論植入式廣告法律的謙抑性與公平性

范曉波

摘要：隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的興起，植入式廣告受到頗多營利商人的青睞。大范圍的使用使得廣告業(yè)生機(jī)盎然。然而，植入式廣告的發(fā)展也帶來了一些法律問題。2015年頒布的廣告法對廣告問題進(jìn)行了一系列規(guī)制與監(jiān)管，然而植入式廣告因與一般廣告存在差異，因此，對植入式廣告法律應(yīng)保有謙抑性與公平性。

關(guān)鍵詞：植入式廣告；法律；謙抑性；公平性

一、銳意探索：植入式廣告的出現(xiàn)

植入式廣告是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，對其研究聚焦，最早引起關(guān)注則是在虎年央視春晚上，小品《捐款》中毫無保留的植入了國窖1573酒的廣告；魔術(shù)師劉謙在表演魔術(shù)時(shí)，大口飲入?yún)R源果汁；以及在整場晚會中多次提到的搜狗網(wǎng)站等。后來植入式廣告廣泛發(fā)展于電視劇、電影等影視作品中。我國對于植入式廣告，法律沒有以明確的條款加以規(guī)定，學(xué)界存在如下觀點(diǎn)：有學(xué)者認(rèn)為，植入式廣告是一種策略，其將產(chǎn)品品牌、服務(wù)放入互聯(lián)網(wǎng)等媒體之中。①有學(xué)者認(rèn)為植入式廣告是將產(chǎn)品或品牌及其代表性視覺符號、內(nèi)容融進(jìn)影視之中為觀眾所廣知。②還有的學(xué)者認(rèn)為植入式廣告又可以稱為營銷的一種模式，其將產(chǎn)品或品牌及其代表性符號內(nèi)容融入影視之中，讓觀眾留下印象，從而創(chuàng)造盈利。③學(xué)界對植入式廣告定義較為廣泛，將其進(jìn)行梳理，有學(xué)者概括為：植入式廣告是指廠商將商品或其他具有代表性符號、品牌、服務(wù)等有意且不醒目地加入任何形式的傳播媒體中，以達(dá)到宣傳之效果，從而獲得對價(jià)。④但筆者對此定義頗有疑義，以“有意”之主觀評判定位植入式廣告的概念，似乎有些許的勉強(qiáng)，畢竟“有意為之”在當(dāng)今社會，在廣告界，并不是一件很好證明的事情。當(dāng)然，也正是由于植入式廣告具有一定的難以確定性，法律對其進(jìn)行規(guī)制時(shí)，應(yīng)保有一定的謙抑性與公平性。

植入式廣告作為時(shí)代發(fā)展的產(chǎn)物，其出現(xiàn)于市場伴隨著一定的特殊性與偶然性，其具有如下特點(diǎn)：第一，值得肯定的是植入式廣告屬于商業(yè)廣告中的一種。對于廣告，一般由狹義觀點(diǎn)派和廣義觀點(diǎn)派組成。廣義的廣告觀點(diǎn)認(rèn)為，其是有償?shù)模写蟊娒浇?，目的在于勸服的企圖。⑤狹義的廣告認(rèn)為廣告是付費(fèi)的大眾傳播，目的為傳遞信息改變?nèi)藗儗τ趶V告的商品的態(tài)度，誘發(fā)其行動而使廣告主營利。據(jù)此定義推斷，廣告有如下幾個(gè)特征：有償性。商品的經(jīng)營者或服務(wù)者承擔(dān)費(fèi)用；通過一定的媒介和形式使得商品信息廣為流傳；目的性，即直接或間接的介紹商品或服務(wù)。從廣告的特征上看，植入式廣告完全具備，因此，植入式廣告理應(yīng)為廣告一種。第二，植入式廣告是一種較為隱形的廣告。這便與傳統(tǒng)的廣告產(chǎn)生了一定的區(qū)別。其是伴隨一定劇情呈現(xiàn)于觀眾的潛移默化中，加強(qiáng)觀眾對該產(chǎn)品或服務(wù)的熟悉度，從而增強(qiáng)品牌宣傳之功能。第三，因植入式廣告的出現(xiàn)常伴隨著一定的情景之需要，因此，在認(rèn)定上存在主觀意思考察之因素，而主觀意念的斷定又具有一定的難度性，因此衍生出植入式廣告具有難以明確辨析的特點(diǎn)。第四，植入式廣告最終還是與傳統(tǒng)廣告具有同樣的目的，即以營利為目的，采用相關(guān)手段進(jìn)行宣傳，使得大量關(guān)注度上升后，出賣商品或服務(wù)，從而獲得一定的利潤。

二、價(jià)值衡量：植入式廣告法律的謙抑性與公平性

謙抑性一詞最早出現(xiàn)在刑法之中，在刑法界廣泛討論，現(xiàn)已達(dá)成共識。在刑事立法中逐漸貫徹使用。后有學(xué)者依據(jù)謙抑性的理論邏輯，提出民法的謙抑性，并對其進(jìn)行了有力的論證。⑥對于經(jīng)濟(jì)法而言，其兼具公法與私法之性質(zhì)，因此謙抑性也應(yīng)融入其法律原則之中，特別是針對具有特殊性質(zhì)的植入式廣告。

法律的調(diào)整方法總是滯后的，伴隨著一定的局限性，其無法調(diào)整瞬間萬變的社會。因此對于具有私法性質(zhì)的法部門，法律應(yīng)具有一定的謙抑性。十八屆五中全會上多次強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)“十三五”時(shí)期發(fā)展目標(biāo)要厚植發(fā)展優(yōu)勢，牢固樹立并貫徹創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享的發(fā)展理念。而植入式廣告可謂是廣告的一種創(chuàng)新形式，其不僅區(qū)別于傳統(tǒng)廣告的刻意性、枯燥性，而且將宣傳商品、服務(wù)的信息植入相關(guān)影視作品中，節(jié)約了資源，節(jié)省了消費(fèi)者的時(shí)間，這是一種“綠色”的發(fā)展理念，在與供給側(cè)的結(jié)構(gòu)性改革相呼應(yīng)，矯正要素配置的扭曲，擴(kuò)大有效供給，對需求變化的適應(yīng)性和靈活性的展現(xiàn)，更好的滿足了廣大人民群眾的需求。第二，正確利用植入式廣告，將潛移默化的矯正人的行為習(xí)慣。廣告具有一定的商業(yè)性、營利性，但作為社會產(chǎn)業(yè)鏈條之一，其也具有公益性，肩負(fù)社會責(zé)任之重?fù)?dān)，尤其在我國，國民素質(zhì)并不高的事實(shí)情況下，通過一些植入式廣告，在國民毫無戒備與抵觸的情況下，宣傳一些有價(jià)值有意義的商品，可以達(dá)到資源快速流通，信息多方傳達(dá)的前提下，指引國民有意識購買一些健康積極的產(chǎn)品，使得經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度與國民素質(zhì)達(dá)到同步前進(jìn)。第三，植入式廣告具有與一般廣告之不同之處，雖然法律上對其還并未作出較為明確的規(guī)定，但在理論界早已討論的如火如荼。將“有意”的主觀目的性加入植入廣告中，便應(yīng)給予植入廣告一定的寬容與忍讓。顧名思義，植入式廣告具有不經(jīng)意性，其不是刻意利用某一段具體時(shí)間專門進(jìn)行宣傳商品，而是在某個(gè)場景，某種劇情的需要下，順?biāo)浦凼降囊环N商品或一種服務(wù)的宣傳。如果以植入式廣告進(jìn)入是否具有有意性來界定其性質(zhì)，恐怕在實(shí)務(wù)界還具有一定的局限性。不可否認(rèn)的是，大部分劇情是需要植入式廣告中的商品的，若非此商品，也會為同類的彼商品，好比在電影中，女主角因?yàn)榭诳识伙嫸M的農(nóng)夫山泉，此時(shí)，便無法客觀的評價(jià)該橋段是否具有故意宣傳特定商品之嫌疑，其是否屬于理論界定義的植入式廣告。無論是從植入式廣告自身的特點(diǎn)，還是植入式廣告投入社會的好處而言，對于植入式廣告，法律應(yīng)具有一定的謙抑性，不能遏制創(chuàng)新的發(fā)展。

公平作為民法的基本原則，貫穿于民法以及私法界的始終。⑦經(jīng)濟(jì)法具有私法之性質(zhì)，因此也應(yīng)具有一定的公平性。在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域中的植入式廣告，無論對于廣告商的同類經(jīng)營者而言，還是對于消費(fèi)者而言，都應(yīng)具有一定的公平性。

首先，植入式廣告作為一種廣告促銷新手段，其進(jìn)入廣告市場，勢必會與傳統(tǒng)廣告經(jīng)營者引發(fā)一定競爭，產(chǎn)生一定糾紛，利益的市場燃起了受益者貪婪的心。雖植入式廣告投入市場，較傳統(tǒng)廣告相比較為方便、快捷，但植入式廣告的存在也不應(yīng)以扼殺傳統(tǒng)廣告的存在為前提。試想，如果植入式廣告以較低的制度成本獲得了較多數(shù)的市場，那么傳統(tǒng)廣告便會變身為植入式廣告，此時(shí)影視界便會產(chǎn)生一定的紊亂。每一部電影、電視作品中隱藏了無數(shù)的盈利之點(diǎn)，有的甚至為陷阱之點(diǎn)，這不僅不利于影視業(yè)的發(fā)展，也不利于國民群眾利益的保護(hù)。因此植入式廣告應(yīng)與傳統(tǒng)廣告平衡發(fā)展，限制植入式廣告的數(shù)量、范圍，提高植入式廣告的播放費(fèi)用，從而平衡各產(chǎn)業(yè)之間的發(fā)展。

其次，植入式廣告進(jìn)入大眾眼中，加具了宣傳商品次數(shù)，提升了商品的銷售量。而消費(fèi)者本應(yīng)為影視觀劇服務(wù)合同中的主體，卻又因其影響，加入至商品買賣合同之中，這對消費(fèi)者不免存在隱性的不公平。但植入式廣告作為新時(shí)代的產(chǎn)物，具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造力，不能完全予以抹殺，因此筆者建議增加植入式廣告的稅費(fèi)，提高植入式廣告進(jìn)入市場的門檻，而用那些增加稅收得來的收益，投之于全民公共設(shè)施的建設(shè)中，以平衡消費(fèi)者在生活中的需求，此舉既使得植入式廣告的經(jīng)營商具有一定利潤，又增添了社會公共服務(wù)建設(shè)的儲備資金，可謂雙贏之路。

三、未來設(shè)想：支持植入式廣告的有限發(fā)展

植入式廣告是時(shí)代孕育的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)將與社會發(fā)展、政策時(shí)局相契合，在創(chuàng)新、綠色的發(fā)展理念下，應(yīng)有限度的提倡植入式廣告的發(fā)展。

第一，植入要自然，不能以生硬套入，要使觀眾能夠悄然接受，將無注意轉(zhuǎn)化為有意識，從而滿足雙方需求，不能讓廣告之效果凌駕于影視作品之上。

第二，植入式廣告應(yīng)作為一種輔助的傳播手段。品牌真正的形成要靠不斷的傳播和提升。沒有連續(xù)性的傳播和提升，就不會存在品牌。⑧因此植入式廣告只是品牌宣傳有限的一個(gè)因素，并不是主要手段。植入式廣告不具有重復(fù)性的特點(diǎn)就注定不能完全依靠它來進(jìn)行品牌的創(chuàng)建及維護(hù)。

第三，植入式廣告代理機(jī)制的建立。因植入式廣告投入較少，不需要專門花費(fèi)太多的心思進(jìn)行創(chuàng)新，因此可以建立植入式廣告代理機(jī)制，充分發(fā)揮代理的中間橋梁作用，調(diào)整信息來源范圍，分散制作風(fēng)險(xiǎn)，使植入式廣告產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。（作者單位：天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院）

注解：

① 劉潦擂.植入式廣告研究[D].武漢大學(xué)，2005年碩士論文

② 李軍林.植入式影視廣告的法律思考[J].中國廣告，2008（04）：103-105

③ 祁建.植入式關(guān)告緣在詬病中愈演愈烈[N].中國商報(bào)，2010-03-09：（09）

④ 李劍.植入式廣告的法律規(guī)制[J].法學(xué)家，2011（03）：62-73

⑤ [美]托馬斯.C.奧吉恩，克里斯.T.廣告學(xué)[M].程坪，張樹庭譯.北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2002

⑥ 王立爭.民法謙抑性的初步展開.法學(xué)雜志[J].2009（7）：114-117

⑦ 王利明.民法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015：58

⑧ 徐俊昌，王曉旭.植入式廣告發(fā)展障礙及對策探析[J].長春大學(xué)學(xué)報(bào)，2009（11）：33-38

參考文獻(xiàn)：

[1]劉潦擂.植入式廣告研究[D].武漢大學(xué)，2005年碩士論文

[2]李軍林.植入式影視廣告的法律思考[J].中國廣告，2008（04）：103-105

[3]祁建.植入式關(guān)告緣在詬病中愈演愈烈[N].中國商報(bào)，2010-03-09：（09）

[4]李劍.植入式廣告的法律規(guī)制[J].法學(xué)家，2011（03）：62-73

[5][美]托馬斯.C.奧吉恩，克里斯.T.廣告學(xué)[M].程坪，張樹庭譯.北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2002

[6]王立爭.民法謙抑性的初步展開.法學(xué)雜志[J].2009（7）：114-117

[7]王利明.民法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015：58

[8]徐俊昌，王曉旭.植入式廣告發(fā)展障礙及對策探析[J].長春大學(xué)學(xué)報(bào)，2009（11）：33-38