論非經(jīng)營性資產(chǎn)在企業(yè)破產(chǎn)時的處理

（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京100088）

源于“企業(yè)辦社會”理念的由國有大中型企業(yè)興建的職工住房、醫(yī)院、中小學校、療養(yǎng)院等等機構和其他公共設施，背負了產(chǎn)前產(chǎn)后服務和職工生活福利、社會保障等社會職責。其直接效果是每個企業(yè)都成為一個小社會，企業(yè)為職工提供了“從搖籃到墳墓”的一攬子社會福利，不僅使得一些國有企業(yè)從無到有、從小到大，支撐著國家的經(jīng)濟命脈，也在一定程度內(nèi)體現(xiàn)了社會主義制度的優(yōu)越性。企業(yè)為職工及其家屬解決了后顧之憂，使得職工無需過于擔憂生活中的瑣碎問題，全心全意工作，對促進經(jīng)濟增長發(fā)揮了巨大的乘數(shù)效應，也對維護正常社會秩序和政府的社會管理起到了重要作用。也正因為此，當企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，該如何妥善處理其中的非經(jīng)營性資產(chǎn)，就不僅直接涉及到職工利益，更涉及到社會福祉。遺憾的是，《企業(yè)破產(chǎn)法》、《國有資產(chǎn)法》等法律法規(guī)均沒有涉及到處理企業(yè)破產(chǎn)時非經(jīng)營性資產(chǎn)的一般性規(guī)定。而借用經(jīng)營性資產(chǎn)的解決方式，又無法從根本上解決非經(jīng)營性資產(chǎn)處理過程中各方主體的利益沖突。鑒于此，本文在第一部分簡要介紹非經(jīng)營性資產(chǎn)的基本概念、特點基礎之上，于第二部分集中探討指導企業(yè)破產(chǎn)時處理非經(jīng)營性資產(chǎn)的宏觀理念。第三部分梳理了目前實踐中的處理方法，找出了亟待解決的漏洞。第四部分則在前面論述的基礎上，試圖提出我國企業(yè)破產(chǎn)時處理非經(jīng)營性資產(chǎn)的建議。

一、破產(chǎn)中非經(jīng)營性資產(chǎn)的界定

（一）非經(jīng)營性資產(chǎn)的特征與分類

國有資產(chǎn)即國家所有的財產(chǎn)和財產(chǎn)權利，按用途分類可分為經(jīng)營性、非經(jīng)營性國有資產(chǎn)和資源性資產(chǎn)等形態(tài)［1］。其中，非經(jīng)營性資產(chǎn)是指企業(yè)資產(chǎn)中所列、國家劃撥形成、非用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的資產(chǎn)①參見《北京市破產(chǎn)企業(yè)非經(jīng)營性資產(chǎn)移交暫行辦法》（2002年）第2條第2款。。非經(jīng)營資產(chǎn)具有使用目的的非增值性、資金來源的單一性和使用效益的社會性等特征。

非經(jīng)營性資產(chǎn)種類繁多，形式多樣，包括職工住房、學校、托幼園（所）、醫(yī)院等非營利性設施及其附屬的公用設施。按照功能性質(zhì)的不同，非經(jīng)營性資產(chǎn)可劃分為兩種類型：第一種是向社會公眾提供公共產(chǎn)品、承擔社會公益功能的資產(chǎn)，比如普通中小學、供水供電、供暖等公共設施；第二種是面向本單位職工、承擔職工生活服務功能的資產(chǎn)，比如職工住房、公務用車等。

（二）破產(chǎn)中非經(jīng)營性資產(chǎn)的含義

破產(chǎn)中的非經(jīng)營性資產(chǎn)是指當企業(yè)被申請破產(chǎn)時，債務人所擁有的非經(jīng)營性資產(chǎn)。由于非經(jīng)營性資產(chǎn)的所有權人是企業(yè)，其存在于破產(chǎn)申請受理之前，且并沒有可被撤銷等情形，因此非經(jīng)營性資產(chǎn)屬于債務人財產(chǎn)無疑。至于非經(jīng)營性資產(chǎn)的屬性，理論上存有爭議。有學者認為，非經(jīng)營性資產(chǎn)是破產(chǎn)企業(yè)實際投資形成的具有福利性設施的財產(chǎn)，原則上不計入破產(chǎn)財產(chǎn)，不能變賣并分配給債權人，除非是沒有必要續(xù)辦并能整體出讓的［2］。也有學者認為，非經(jīng)營性資產(chǎn)可以在分配時折價抵償給債權人，債權人可以通過獲得產(chǎn)權等方式收回債權，得到清償［3］。下文通過分析破產(chǎn)中非經(jīng)營資產(chǎn)的處理理念與本質(zhì)，發(fā)現(xiàn)上述兩種觀點均有待商榷，需要按照功能性質(zhì)區(qū)分非經(jīng)營性資產(chǎn)，具體問題具體分析，對于不同的非經(jīng)營性資產(chǎn)應該區(qū)分對待。

二、破產(chǎn)中非經(jīng)營性資產(chǎn)的處理理念

非經(jīng)營性資產(chǎn)的處理既可能面臨職工權益保障問題，又可能面臨著國有財產(chǎn)或公益財產(chǎn)的權益維護問題。本文認為，處理企業(yè)破產(chǎn)時非經(jīng)營性資產(chǎn)應該把握實質(zhì)正義的理念。

在實現(xiàn)了從身份到契約的轉變后，伴隨著自由觀念的勃興，起跑線上機會均等的形式公平理念逐漸為人們所接受，各國憲法通過確立“人格具有平等性”的基石，進而演進出所有權神圣、契約自由和行為能力的理念［4］。形式公平理念在破產(chǎn)程序中亦有體現(xiàn)，事先設計完備的申請主體、申請程序和分配規(guī)則使得債權人之間可以平等和放心地享有破產(chǎn)法律賦予給他們的權利，市場經(jīng)濟的信用平臺保證了當事人無序的械斗得以避免，破產(chǎn)程序得以高效率低成本的完成。

但是形式公平理念受到了實質(zhì)正義理念的挑戰(zhàn)。法律的中心也隨之轉移到了對弱者的保護，即那些在大企業(yè)面前是經(jīng)濟、社會力量弱小、僅靠個人的能力最終難以與之對抗而達到自己愿望的人。實質(zhì)正義理念要求在處理非經(jīng)營性資產(chǎn)時要充分維護職工權益。企業(yè)的破產(chǎn)清算打破了職工的“鐵飯碗”，體制內(nèi)長期相對封閉的環(huán)境削弱了其再次迎接挑戰(zhàn)的能力。職工的社會保障缺位以及名義上承擔了職工安置職責的政府實際上對充分補償和安置失業(yè)職工力不從心，不僅使得“錢從哪里來，人往哪里去”成為最大的一個問題，也使得一貫受到“低工資，高就業(yè)”政策影響的職工不具備承受破產(chǎn)風險的經(jīng)濟實力，一夜之間成為弱勢群體。需要運用法律的藝術適度對職工的權益作出部分傾斜，最大限度地減輕困境企業(yè)給利益相關人和社會帶來的成本，促進社會資源的合理再分配，提高社會效率。依法優(yōu)先保護勞動者權益，是破產(chǎn)法律制度的重要價值取向，也是保障民生、維護穩(wěn)定的重要手段。在破產(chǎn)程序中要注重保障民生，切實維護職工合法權益需要從細節(jié)出發(fā)，充分發(fā)揮各方力量，在案件受理之前先行化解可能因職工債權引發(fā)的社會矛盾，防止出現(xiàn)大規(guī)模群體事件，避免對社會穩(wěn)定造成不利影響。此外，政府也應當承擔起相應的責任，否則對于盈利時利潤上交，虧損時責任自擔的企業(yè)和員工也不甚公平。

實質(zhì)正義理念也要求在處理非經(jīng)營性資產(chǎn)時要注意把握社會整體利益優(yōu)先于個體利益的原則。必須將一項追求效益的行為置于社會整體效益之中去認識和評價，只有符合社會整體效益的行為才能得到肯定［5］。當資源分配與利用的效果僅僅對使用人獲益而對整個社會的發(fā)展產(chǎn)生零效應甚至是產(chǎn)生負面效應時，相關權力機構應該對該配置作出否定性評價并及時對其進行干預或調(diào)整，以服務于社會的協(xié)調(diào)和發(fā)展。于是在非經(jīng)營性資產(chǎn)的處理中，也需要同時考慮社會整體利益，通過制度選擇和設計將個體的利益拓展到一個更為廣闊的空間，在保障個體權益的同時，最大化社會整體利益。應該看到，社會整體利益所追求的不是一般而言的經(jīng)濟成果的最大化，而是宏觀經(jīng)濟成果和長遠經(jīng)濟利益［6］。這要求我們以發(fā)展的眼光考慮非經(jīng)營性資產(chǎn)的命運，實現(xiàn)公共產(chǎn)品的最優(yōu)配置。

三、破產(chǎn)中非經(jīng)營性資產(chǎn)的現(xiàn)行處理方法及其缺陷

隨著國有企業(yè)體制改革的深化，黨和政府越來越認識到剝離非經(jīng)營性資產(chǎn)的重要性。黨的十四屆三中全會提出要“減輕企業(yè)辦社會負擔”。承擔著大量社會職能的國有企業(yè)與其說是獨立的市場經(jīng)營主體，不如說是一個行政單位的縮影。企業(yè)與政府的職能錯位占用了企業(yè)大量的資金和資源，生產(chǎn)效率低下，人浮于事，有違于公平價值目標和現(xiàn)代企業(yè)改革目標的實現(xiàn)。

國家層面上沒有統(tǒng)一的法規(guī)處理非經(jīng)營性資產(chǎn)，但一些地方法規(guī)可資參照。比如《北京市破產(chǎn)企業(yè)非經(jīng)營性資產(chǎn)移交暫行辦法》（以下簡稱“《暫行辦法》”）規(guī)定，法院宣告企業(yè)破產(chǎn)后，非經(jīng)營性資產(chǎn)由破產(chǎn)清算組按其原有功能屬性，移交非經(jīng)營性資產(chǎn)所在地區(qū)縣人民政府指定的機構接收管理。非經(jīng)營性資產(chǎn)原則上應當采取無償劃轉的方式移交接收單位管理。關于房產(chǎn)部分的處理，破產(chǎn)企業(yè)對原自管的公有住房享有的權利和承擔的義務由接收單位全面接管。破產(chǎn)司法實務領域也在關注非經(jīng)營性資產(chǎn)的剝離處置情況。如我國最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《破產(chǎn)規(guī)定》”）第八十一條規(guī)定：“破產(chǎn)企業(yè)的職工住房，已經(jīng)簽訂合同、交付房款，進行房改給個人的，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。未進行房改的，可由清算組向有關部門申請辦理房改事項，向職工出售。按照國家規(guī)定不具備房改條件，或者職工在房改中不購買住房的，由清算組根據(jù)實際情況處理。”第八十二條規(guī)定，“債務人的幼兒園、學校、醫(yī)院等公益福利性設施，按國家有關規(guī)定處理，不作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配。”

國有企業(yè)破產(chǎn)，事關經(jīng)濟發(fā)展、民生保障、社會穩(wěn)定。對非經(jīng)營性資產(chǎn)的處理，不僅是法律問題，更涉及大量社會管理問題的系統(tǒng)工程，牽涉面廣，社會影響大，政策性強。盡管上述規(guī)定有可取之處，也的確在實踐中發(fā)揮了積極作用，但仍然存在以下問題和缺陷。

首先，沒有認清非經(jīng)營性資產(chǎn)的本質(zhì)。一方面，如果將非經(jīng)營性資產(chǎn)認定為國家撥備出資的財產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時由國家收回，顯然不利于職工權利的維護。比如《暫行辦法》中的“非經(jīng)營性資產(chǎn)原則上應當采取無償劃轉的方式移交接收單位管理”，就沒有照顧到職工的切身利益，將本屬于職工的分配份額和利益剝奪。另一方面，如果將非經(jīng)營性資產(chǎn)認定為債務人財產(chǎn)，應該經(jīng)過拍賣等程序?qū)⒊鍪蹖嵨锼@得的對價在債權人之間加以分配，那么根據(jù)破產(chǎn)優(yōu)先權的清償順位，職工應優(yōu)先于普通債權人得以清償。如此認定無疑照顧了職工權益，但在缺乏理論支撐和詳細論證的前提下，將由國家出資的非經(jīng)營性資產(chǎn)分配給職工有國有資產(chǎn)流失之嫌。

其次，沒有區(qū)分非經(jīng)營性資產(chǎn)的功能。《暫行辦法》將非經(jīng)營性資產(chǎn)做“一刀切”的規(guī)定，將所有類型的非經(jīng)營性資產(chǎn)移交給特定的機構管理?！镀飘a(chǎn)規(guī)定》雖然將公益福利設施區(qū)分了出來，不過具體處理方法仍然語焉不詳。應該看到，承擔職工生活服務功能的非經(jīng)營性資產(chǎn)與承擔社會公益功能的非經(jīng)營性資產(chǎn)在功能上截然不同：前者貼近職工生活，而后者更具有社會公益屬性，應當考慮區(qū)分這兩種非經(jīng)營性資產(chǎn)并對它們有針對性的設計不同制度。

最后，沒有充分保護職工權益?！镀飘a(chǎn)規(guī)定》的“未進行房改的，可由清算組向有關部門申請辦理房改事項，向職工出售”，意味著非經(jīng)營性資產(chǎn)即使最終選擇出售途徑，所得對價也難以分配給全部職工，所得利益也難為全部職工共享。而《暫行辦法》的“無償劃撥”更使得非經(jīng)營資產(chǎn)與職工的利益完全脫鉤——接收單位雖然繼受了非經(jīng)營性資產(chǎn)的所有權，但卻沒有履行對等的補償職工、安置職工等義務。

因此，需要從實質(zhì)正義理念出發(fā)，在明確非經(jīng)營性資產(chǎn)實質(zhì)的基礎上，區(qū)分承擔職工生活服務功能的非經(jīng)營性資產(chǎn)與承擔社會公益功能的非經(jīng)營性資產(chǎn)，兼顧保護職工權益和社會整體利益。

四、破產(chǎn)中非經(jīng)營性資產(chǎn)處理的應然方法

承擔職工生活服務功能的非經(jīng)營性資產(chǎn)與承擔社會公益功能的非經(jīng)營性資產(chǎn)屬性不同，對它們的處理方法自然也不盡相同。在聚焦具體處理方法之前，有必要具體考察企業(yè)破產(chǎn)時非經(jīng)營性資產(chǎn)的性質(zhì)。

（一）破產(chǎn)中非經(jīng)營性資產(chǎn)的實質(zhì)

企業(yè)破產(chǎn)時非經(jīng)營性資產(chǎn)的本質(zhì)屬性是歷史勞動債權。所謂勞動債權，是指因企業(yè)拖欠職工工資、勞動保險費，因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同而應支付給職工的補償金等所發(fā)生的職工請求企業(yè)給付一定金錢的權利［7］。勞動債權包括企業(yè)所欠職工工資和社會保險費用，及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金等其他費用。有兩類勞動債權，歷史勞動債權和即期勞動債權。歷史勞動債權主要形成于計劃經(jīng)濟時期。我國國有企業(yè)職工是一個相當特殊的社會群體。在計劃經(jīng)濟體制下，一方面，政府對國有企業(yè)職工有終身就業(yè)和養(yǎng)老、醫(yī)療等社會保障承諾；另一方面，政府又采取“低工資制”的形式對實現(xiàn)這種承諾所需費用進行“預先扣除”，并形成了非經(jīng)營性資產(chǎn)的累積。國有企業(yè)以工人低工資為代價，將獲取的大部分利潤上繳國家，方便國家投資大量公用設施、基礎工程和大型事業(yè)等。與歷史勞動債權不同，按照現(xiàn)代企業(yè)制度進行改革后的企業(yè)所欠職工的工資、勞保費用，則屬于即期勞動債權。

國有企業(yè)低工資分配模式導致了非經(jīng)營性資產(chǎn)大量出現(xiàn)，非經(jīng)營性資產(chǎn)是企業(yè)因職工高工作強度和低工資待遇的落差而支付給職工的對價。非經(jīng)營性資產(chǎn)是在中國社會保障事業(yè)極不發(fā)達條件下，為解決現(xiàn)實問題而產(chǎn)生的，是傳統(tǒng)低工資、高福利分配體制導致的結果。微薄的工資無法補償職工辛勤的勞動，職工的生活入不敷出，有必要對職工予以彌補和幫助。

非經(jīng)營性資產(chǎn)是職工所獲勞動報酬的一部分，實質(zhì)是歷史勞動債權。在計劃經(jīng)濟體制中，勞動者一旦獲得就業(yè)機會，就不僅獲得工資，也獲得了住房等各種福利和退休養(yǎng)老等各種保障，勞動者的保障與企業(yè)緊密相連。哪個企業(yè)如果不辦社會就意味著減少了職工的實際收入。從這個意義上說，當時的勞動、福利、保障三位一體的就業(yè)制度為企業(yè)發(fā)展非經(jīng)營性資產(chǎn)提供了內(nèi)在的動力機制。也正因為此，職工理所當然地將企業(yè)的非經(jīng)營性資產(chǎn)看作自己所獲酬勞的一部分，甚至是相當大的一部分?；诔杀九c效益分析，國有企業(yè)的職工理應有權利訴求尚未兌現(xiàn)的歷史勞動債權，要求填補工資的落差。畢竟，在缺乏養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險和失業(yè)保險的情況下，企業(yè)想方設法補償歷史欠債便是妥善安置職工的最佳途徑。

（二）承擔職工生活服務功能的非經(jīng)營性資產(chǎn)的處理

在計劃經(jīng)濟體制下，國有企業(yè)職工的低工資以及沒有兌現(xiàn)的勞保福利，實際上隱含著政府對職工的歷史欠債。當國有企業(yè)破產(chǎn)時和破產(chǎn)后，其所遇到的最大的問題便是如何償還這筆歷史負債。從職工的角度，國有企業(yè)的職工應該獲得與他們的勞動和付出相應的報酬，他們在國有企業(yè)破產(chǎn)的情況下所訴求的就是歷史勞動債權。當我們用市場經(jīng)濟的眼光來審視非經(jīng)營性資產(chǎn)，我們會得出結論：承擔職工生活服務功能的非經(jīng)營性資產(chǎn)應該作為歷史勞動債權，在企業(yè)破產(chǎn)時和企業(yè)破產(chǎn)后通過拍賣等方式，將轉讓所得作為對價支付給職工。

國家應將承擔職工生活服務功能的非經(jīng)營性資產(chǎn)分配給職工，以實現(xiàn)對職工的社會保障承諾。計劃經(jīng)濟時期的社會保障機制不健全，國家對國有企業(yè)職工有就業(yè)終身制、醫(yī)療保險、住房分配等承諾。在國有企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，廢除國有企業(yè)職工終身就業(yè)制時，基于保護勞動者權益的考量，國家應當做出適當安排。而將企業(yè)留存的不屬于職工個人所有的非經(jīng)營性資產(chǎn)轉化成可以分配的資產(chǎn)并將該資產(chǎn)分配給職工，就變成了一種妥當?shù)慕鉀Q方式。變賣、拍賣非經(jīng)營性資產(chǎn)支付給職工不會對國家造成額外負擔。企業(yè)破產(chǎn)時財產(chǎn)一般所剩無幾，職工可能得不到完全償付。這時候如果需要國家額外撥款，則會給國家造成新的負擔。國家的撥款實質(zhì)上來自于人民，這相當于國有企業(yè)破產(chǎn)的成本為全民共擔，顯然有違于市場經(jīng)濟的基本規(guī)律。因此，我們應當按照市場規(guī)律對承擔職工生活服務功能的非經(jīng)營性資產(chǎn)進行市場化處理，補償職工。

應當通過拍賣等方式獲得承擔職工生活服務功能的非經(jīng)營性資產(chǎn)的轉讓所得，并按照比例優(yōu)先分配給職工。事實上，我國對于國有企業(yè)破產(chǎn)案件的土地使用權處理就體現(xiàn)了該原則?！秶鴦赵宏P于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關問題的通知》（國發(fā)［1994］59號）對國有企業(yè)政策性破產(chǎn)時的土地使用權作了規(guī)定：“企業(yè)破產(chǎn)時，企業(yè)依法取得的土地使用權，應當以拍賣或者招標方式為主依法轉讓，轉讓所得首先用于破產(chǎn)企業(yè)職工的安置；安置破產(chǎn)企業(yè)職工后有剩余的，剩余部分與其他破產(chǎn)財產(chǎn)統(tǒng)一列入破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案?！痹摋l要求土地使用權如果轉讓，必須通過拍賣或者招標方式；而且轉讓所得不是首先列入破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案，而是照顧職工的利益，首先分配給職工。應當看到，該規(guī)定雖然僅僅是有關企業(yè)破產(chǎn)時處理土地使用權的方法，而沒有涉及到非經(jīng)營性資產(chǎn)的處理規(guī)定，但是考慮到非經(jīng)營性資產(chǎn)與土地使用權的相似性，對非經(jīng)營性資產(chǎn)的處理可以借鑒并準用處理土地使用權的規(guī)定。

（三）承擔社會公益功能的非經(jīng)營性資產(chǎn)的處理

對企業(yè)下屬的醫(yī)院、幼兒園等公共產(chǎn)品的處理，不應局限于職工權益的保護，不能簡單地將承擔社會公益功能的非經(jīng)營性資產(chǎn)進行拍賣或變賣，還應考慮到其擴散效應和對社會的影響。將企業(yè)承擔的這部分非經(jīng)營性資產(chǎn)移轉給政府，是破產(chǎn)程序終結后處理具有社會公益功能的非經(jīng)營性資產(chǎn)的正確方法。

國有企業(yè)在破產(chǎn)程序終結后，主體地位喪失，其下的非經(jīng)營性資產(chǎn)處于無人負責、無人管理、無人監(jiān)管的狀態(tài)。此時如果任其自生自滅，會造成學生失學、病人無法就醫(yī)等社會問題，不利于社會穩(wěn)定，也造成資源的浪費。相較而言，由承擔著社會管理職能并對社會管理有著豐富經(jīng)驗的政府接管這些非經(jīng)營性資產(chǎn)，是這些資產(chǎn)的最好歸宿。企業(yè)與政府應該有適當分工，以提高生產(chǎn)效率。企業(yè)的逐利本性決定了純粹的企業(yè)只能提供能通過市場機制獲得成本補償并創(chuàng)造價值的私人產(chǎn)品，而人類對公共產(chǎn)品的需求則通常依賴政府。醫(yī)院、學校等承擔社會公益功能的非經(jīng)營性資產(chǎn)理應由政府接管，將政府本來的職責歸還政府。

同時，政府絕不能當“甩手掌柜”，應對承擔社會公益功能的非經(jīng)營性資產(chǎn)進行財政支持。非經(jīng)營性資產(chǎn)由于經(jīng)過長時間歷史積淀，在運轉過程中也存在諸多疑難問題，將其盤活并非輕而易舉，實現(xiàn)其平穩(wěn)過渡也絕非簡單的無償劃撥就能解決。政府此時應當拿出一部分財政資金投入到這些非經(jīng)營性資產(chǎn)中，促使非經(jīng)營性資產(chǎn)維持運轉，繼續(xù)存活，持續(xù)發(fā)揮服務社會公益的功能。

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