支付撫養(yǎng)費，等等。

三、成效和經(jīng)驗

(一)建立“婦女維權(quán)合議庭”，附帶審理撫養(yǎng)糾紛

在海南省高級人民法院的積極推動和海南省婦聯(lián)的大力支持下，2009年根據(jù)海南省高級人民法院《關(guān)于在全省法院設(shè)立婦女維權(quán)合議庭的通知》，海南省在全國率先設(shè)立了“婦女維權(quán)合議庭”[3]。婦女維權(quán)合議庭的職責(zé)，主要是審理婚姻糾紛、撫養(yǎng)糾紛、贍養(yǎng)糾紛、外嫁女征地補償款糾紛、女職工勞動爭議糾紛等涉及婦女權(quán)益的案件，并負(fù)責(zé)對人民法庭審理上述涉婦女權(quán)益案件進(jìn)行指導(dǎo)。婦女維權(quán)合議庭也附帶審理未成年人撫養(yǎng)糾紛，涉及兒童的撫養(yǎng)權(quán)變更、撫養(yǎng)費追索等案件，合議庭盡量從有利于兒童成長的角度考慮，從而保障少年兒童身心的健康成長。

(二)注重調(diào)解結(jié)案，維護兒童利益

通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，海南省基層法院在審理離婚案件時，注重發(fā)揮調(diào)解的積極作用，許多涉及兒童權(quán)益的糾紛如子女直接撫養(yǎng)人的確定、撫養(yǎng)費的數(shù)額和支付以及探望權(quán)的行使等都是在法院的調(diào)解下由雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議。在家事領(lǐng)域的訴訟中，當(dāng)事人之間有著復(fù)雜的人身倫理關(guān)系，通過調(diào)解的方式結(jié)案有利于化解當(dāng)事人之間的矛盾，有利于義務(wù)的自覺履行和案件的執(zhí)行。

四、不足和困難

結(jié)合海南省離婚家庭兒童權(quán)益司法保障調(diào)研的統(tǒng)計和分析來看，在被調(diào)查的離婚案件中，在直接撫養(yǎng)人的確定、撫養(yǎng)費的支付和探望權(quán)行使等方面還存在很多問題。在直接撫養(yǎng)人的確定上缺乏社會性別意識，男方在獲得直接撫養(yǎng)權(quán)上比女方有明顯的優(yōu)勢；兒童最大利益原則貫徹不徹底，撫養(yǎng)費的支付直接關(guān)系到子女的生活質(zhì)量，但大量的涉未成年子女案件對撫養(yǎng)費沒有處理，而且子女撫養(yǎng)費金額偏低，不能很好地滿足子女生活、教育的需要；探望權(quán)的行使更是很少涉及。由此可見，在離婚訴訟中兒童權(quán)益的司法保障工作還存在諸多不足和困難。

(一)兒童權(quán)益保障的司法干預(yù)缺失

高寒沙區(qū)降水量少，風(fēng)沙大，這樣的惡劣環(huán)境下在沙丘(地)造林，成活率和成林率是技術(shù)上的難題。已往的造林常采用裸根苗或機械固沙這兩種措施。裸根苗造林技術(shù)育苗周期長、沙丘上不易挖穴、栽植難度大、受造林季節(jié)限制，不適宜長期在高寒沙區(qū)推廣使用。機械固沙措施采用麥草、粘土、草繩、石礫、尼龍網(wǎng)和PVC編織袋等材料做沙障，短期內(nèi)可以達(dá)到固定流動沙丘的目的，然而其有效作用期限短，結(jié)合生物固沙措施才能發(fā)揮最佳治沙效果。

夫妻離婚的法律后果涉及夫妻婚姻關(guān)系的消滅、夫妻財產(chǎn)的分割及債務(wù)的清償以及子女的撫養(yǎng)和探望權(quán)的行使等，不僅關(guān)系夫妻雙方的切身利益，也關(guān)系著未成年子女自身的切身利益。根據(jù)民事訴訟法“不告不理”的基本原則，法院在案件審理中，只能按照當(dāng)事人提出的訴訟事實和主張進(jìn)行審理，訴訟請求可以說是一個案件予以審理的基礎(chǔ)和核心。司法裁判具有被動性，對當(dāng)事人未提出請求的事項不得主動審理。在離婚訴訟中，有的父母迫切希望盡快結(jié)束婚姻關(guān)系，對子女撫養(yǎng)費的支付和探望權(quán)的行使關(guān)注不夠，重視不夠，這一點從海南省被調(diào)查的離婚案件的數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析已得到了印證。如前所述，在被調(diào)查的離婚案件中，涉及未成年子女撫養(yǎng)的案件共有512件(參見表2)，涉及到子女撫養(yǎng)費支付的卻只有127件(參見圖7)，約占24.80%，涉及到探望權(quán)的只有55件(參見圖9)，約占10.74%，顯然大部分涉未成年子女離婚案件并未對探望權(quán)作出處理，對子女撫養(yǎng)費支付沒有涉及。在這種司法背景下，訴訟案件的調(diào)解、裁判更多反映的是離婚雙方當(dāng)事人的意志和利益訴求。

現(xiàn)代社會，“國家是兒童的最高監(jiān)護人”已成為國際準(zhǔn)則，保障未成年人的權(quán)益也是國家的一項職責(zé)。隨著世界各國在兒童權(quán)益保障上干預(yù)性增強，在涉及到未成年人利益的離婚訴訟中提高司法機關(guān)的主動性越發(fā)顯得重要。建議樹立國家干預(yù)意識，引入司法干預(yù)機制，運用司法權(quán)來維護離婚案件中未成年人的利益。

(二)兒童最大利益原則貫徹不徹底

夫妻雙方離婚時，案件的處理結(jié)果不僅關(guān)系夫妻雙方的切身利益，也關(guān)系著未成年子女自身的切身利益。兒童最大利益原則也是法院處理涉兒童事項應(yīng)該遵循的基本原則。但在現(xiàn)實中，夫妻雙方無論是在法院調(diào)解下達(dá)成離婚協(xié)議，還是經(jīng)法院判決解除雙方的婚姻關(guān)系，對子女利益的關(guān)注和重視都不夠，這在被調(diào)查的離婚案件中得到了印證。在被調(diào)查的離婚案件中，當(dāng)雙方通過協(xié)商確定子女直接撫養(yǎng)人時，獲得撫養(yǎng)權(quán)的父親比母親高出約22個百分點(參見圖4)，盡管提出撫養(yǎng)請求權(quán)的母親人數(shù)多于父親，當(dāng)通過法院判決確定子女直接撫養(yǎng)人時，獲得撫養(yǎng)權(quán)的父親比母親高出約25個百分點(參見圖6)。在很多時候，父親之所以能獲得未成年子女的直接撫養(yǎng)權(quán)，更多是受傳宗接代傳統(tǒng)思想的影響。還有，在被調(diào)查的離婚案件中，無論是經(jīng)過雙方協(xié)商確定還是法院判決確定，子女撫養(yǎng)費的數(shù)額都存在偏低的問題，直接影響著離異家庭和未成年子女的生活質(zhì)量?？梢?，在基層法院在審理離婚案件時，兒童最大利益原則并沒有得到徹底的貫徹和落實。

(三)兒童訴訟代理人的缺失

在涉兒童的離婚訴訟中，案件的處理結(jié)果對于未成年人兒童的影響很大，包括：兒童隨父親抑或母親生活、撫養(yǎng)費如何支付、數(shù)額多少、探望權(quán)如何行使等。但在離婚訴訟中，訴訟的當(dāng)事人只能是夫妻雙方,子女沒有訴訟行為能力，不享有訴訟權(quán)利，父母既是離婚訴訟的當(dāng)事人，又是該案中子女的代理人[4]，而子女無法在父母相互博弈中維護自己的權(quán)益，其權(quán)益的維護和實現(xiàn)程度完全依賴于父母和法官的意志。但在很多情況下父母離婚時往往只關(guān)心自己的得失而忽略子女的利益，甚至犧牲子女的利益換取自身的利益。而法官在離婚案件中對涉子女的問題進(jìn)行處理時可能會被動接受父母的安排，這不利于切實保障兒童利益，將直接影響子女以后的生活與成長。因此在涉兒童離婚訴訟中，應(yīng)該為未成年子女設(shè)立一種利益訴求的表達(dá)機制，為子女提供一種有效表達(dá)自己利益訴求的途徑。

我國沒有設(shè)立離婚案件未成年子女“訴訟代理人”制度[5]，沒有專門代表未成年子女利益的“訴訟代理人”參加訴訟提供可資法官借鑒的建議。在未成年子女自身不能參加離婚訴訟，且沒有“訴訟代理人”來保障其權(quán)益的情況下，子女最終只能被動地承受父母離婚的法律后果。

(四)部分審判人員的社會性別意識缺失

男女平等是我國婚姻法的基本原則。然而，在被調(diào)查的離婚案件中，發(fā)現(xiàn)部分法官由于缺乏社會性別意識，沒有充分尊重和保障女方與男方平等的權(quán)利，沒有把女性和男性放置于相對平等的法律地位，未能客觀地分析男女雙方在子女問題上的優(yōu)劣之勢，致使部分案件的處理未能體現(xiàn)男女平等原則和兒童權(quán)益保障原則。如前所述，在被調(diào)研的離婚案件中，通過法院裁判確定子女的直接撫養(yǎng)人時，女方在獲得子女撫養(yǎng)權(quán)上明顯劣于男方。在法院判決確定子女直接撫養(yǎng)人的322件案件中，判決由母親撫養(yǎng)的103件，占31.99%，判決由父親撫養(yǎng)的186件，占57.76%，前者比后者低約25個百分點(見圖6)，而實際上提出子女撫養(yǎng)請求的母親要多于父親，前者高出后者約8個百分點(見圖5)。之所以出現(xiàn)這一現(xiàn)象，如前所述，除了受到傳宗接代思想的影響外，與法官缺乏社會性別意識不無關(guān)系。

五、對策與建議

(一)樹立司法干預(yù)意識

基于保護當(dāng)事人合法權(quán)益的意旨，加強對身份行為的國家監(jiān)督指導(dǎo)是現(xiàn)代婚姻家庭法的發(fā)展趨勢[6]。隨著“私法公法化”或“身份法公法化”的發(fā)展趨勢，對未成年人利益的保護不再被簡單地歸入個人和家庭的私事，而被認(rèn)為是父母、社會和國家的共同責(zé)任，國家憑借各種社會公權(quán)手段和社會公共機制干預(yù)和介入未成年人的利益保護中，實踐其保護未成年人合法權(quán)益的職責(zé)[7]249。我國應(yīng)結(jié)合《兒童權(quán)利公約》的兒童最大利益原則、尊重兒童基本權(quán)利原則和尊重兒童觀點原則，確立司法干預(yù)理念，不再把涉未成年人事項單純看作是一項家庭事務(wù)。在離婚案件的審理中，國家公權(quán)力適度介入，切實承擔(dān)起特殊情況下的監(jiān)督之職[8]，使司法人員具有國家干預(yù)的意識。當(dāng)雙方當(dāng)事人對涉兒童訴訟事項進(jìn)行處分時，法院應(yīng)告訴當(dāng)事人應(yīng)注意的事項，當(dāng)雙方當(dāng)事人對涉兒童訴訟事項的處分明顯不符合兒童權(quán)益保障原則的，比如，雙方協(xié)商確定的撫養(yǎng)費支付數(shù)額偏低或免除非直接撫養(yǎng)方的支付義務(wù)時，法院可不予認(rèn)可，或通過裁判的方式直接否定當(dāng)事人的處分，依法重新配置當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。

(二)增加離婚程序性限定

婚姻的本質(zhì)或它的社會屬性決定了離婚并不是一個個人行為,它不僅會給對方造成一定的影響，更會對子女在心理、行為模式等方面產(chǎn)生重大影響[9]。美國對離婚與孩子關(guān)系的跟蹤調(diào)查研究顯示，父母離婚對子女的負(fù)面影響大于正面影響，而且這種影響是全方位的，包括心理、行為、學(xué)業(yè)、健康、人際關(guān)系、婚戀觀念等，甚至父母的離婚還會代際相傳，增加子女自己婚姻變動的危險[10]。因此，為了維護子女的利益，保障子女健康成長，應(yīng)該增加離婚的程序性限定，保障兒童得到妥善安排。

建議將子女的妥善安排作為離婚的條件之一，凡離婚案件涉及子女權(quán)益問題時，沒有妥善安排的不準(zhǔn)予離婚。在具體的案件審理中，若雙方經(jīng)調(diào)解后達(dá)成離婚協(xié)議的，協(xié)議范本由法院提供。協(xié)議中不強行規(guī)定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，但是對于關(guān)涉兒童的問題則為必選項，如撫養(yǎng)費的支付，探望權(quán)的行使等。對于協(xié)議中就相關(guān)事項沒有進(jìn)行處理或處理不符合兒童最大利益原則的，法院可不對協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)。

建議增加適用協(xié)議離婚的限制條件，對于有未成年子女的離婚案件進(jìn)行區(qū)分，以10周歲為界限，10歲以下的不適用“協(xié)議離婚”，而對10歲以上的，在“協(xié)議”和“訴訟”中需要讓子女表達(dá)其真實的愿望。這樣就可以把更多的涉及未成年子女的離婚案件歸入到法院的管轄范圍內(nèi)，啟動訴訟程序來解決，通過增加離婚的程序限制使得子女在離婚中得到妥善安排，盡可能體現(xiàn)兒童權(quán)益最大化原則。

(三)增加兒童訴訟代理人

《兒童權(quán)利宣言》在序言中指出“鑒于兒童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保護和照料，包括法律上的適當(dāng)保護?！备鶕?jù)《兒童權(quán)利公約》第12條規(guī)定：“締約國應(yīng)確保有主見能力的兒童有權(quán)對影響其本身的一切事項自由發(fā)表自己的意見，對兒童的意見應(yīng)按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创！边@兩條規(guī)定賦予了未成年子女對涉及自身利益的行為發(fā)表自己的意見，并且在法律上得到幫助的權(quán)利。《兒童權(quán)利公約》、《兒童權(quán)利宣言》為離婚案件中設(shè)立兒童“訴訟代表人”提供了法律依據(jù)。離婚家庭兒童沒有訴訟行為能力，而其法定代理人的父母在離婚訴訟中都各自代表了自身利益。為了維護離婚訴訟中兒童的家庭權(quán)益，兒童在訴訟中應(yīng)當(dāng)具有當(dāng)事人的地位，應(yīng)另行設(shè)立代理人，由代理人出庭以爭取子女的利益，使子女的利益不受父母離婚的影響[7]249。例如英國為保護兒童利益，還在離婚訴訟中設(shè)立了“訴訟監(jiān)護人”，專門代表子女參加離婚訴訟，就子女撫養(yǎng)和監(jiān)護問題提出處理意見，以供法官參考。澳大利亞在離婚訴訟中設(shè)立了“子女代表人”，其法律地位獨立于子女的父母，類似于民事訴訟中有獨立請求權(quán)的第三人。這一制度的設(shè)置有利于防止某些父母離婚時以犧牲子女利益為代價以及其他損害子女利益情形的發(fā)生。

建議我國借鑒英國和澳大利亞的做法，設(shè)立有別于法定代理人的“訴訟代理人”制度，來維護子女的權(quán)益。具體而言可以讓當(dāng)?shù)氐拿裾块T或者婦聯(lián)的兒童權(quán)益保障部門選派“訴訟代理人”或由人民法院指定“訴訟代理人”為子女的利益訴求進(jìn)行表達(dá)。訴訟代理人應(yīng)維護離婚訴訟中未成年子女作為當(dāng)事人的獨立權(quán)利主體的法律地位[11],代表未成年子女全面參加訴訟,調(diào)查收集有利于未成年子女的證據(jù)和事實,并全面了解未成年子女的意愿和所應(yīng)享有的權(quán)益,從而在訴訟中提出最有利于未成年子女的建議。

(四)加強法官的社會性別意識培訓(xùn)

對司法人員進(jìn)行社會性別意識的培訓(xùn)，使司法人員樹立社會性別平等理念，依法進(jìn)行公正審判，有利于實現(xiàn)司法公正與性別平等。社會性別意識是指從社會性別而非生理性別的角度,去觀察、分析與認(rèn)識社會政治、經(jīng)濟、文化等,重新審視兩性關(guān)系，消除兩性成長中的各種壁壘與障礙，為男女兩性爭取平等發(fā)展的機會[12]。因為法官作為法律的執(zhí)行者,具有貫徹男女平等原則的職責(zé)。在司法實踐中,法官如果沒有樹立社會性別平等觀念,往往就不能克服司法中對女性的某些傳統(tǒng)偏見,因此法官應(yīng)具有社會性別平等的視角，運用社會性別平等的理論去觀察和認(rèn)識案件所涉及的與性別有關(guān)的問題，在對法律適用進(jìn)行解釋時,應(yīng)當(dāng)增強性別敏感度和保護婦女權(quán)益的意識,將司法公正與性別平等有機地結(jié)合起來。

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[責(zé)任編輯：王怡]

[收稿日期]2015-09-17 [基金項目] 中國法學(xué)會部級研究課題(CLS(2014)D045)；西南政法大學(xué)家事法律制度改革與創(chuàng)新團隊科研項目(XNZFJSF201204)

[作者簡介] 胡明玉(1979-)，女，河南南陽人，海南大學(xué)法學(xué)院講師，主要從事婚姻家庭法和民法學(xué)研究。

[中圖分類號]D 923.91

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號]1004-1710(2016)03-0122-10

An Empirical Investigation into the Legal Protection of Children’s Rights and Interests in Divorce Proceedings: With the Divorce Cases Concluded in Three Grassroots Courts of Hainan Province as the Survey Respondents

HU Ming-yu，SHEN Xin-ce

(Law School, Hainan University, Haikou 570228, China)

Abstract：In order to investigate the practical situations of legal protection of children’s rights and interests in the divorce cases, this study conducts a sample survey of the divorce cases concluded in the grassroots courts of A, B and C in Hainan Province. The statistical data in the judicial investigation are used to analyze the deficiencies and their causes that exist in the legal protection of children’s rights and interests in the divorce proceedings. Finally, some countermeasures are proposed as follows to promote the legal protection of children’s rights and interests in divorce proceedings. Firstly, awareness of judicial intervention should be established. Secondly, there should be more restrictions regarding the divorce procedures so as to safeguard the children’s legal rights and interests. Thirdly, legal representatives for the children should be added. Fourthly, the training of gender awareness should be strengthened for the judges.

Key words：divorce proceeding; children’s rights and interests; judicial practice; sample survey; countermeasure