利益衡量方法的司法適用思考

房廣亮

〔摘要〕 我國司法界對利益衡量方法給予了較高關(guān)注并在實踐中自覺加以運用，其司法適用呈現(xiàn)出案件數(shù)量上升、案件類型較為集中、案件涉及地域較廣的現(xiàn)狀。從簡單案件中的主動適用到疑難案件的被動適用、從追求正義的能動性到結(jié)果導(dǎo)向的妥協(xié)性、從基于前見的初步判斷到基于規(guī)則的結(jié)果證成，這些特點同時存在，彰顯了司法能動主義和克制主義的雙重功效。利益衡量方法的司法適用有著基本的目標(biāo)追求，實質(zhì)判斷階段應(yīng)追求現(xiàn)有法制框架內(nèi)最大的正義，實現(xiàn)普遍正義與特殊正義的平衡；結(jié)果證成階段應(yīng)追求衡量判決的最大可接受性，實現(xiàn)實質(zhì)合理性與形式合法性的契合。

〔關(guān)鍵詞〕 利益衡量方法，司法適用，目標(biāo)定位

〔中圖分類號〕D920.0 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）03-0104-08

一、利益衡量方法司法適用的現(xiàn)狀

在我國，法官既承認(rèn)利益衡量方法易產(chǎn)生主觀恣意，又強調(diào)在堅守限度和規(guī)范性的前提下，為法院合理履行職能、妥善化解糾紛和充分發(fā)揮衍生功能，希望通過嚴(yán)格規(guī)制下的積極運用去尋求利益衡量方法的個案正解。〔1 〕21甚至有法官認(rèn)為，司法過程中無時無刻不在運用著利益衡量方法，司法的過程就是法官運用自己的智慧對沖突的利益、價值進(jìn)行評價、取舍的過程。〔2 〕出于審判需要，最高院在2012年出臺的《關(guān)于在審判執(zhí)行工作中切實規(guī)范自由裁量權(quán)行使保障法律統(tǒng)一適用的指導(dǎo)意見》中正式確認(rèn)了利益衡量方法在司法使用中的地位，要求法官正確運用該方法，綜合考量案件所涉各種利益關(guān)系，對相互沖突的權(quán)利或利益進(jìn)行權(quán)衡與取舍。與之相適應(yīng)，近年來運用利益衡量方法的典型案例不斷涌現(xiàn)，彭宇案、許霆案、第三者訴求遺產(chǎn)案、重慶煙灰缸傷人案等判決均引發(fā)廣泛關(guān)注，全國首例非法代孕引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案、首例姓名權(quán)行政訴訟“北雁云依”案等新案件更是層出不窮。那么利益衡量方法的司法適用現(xiàn)狀究竟如何？本文借助于中國裁判文書網(wǎng)這一全國法院規(guī)范、統(tǒng)一的裁判文書發(fā)布平臺，對適用利益衡量方法案件的相關(guān)信息進(jìn)行了定量分析，希望對人們了解該方法的司法適用有所幫助。盡管以個案作為歸納性論點的實證基礎(chǔ)過于單薄，但欲進(jìn)行司法適用研究，必然繞不開對既有判決的分析?？紤]到法官如果不宣稱自己適用了利益衡量方法，這種基于判決的解讀在說服力方面就會有瑕疵，故本文選取“本院認(rèn)為”部分明示適用“利益衡量方法”的裁判文書作為藍(lán)本，來考察利益衡量方法的司法適用現(xiàn)狀。

（一）案件數(shù)量上升。通過中國裁判文書網(wǎng)檢索，共295份裁判文書使用了“利益衡量方法”一詞，經(jīng)甄別，能夠直接反映出審判中實際運用利益衡量方法的案件有274起。① 其中，2015年101起、2014年90起、2013年35起、2012年26起、2011年之前22起，從數(shù)量上看上升趨勢明顯（如圖1所示）。有兩種情況導(dǎo)致這種上升的趨勢，一是積極運用并愿意在判決書中公開利益衡量方法過程的法官群體越來越多；二是需要運用利益衡量方法解決的個案糾紛越來越多。

從審判程序和法院層級上看，一審71起、二審177起、再審與審判監(jiān)督26起，基層法院審理70起、中級法院150起、高級法院和最高法院54起，存在二審運利益衡量方法的案件比一審數(shù)量多，中級以上人民法院運較基層法院多的現(xiàn)象（如圖2所示）。

（二）案件類型較為集中。從案由上看，274起案件全部集中在民事和行政領(lǐng)域，大部分案件涉及民生，直接影響社會穩(wěn)定。其中民商事案件236起、行政案件38起，這或許能夠反映但并不足以說明，和刑事審判相比，利益衡量方法在民事與行政審判中適用的更加普遍，但可以證明負(fù)責(zé)審理民商事、行政案件的法官更愿意公開利益衡量方法的過程。對案由做進(jìn)一步劃分，我們可以看到這274起運用利益衡量方法的具體糾紛類型。民商事案件中，利益衡量方法案件多集中在8大類糾紛中：合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛（121起）；侵權(quán)責(zé)任糾紛（33起）；物權(quán)糾紛（22起）；婚姻家庭、繼承糾紛（25起）；勞動爭議、人事爭議（15起）；人格權(quán)糾紛（10起）；與公司、證券、保險、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛（6起）；知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛（3起）。行政案件中，利益衡量方法案件多集中在如下行政管理領(lǐng)域：城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理（尤其是城市規(guī)劃管理、房屋拆遷管理）14起；資源行政管理（尤其是土地行政管理）10起；勞動和社會保障行政管理7起；工商及商標(biāo)行政管理4起（如圖3、圖4所示）。

（三）案件涉及地域較廣。274起案件共涉及全國27個省（市、自治區(qū)），其中超過10個以上案件的省份共有6個，分別是江蘇省81起、浙江省46起、廣東省31起、河南省30起、山東省20起、四川省11起。這六個省份正是同期我國大陸經(jīng)濟(jì)排名靠前的省份（具體的排序略有不同）。這種巧合印證了適用利益衡量方法案件亦或是民商事疑難案件的增多同一個地域經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展、利益沖突不斷涌現(xiàn)不無關(guān)系（如圖5所示）。

圖5 裁判文書中明示適用利益衡量的案件發(fā)生地域

綜上，我國司法界對利益衡量方法給予了較高關(guān)注并在實踐中自覺加以運用。利益衡量方法的司法適用日益增多，究其原因，一是當(dāng)代中國正處于持續(xù)的社會轉(zhuǎn)型期，法律的明確性、具體性和可操作性都有待提高。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和社會變革的加劇，法律與社會的縫隙較大，法律漏洞較多，對法官適用利益衡量方法進(jìn)行裁判的需求日益強烈。二是隨著司法改革的不斷深入，對法官通過利益衡量方法彌補法律與社會的縫隙，提升司法裁判的社會認(rèn)同度提出了更高要求。

二、利益衡量方法司法適用的特點

目前，人們對利益衡量方法司法適用特點的研究大多著眼于確立適用原則的必要性方面，可以說每一項適用原則的提出都源于該方法的某項或幾項特點。例如，應(yīng)堅持克制主義原則，這是基于利益衡量方法的有限適用性；堅持程序合法性原則與實質(zhì)合理性原則，這是基于衡量的主觀性和實質(zhì)裁判性；堅持整體利益最大化與損失最小化原則，這是基于衡量的個案性與普適性；堅持合法性原則和說理公開原則，這是基于衡量的論證性等等。通過對274份適用利益衡量方法案件判決書的考察，可以更直觀地感受到這些特點：

（一）被動適用與主動適用兼有。疑難案件法律漏洞和法條多解情形的存在，既給予法官偌大的自由裁量空間，又逼迫法官必須通過利益衡量方法才能完成個案裁判。從動因看，法官是基于審判需要，消極被動適用利益衡量方法?；蛟S利益衡量方法不是最好的辦法，但終歸是個有效的審判辦法，在某些案件中甚至是實現(xiàn)個案公正的唯一方法。以入選2014年度人民法院十大民事案件的宜興冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案為例②，該案由于對胎兒法律屬性的認(rèn)識不同，導(dǎo)致衛(wèi)生部的行政法規(guī)同當(dāng)事人的訴求存在對立，形成了私權(quán)（監(jiān)管權(quán)、處置權(quán)）對公益（禁止對胚胎進(jìn)行贈送、轉(zhuǎn)讓、代孕的立法意圖是出于對公序良俗、社會倫理和道德方面的考慮）的沖突。依照常規(guī)的司法三段論，該案要首先明確胎兒是“物”或者非“物”的法律身份，然后據(jù)此確定法律的適用。而關(guān)于冷凍胚胎歸屬問題，國家法規(guī)沒有規(guī)定。關(guān)于冷凍胚胎身份認(rèn)證問題，理論界也有主體說、客觀說以及中介說之爭。既沒有法條依據(jù)、又缺乏明確的法理支持，邏輯推理走不通了，只能求助于辯證推理，于是，一審和二審法官都選擇了利益衡量方法進(jìn)行審判：一審基于對公共利益的考慮和對行政法規(guī)立法精神的理解，在私益和公益之間選擇了公益，駁回原告訴請，用司法判決杜絕了贈送、轉(zhuǎn)讓、代孕涉案胎兒的風(fēng)險。二審則規(guī)避了在私益和公益之間做絕對取舍，繞過胎兒屬性的界定，只針對監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)，綜合考量倫理、情感、道德等因素，對私益做出有條件的支持，保全了公益?？梢?，作為疑難案件的主要裁判方法，利益衡量方法的司法適用具有被動性。

對于一般簡單案件，利益衡量方法是否具有適用空間？學(xué)界多認(rèn)為在一般簡單案件中不需要適用利益衡量方法，利益衡量方法不屬于法律適用的常態(tài)而通常屬于法律適用的例外。〔3 〕但也有觀點認(rèn)為，簡單案件中的利益衡量方法常常是以一種隱性的方式進(jìn)行的，甚至法官本人也忽略了曾經(jīng)有過實質(zhì)判斷過程?！? 〕187基于判決書的考察印證了簡單案件中的確存在利益衡量方法的司法適用。首先，71起明示適用利益衡量方法的一審案件中，適用簡易程序?qū)徖淼挠?5起。其次，逐一分析這些判決書，可以看到利益衡量方法適用的具體情形有以下八種（根據(jù)案件數(shù)量由多到少排序）：一、涉及合同有漏洞空白時，探究當(dāng)事人在交易時的真意；二、涉及侵權(quán)責(zé)任主責(zé)與次責(zé)間的劃分；三、涉及原被告雙方均無明顯過錯的權(quán)利沖突；四、涉及法律漏洞；五、涉及解釋多節(jié)或者復(fù)數(shù)解釋；六、涉及一般條款或者不確定法概念；七、涉及法律原則的具體化或者原則沖突；八、形式法律的適用會導(dǎo)致個案明顯不公。其中后五種是疑難案件常見的情況，而前三種情形大多發(fā)生在事實、法規(guī)明確、可以直接運用三段論得出結(jié)論的簡單案件中。法官在這些案件中不必對沖突的利益進(jìn)行位階排序，也沒有法律概念不確定或法律漏洞情形下的法律危機。此時法官進(jìn)行利益衡量的動因，要么是為了做出一種量化的選擇，比如通過劃分主次責(zé)任來確定民事?lián)p害賠償中的額度分配；要么是作為強化判決合理性的輔助手段。以一起適用簡易程序?qū)徖淼膬π畲婵詈贤m紛案為例③，原告是被告（銀行）發(fā)行的銀行卡的持有人，原告銀行卡被他人復(fù)制盜刷。原告訴至法院，請求被告償付其被他人取走的存款。本案事實明確、訴訟雙方均無異議，同時法律關(guān)系清晰、法律規(guī)定明確。法官的判決理由如下：首先，基于原被告間的儲蓄合同關(guān)系，依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》相關(guān)規(guī)定，銀行對儲戶存款具有安全保障的法定義務(wù)。因此，被告為原告提供借記卡服務(wù)，就應(yīng)確?？▋?nèi)數(shù)據(jù)信息不被非法竊取并加以使用。被告作為發(fā)卡行及相關(guān)技術(shù)、設(shè)備和操作平臺的提供者，理當(dāng)承擔(dān)偽卡的識別義務(wù)。偽卡能夠在ATM提款機上取款行為的發(fā)生說明被告制發(fā)的借記卡以及交易系統(tǒng)存在技術(shù)缺陷，故被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此造成的損失。其次，根據(jù)儲蓄存款合同的性質(zhì)，被告負(fù)有按照原告的指示，將存款按約支付給原告或者原告指定的代理人，并保證原告借記卡內(nèi)存款安全的義務(wù)。原告提起本案訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)是儲蓄存款合同關(guān)系，合同具有相對性，故即使案外人存在刑事犯罪或者民事過錯，也應(yīng)由被告承擔(dān)違約責(zé)任后，依法向刑事犯罪或者民事過錯方進(jìn)行追償。論述至此，完全可以得出支持原告訴請的結(jié)論。但是法官又增加了一項判決理由：“再次，從本案雙方當(dāng)事人損失的利益衡量方法來比較分析。其一，在損失分配方面，由被告先行承擔(dān)損失，其具有更強的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、法律能力可向有關(guān)責(zé)任方追償，也可通過增加服務(wù)成本等形式，在大量的銀行持卡人和特約商戶之間進(jìn)行分散。其二，在損失處理能力方面，被告作為發(fā)卡行與原告作為持卡人相比較，更容易獲得類似本案偽卡交易損失的成本、頻率和原因等詳細(xì)交易信息，因此被告可以更有效地控制損失。其三，在損失預(yù)防方面，被告作為發(fā)卡行可以通過采取各種交易技術(shù)升級創(chuàng)新措施，極大地降低損失帶來的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)?！狈ü僭谶M(jìn)行了一番利益衡量方法后，方最終判決被告應(yīng)賠償原告存款損失。本案法官借助利益衡量方法來強化判決合理性的意圖十分明顯。

可見，利益衡量方法有著廣泛的司法適用空間和價值：疑難案件是其司法適用的典型場域，但不是唯一場域，此時利益衡量方法作為主要裁判方法被動適用；在簡單案件中，利益衡量方法往往作為輔助裁判方法而被法官主動適用。當(dāng)然，無論是疑難案件還是簡單案件，法官都應(yīng)嚴(yán)格把握利益衡量方法的適用場合，由此才能使結(jié)論具有相對確定性。這是保障利益衡量方法行為前后一致性，保證同案通判的基礎(chǔ)。〔3 〕

（二）追求正義的能動性與結(jié)果導(dǎo)向的妥協(xié)性并存。從職責(zé)分工來看，努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，是人民法院和人民法官的永恒責(zé)任和使命。這包括兩層含義：一是要讓每一個司法案件的當(dāng)事人接受到公平正義的審判；二是要讓廣大人民群眾感受到審判的公平正義。徒法不足以自行，為求在每個個案中實現(xiàn)實質(zhì)正義，只有且必須仰仗于法官審判時的臨案斟酌裁量，這也是利益衡量方法作為法律方法所肩負(fù)的使命。正如這274份判決書所展示的，簡單案件中大量的諸如合同漏洞填補、侵權(quán)責(zé)任劃分、無過錯對等權(quán)利沖突、證據(jù)證明力的比較以及疑難案件中法律原則沖突、法律漏洞、不確定法概念和復(fù)數(shù)解釋等情況的客觀存在，均導(dǎo)致法官為了實現(xiàn)個案正義，而適用利益衡量方法。從這個角度看，司法中的利益衡量方法首先是一種案件糾紛的解決方式，通過平衡個案沖突的具體利益實現(xiàn)個案實質(zhì)正義是法官判決的首要考量。相反，該予衡量而不予衡量則會導(dǎo)致個案不公，即便符合形式正義?！胺缮蠠o論何種形態(tài)的形式正義因其一般性和抽象性的特點都會存在局限性，即個案中的實質(zhì)不正義?！?〔5 〕233 2004年吉林梯子案一波三折，把法官不予衡量導(dǎo)致的實質(zhì)不正義演繹得淋漓盡致。④ 本案中由相鄰關(guān)系產(chǎn)生的請求權(quán)與人的生存利益有著緊密關(guān)系，故該請求權(quán)應(yīng)長期存在，不應(yīng)作為訴訟時效的客體，不應(yīng)因時效而喪失對其的訴訟保護(hù)。本案法院簡單而機械地拘泥于“民事權(quán)利”的文義解釋，在訴訟時效起算上來回波動，而不是立足于利益衡量，以至于滿足了形式正義卻導(dǎo)致了荒謬的結(jié)果。梯子案的利益沖突還較易衡量，是因為一方的請求權(quán)同生存權(quán)緊緊相連，其權(quán)利位階要明顯高于對方所主張的一般權(quán)利。然而訴訟中最難抉擇的就是沖突利益均為合法利益，而又很難區(qū)分孰重孰輕的時候，如何確定某種利益的優(yōu)先地位。通過對274起適用利益衡量方法案件的考察，可以看到這種情況很普遍。為了和梯子案對比，再看一個相鄰權(quán)糾紛案例。⑤原告因被告加高院墻遮擋了自家后窗，對通風(fēng)、采光造成影響，故訴至法院要求被告拆除圍墻。一審法院認(rèn)為，相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人在利用不動產(chǎn)過程中，應(yīng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則，相互間給予便利或接受限制。在處理相鄰關(guān)系中，雙方都應(yīng)有適當(dāng)?shù)娜萑塘x務(wù)。被告建墻系為保證自家宅院的完整性及安全，原告以房屋通風(fēng)不暢等原因要求被告拆除，從雙方利益衡量方法角度考慮，法院不予支持。二審法院認(rèn)為，本案被告將院墻加高，導(dǎo)致院墻對原告家后窗造成了較大程度的遮擋。雖然被告院墻系壘建在自己宅基地范圍內(nèi)，但其對原告房屋的通風(fēng)、采光造成影響，亦有悖于公序良俗，侵害了原告合法權(quán)益，故被告應(yīng)將院墻高度降低至原告后窗下沿以下。據(jù)此二審法院改判了一審判決。對比前后兩次衡量，一審在位階難分高低的兩個沖突權(quán)益之間做出了取舍，在保護(hù)被告加高自家院墻的自主權(quán)的同時，放棄了對原告采光權(quán)、通風(fēng)權(quán)的保護(hù)。二審則從兩個方面豐富了一審的衡量內(nèi)容，進(jìn)而修正了判決。一是增加了衡量的考量因素，將判決對公序良俗的影響納入衡量：一審判決默許了侵犯他人相鄰權(quán)的行為，變相鼓勵人們?nèi)我庑惺棺灾鳈?quán)，對今后人們的行為將產(chǎn)生不良影響，故從公序良俗出發(fā)，一審判決不當(dāng)；二是增加了可供選擇的判決方案：放棄了質(zhì)的取舍，改為量的分配，判決被告降低院墻而不是拆除，使判決具有較高的可接受性。無論是考慮到對公序良俗的影響還是判決方案的多解，二審法官的衡量重點始終圍繞判決后果，兼顧了判決的普適性和個案性。

人們認(rèn)為二審的衡量更優(yōu)，是因為感覺到二審的衡量結(jié)果比一審更加接近實質(zhì)正義。這種感覺就是法學(xué)上所說的判決的可接受性。就利益衡量方法的司法適用而言，對案件可接受性的考量和實質(zhì)正義的價值追求一樣也不可少。當(dāng)一個案件存在多種判決方案的時候，實質(zhì)正義的標(biāo)準(zhǔn)就越發(fā)模糊，此時法官對案件可接受性的關(guān)注就會越發(fā)強烈。這是由利益衡量方法的思維特性決定的。不同于常規(guī)的三段論思維路徑，利益衡量方法是以結(jié)果為取向的思維方法。所謂結(jié)果取向，即解釋者把因其解釋所作決定的社會影響列入解釋的一項考量，在有數(shù)種解釋可能性時，選擇其社會影響較為有利者?！? 〕波斯納曾說，解釋者有必要想象一下對法律的各種解釋后果，考慮各種因素之后，那些后果更好的解釋也許因為其后果更好就是“正確的解釋”。〔7 〕132-133利益衡量方法所秉承的就是在目的合理性支配下，以結(jié)果為取向，遵循向前看，而非“遵循既往”的思維路線。法官進(jìn)行判決時，不是直接通過法律規(guī)定來得出結(jié)論，而是首先通過利益衡量方法得出結(jié)論，然后再從法律條文中尋找根據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化。也恰恰是因為思維的倒推性，導(dǎo)致利益衡量方法裁判結(jié)果具有明顯的妥協(xié)性。在司法實踐中的利益與權(quán)利沖突都不是以單純的“非此即彼”、“你死我活”的方式予以決斷，而是以相互忍讓、和平共處的方式在沖突的利益中進(jìn)行裁量，這就要求各方利益主體相互忍讓，均有所節(jié)制與收斂。這種解決方式上的妥協(xié)性在前文所舉冷凍胚胎案二審中體現(xiàn)得尤其明顯。該案二審效果之所以更好，就是因為二審法官正確判斷出該案私益沖突具有可調(diào)和性：一方面原告要求獲得胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)，并沒有要求必須獲得完整的繼承權(quán)；另一方面，對公共利益的考慮，主要是出于對胚胎用途有可能違反公序良俗的擔(dān)憂，是一種可能的風(fēng)險，如果這種風(fēng)險能夠通過本判決或者相關(guān)法律約束而大大降低發(fā)生概率，就會大大減少保護(hù)私益而給公益帶來的威脅。鑒于此，二審法官選擇了兼顧，在支持原告有條件獲得監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)的同時，駁回了上訴人其他訴訟請求。該判決為了得到雙方及社會大眾均能滿意的結(jié)果，對于胚胎是“人”還是“物”不探究、不定性，在二審判決書中沒有出現(xiàn)關(guān)于胎兒屬性的表述，在重新使公益和私益回歸平衡的同時，巧妙地回避了難以認(rèn)定的學(xué)理難題，卻呈現(xiàn)出最大的個案公正。

可見，對實質(zhì)正義的追求和對案件可接受性的考量是利益衡量方法司法適用的一體兩面，一個支持了衡量的必要，一個說明了衡量的妥當(dāng)。利益主體多元化價值目標(biāo)的客觀存在，使法官在矛盾沖突中有時難以尋求平衡，不能兼顧只能取舍，其結(jié)果不太可能獲得經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的“帕累托最優(yōu)”和“帕累托次優(yōu)”效應(yīng)。這是司法固有的局限，利益衡量方法也不能幸免。

（三）法官前見與法律規(guī)則的相互求證。法官在利益衡量中需要對法律、正義、情理等因素有較為準(zhǔn)確合理的直覺把握?；蛘哒f，利益衡量方法能夠幫助裁判者針對疑難個案形成穩(wěn)健的法權(quán)感，亦或“它本身就代表了法權(quán)感的高級形態(tài)”?！? 〕199這種法權(quán)感也稱法律感，來自于法官的前見。所謂前見，是指法官在理解與解釋前自身已經(jīng)具有的專業(yè)知識基礎(chǔ)和專業(yè)認(rèn)知能力、價值取向、思維方式等非理性因素的總和。〔9 〕無論所依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的客觀性如何，具體的利益衡量方法過程都不可避免地會受到法官前見的影響。在法律人的法律感中，法律知識、原理及傳統(tǒng)的法律方法都在以“前見”的方式作用于法律人的思維。事實上，根據(jù)哲學(xué)解釋學(xué)代表人物伽達(dá)默爾的觀點，解釋者無需丟棄內(nèi)心已有的前見，只要明確地考察內(nèi)心所有的前見的正當(dāng)性和有效性?！?0 〕343-344可見，基于法官前見這一衡量過程中不可能根本消除的導(dǎo)向性因素，利益衡量方法的重要內(nèi)容之一就是要協(xié)調(diào)法官個人前見與法律規(guī)則之間的關(guān)系。而法律論證就是能夠?qū)⒎ü偾耙娕c法律規(guī)則聯(lián)系在一起的橋梁?！胺筛性诜砂l(fā)現(xiàn)過程中起著十分重要的作用，法律命題就是隨著法律感而涌現(xiàn)的，它是法律論證的前奏，在一定程度上能解決法律論證的命題的質(zhì)量”?！?1 〕可以說，在利益衡量的實質(zhì)判斷過程中，基于法官前見的法律感起著決定性的先導(dǎo)作用，但法律感畢竟是感性認(rèn)知，據(jù)此得出的結(jié)論還包含著眾多不確定因素，還必須運用法律推理與論證來驗證與修正，這就是利益衡量方法結(jié)果的證立?；谇耙姷贸龅某醪胶饬拷Y(jié)果要嚴(yán)格的通過法律規(guī)則予以證明，這是利益衡量方法司法適用的一個關(guān)鍵，也是利益衡量方法理論處理法官前見和法律規(guī)則關(guān)系的根本原則。這里的法律規(guī)則要做擴大解釋，應(yīng)延伸至整個法律體系，涵蓋現(xiàn)行法的精神和立法目的。因為在衡量時，法官們會把立法者所欲保護(hù)或否定的利益放在重要位置予以考量，從而將自己的司法裁判行為和衡量結(jié)論嚴(yán)格限制于立法精神之內(nèi)，并據(jù)此反復(fù)求證前見的正確性，不斷修正衡量結(jié)果。在274起利益衡量方法案件判決書中，對案件相關(guān)法條進(jìn)行立法解讀的有158起，占比57%，而在法官的心證過程中，這個比例會更高。

法官畢竟是法律的闡釋者而不是法律的創(chuàng)造者。在這方面，全國首例非法代孕龍鳳胎監(jiān)護(hù)權(quán)爭奪案的主審法官為我們做出了很好的詮釋。⑥ 夫妻二人婚后未孕，采取借腹代孕的方式，獲得了一對龍鳳胎。后丈夫不幸離世，妻子和公婆為爭奪龍鳳胎的監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)對簿公堂。在我國，監(jiān)護(hù)權(quán)是法律賦予特定民事主體的一種資格，《民法通則》規(guī)定未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，只有在父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的情況下，未成年人的祖父母方有監(jiān)護(hù)權(quán)。由于對母親身份的認(rèn)識不同，本案形成了被告（養(yǎng)育母親）的訴求（要求確認(rèn)母親身份，從而獲得監(jiān)護(hù)權(quán)）同現(xiàn)行法律對監(jiān)護(hù)權(quán)法定的制度安排、現(xiàn)有法律對母親身份的認(rèn)定之間的沖突。依照司法三段論的審判思維，該案焦點是母親身份是否成立。一定要首先明確“養(yǎng)育母親”的法律身份，才能據(jù)此適用法律。但法律沒有明確在“基因母親”“孕生母親”“養(yǎng)育母親”各異情況下，母親身份如何確定。對于這種情況能否推定為婚生子女也沒有規(guī)定，僅在最高人民法院《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的復(fù)函》中有如下表述：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定”，而對于復(fù)函的規(guī)定，又存在多種解釋。面對法無規(guī)定和復(fù)數(shù)解釋，法官衡量的第一步就是基于前見做出初步判斷。通過央視對主審法官的專訪，我們了解到該法官的內(nèi)心意愿：12年相同的不孕經(jīng)歷使得主審法官對被告渴望做母親的心理感同身受，從母親的角度，法官更希望兩個孩子能夠跟母親繼續(xù)生活，可是經(jīng)過對相關(guān)法條和立法精神的求索，法官們并沒有找出支持被告母親身份的理由，即便是自身感情上如何傾向于把孩子判給母親，該案主審法官也始終沒有走出“法官造法”的那一步，而是堅守司法克制主義態(tài)度，放棄了前見，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)對沖突的利益作出選擇。最終審理認(rèn)為，最高院的司法解釋所指向的受孕方式為人工授精，孕母應(yīng)為合法婚姻關(guān)系的妻子，而本案所涉及的生育方式為代孕，目前尚未被法律認(rèn)可。被告既不是孕母，也不是卵子提供者，她與兩名未成年人無任何血緣關(guān)系，故不能以親生母親身份獲得監(jiān)護(hù)權(quán)。另外，被告與兩名未成年人之間因欠缺法定的必備要件也不構(gòu)成合法的收養(yǎng)關(guān)系；對于“養(yǎng)育母親”是否構(gòu)成擬制血親并無法律規(guī)定，亦不符合現(xiàn)行法律規(guī)定的擬制血親條件；代孕行為本身不具合法性，難以認(rèn)定因此種行為獲得對孩子的撫養(yǎng)機會后，雙方可以形成擬制血親關(guān)系。故判決，祖父母享有對兩個孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。

可見，法官前見與法律規(guī)則相互求證的過程，既是確保利益衡量方法結(jié)果合法性的要求，又是司法克制主義的體現(xiàn)，可以有效避免衡量的主觀恣意。這并非否定法官造法行為，而是強調(diào)妥當(dāng)衡量的前提在于對法官恣意的制約，這是法治的要求，也是司法的性質(zhì)使然。事實上，“法官造法”也須堅守由整體法秩序機器根本的法律原則所劃定的界限?！?2 〕287可以說，利益衡量方法司法適用的效果和結(jié)果妥當(dāng)性很大程度上直接取決于法官基于前見的實質(zhì)判斷能力和基于規(guī)則（立法目的）的論證說理能力。故跟其他法律方法相比，利益衡量方法對法官的知識儲備和邏輯推理能力都有著更高的要求。

三、利益衡量方法司法適用的基本目標(biāo)定位

行文至此，我們討論了利益衡量方法司法適用的特點：從簡單案件中的主動適用到疑難案件的被動適用、從追求正義的能動性到結(jié)果導(dǎo)向的妥協(xié)性、從基于前見的初步判斷到基于規(guī)則的結(jié)果證成，這些特點在利益衡量方法的司法適用過程中同時存在，彰顯了司法能動主義和克制主義的雙重功效。我們知道法律適用應(yīng)當(dāng)依憑法律方法實現(xiàn)，而法律方法的特性也將影響著法律適用的功效。對于利益衡量方法的司法適用來說，只有符合該方法本身特點的目標(biāo)定位才能促進(jìn)其功能與適用效果的最大化。鑒于此，利益衡量方法的司法適用應(yīng)當(dāng)有基本的目標(biāo)定位，也就是法官衡量時所應(yīng)秉承的基本目標(biāo)追求。

（一）實質(zhì)判斷階段：追求現(xiàn)有法制框架內(nèi)最大的正義，實現(xiàn)普遍正義與特殊正義的平衡。司法審判是國家運用法律解決矛盾沖突的專門活動，作為裁判方法，利益衡量方法只有在既定法律框架內(nèi)進(jìn)行，才能使衡量結(jié)果合法化。但是該方法所追求的并不限于單純實證法內(nèi)的合法性，而是某種廣泛意義上的正當(dāng)性與合理性，即通過平衡利益沖突，實現(xiàn)個案的公平正義。個案中的利益沖突有兩種基本形式：對抗或非對抗。對抗性沖突表現(xiàn)為，利益主體根本否定、排斥、奪取對立面的利益，來作為保存和實現(xiàn)自己利益的充分必要條件，這種沖突不僅危及他方利益，而且危及其他利益主體的生存。非對抗性利益沖突則相反，此類利益沖突不會危及利益主體的生存，人們可以通過適當(dāng)方式對其加以調(diào)整，以緩和和消除沖突雙方的利益矛盾。正是因為沖突的非對抗性，前文所舉冷凍胚胎案和相鄰權(quán)糾紛案才存在著多種解決方案。根據(jù)個案沖突類型的不同，法官使用利益衡量方法所追求的目標(biāo)也不相同：當(dāng)利益沖突為對抗性時，法官會期望通過衡量做出實質(zhì)判斷，追求唯一正解；而當(dāng)利益沖突為非對抗性或借助現(xiàn)有手段無法斷定該如何取舍時，再去探究唯一正解，無異于自尋煩惱。此時，法官會通過衡量來協(xié)調(diào)沖突，把利益犧牲或摩擦降到最低，以實現(xiàn)各方利益最大化。畢竟人民法院把案結(jié)事了作為審判工作的目標(biāo)追求，把服判息訴作為案結(jié)事了的根本標(biāo)志，既是化解矛盾、維護(hù)社會和諧的現(xiàn)實需要，也是發(fā)揮司法功能、提高司法裁判公信力的必然選擇。

利益衡量方法所追求的正義包括特殊正義和普遍正義，對法官來說，追求對特殊正義與普遍正義的平衡更具有現(xiàn)實性。如前所述，利益衡量方法的主要目的，是對于個案正義的追求。個案正義不一定都能代表普遍正義，然沒有個案正義也就不會有普遍正義存在。不過個案特殊正義的實現(xiàn)是法官適用利益衡量方法所欲實現(xiàn)的目標(biāo)之一，卻不是唯一。司法能動主義承認(rèn)，法律規(guī)則的制定既考慮了過去的經(jīng)驗又考慮了法律適用后果，但由于立法機關(guān)是在創(chuàng)設(shè)抽象的一般性規(guī)則，無法考慮具體情境和預(yù)測未來社會的發(fā)展，所以法官就有義務(wù)通過司法權(quán)的行使彌補立法的不足，使判決能在一定程度上影響人們以后的類似行為。以結(jié)果為導(dǎo)向的分析將判決可能產(chǎn)生的社會影響作為考量因子，在數(shù)個可能性解釋中，選擇一個社會影響較為正面的解釋，使之間接影響到社會對此類可能再發(fā)性案件的思考和應(yīng)對?！? 〕98這都證明了司法判決追求普遍正義的必要。如果說普遍正義是依據(jù)規(guī)則對大致相同的情況作出裁判，而特殊正義是針對個案具體情況根據(jù)原則或觀念作出最為合理的裁判，那么對利益衡量方法結(jié)果的證立即是在創(chuàng)立規(guī)則，法官在衡量后半程的結(jié)果論證與修正階段更要注意實現(xiàn)普遍正義與特殊正義的平衡。畢竟沒有普遍公正，個案公正就失去了衡量和參照的標(biāo)準(zhǔn)。基于利益衡量方法“實質(zhì)判斷加法律依據(jù)”的思維過程，實現(xiàn)普遍正義與特殊正義的平衡也可以分為前后兩個階段，并有著不同的思考重點。在實質(zhì)判斷階段，以特殊正義為側(cè)重，個案公平正義的實現(xiàn)和訴訟雙方的可接受性是法官作出實質(zhì)判斷的首要考量；在尋找法律依據(jù)即檢驗修正衡量結(jié)果階段，以普遍正義為側(cè)重，將立法意圖、法律秩序的融貫性、判決的社會影響以及公眾關(guān)切、是否存在其他解決方法等相關(guān)因素全部納入考量之中，在盡可能窮盡所有衡量標(biāo)準(zhǔn)的情況下，做出最優(yōu)判決。

（二）結(jié)果證成階段：追求衡量判決的最大可接受性，實現(xiàn)實質(zhì)合理性與形式合法性的契合。盡管對法官而言，實現(xiàn)普遍正義和特殊正義一樣重要，但通過判決發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則，去間接影響以后的類似行為，不是法官的主業(yè)，并不符合人們的合理心理預(yù)期?！胺ü俦仨毩粼诂F(xiàn)行的社會結(jié)構(gòu)框架之中，并憑靠過去與當(dāng)今歷史向他提供的資料進(jìn)行工作。情況之所以如此，乃是由于他必須考慮律師及其當(dāng)事人的合理預(yù)期，因為我們不能要求律師及其當(dāng)事人去推測那些一心要對法律進(jìn)行重大修正和改革的法官的意圖?！?〔13 〕587既然法官的主要職責(zé)是裁定根植于昔日的糾紛，那么法官適用利益衡量方法就更應(yīng)注重判決的可接受性，這也是人們評價利益衡量方法妥當(dāng)與否的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。這種可接受性既包括符合當(dāng)事人合理心理預(yù)期，又包括獲得社會主流價值觀的認(rèn)同。既然利益衡量方法理論本身要求作為衡量結(jié)果的實質(zhì)判斷必須要有相應(yīng)的法律依據(jù)和充分的法律理由，那么法官在適用利益衡量方法的過程中就要力求在合理性與合法性之間尋求一種平衡。加藤一郎認(rèn)為，利益衡量方法這種賦予理由的理念構(gòu)成主要有三方面具體作用：即檢驗結(jié)論的妥當(dāng)性、明確結(jié)論的適用范圍以及增加結(jié)論的說服力。 〔14 〕266應(yīng)該說，法律依據(jù)的構(gòu)建和法律理由的說明是對實質(zhì)判決結(jié)果合法性的檢驗，它使衡量結(jié)果在法律許可的范圍內(nèi)達(dá)致妥當(dāng)性與合理性。同時，使法官的衡量思維過程與論證邏輯得以公開，這就構(gòu)成了對利益衡量方法司法適用的一種監(jiān)督機制。因此法官在衡量時需要在合理性與合法性的統(tǒng)一方面下功夫，對這一目標(biāo)的追求可有效減少法官個人主觀因素所帶來的不良影響。

這里給出的基本目標(biāo)定位，是利益衡量方法司法適用的底線追求。法官當(dāng)然可以在此之外尋求更大作為，但是堅持以上述目標(biāo)為基本，可以增進(jìn)衡量結(jié)果的妥當(dāng)性，可以實現(xiàn)對主觀恣意的有效規(guī)制。兼顧方法的能動與適用上的歉抑，可以將法官的能動主義沖動限制在利益衡量方法本身所能承受的更合理范圍內(nèi)，一定程度上可以防止不予衡量或過度衡量產(chǎn)生的不當(dāng)判決。許霆案一審和重慶“煙灰缸傷人”案引發(fā)廣泛關(guān)注和爭論，問題是多方面的。單從法官適用利益衡量方法的目標(biāo)追求上來看，也有不妥之處。許霆案一審法官在衡量量刑幅度時沒有盡最大努力去追求現(xiàn)有法制框架內(nèi)的最大正義，或許沒援用刑法63條是因為“法官不敢確定自己的援用可能獲得省高院或最高法院的層層同意和核準(zhǔn)”， 〔15 〕但這并不是拒絕衡量的理由，相反二審判決獲得好評正是得益于實現(xiàn)了利益衡量方法的基本目標(biāo)追求。重慶“煙灰缸傷人”案法官的實質(zhì)判斷為了遷就法律救濟(jì)不能的一方，冤枉了19戶無辜者，造成普遍正義與特殊正義失衡；結(jié)果論證中忽視了判決的可接受性，被冤枉的當(dāng)事人不能接受判決結(jié)果致使執(zhí)行困難，且“連坐”引起公眾較大反響，很難說被社會主流價值觀所認(rèn)同。法官并沒有實現(xiàn)實質(zhì)合理性與形式合法性的契合，這從學(xué)界對判決的基本理論依據(jù)“共同危險行為”以及過錯推定原則的適用至今存有爭論足可佐證?？梢姡摪傅暮饬磕繕?biāo)與本文主張的利益衡量方法司法適用的基本目標(biāo)定位相差甚遠(yuǎn)。即便該案成功促成了《侵權(quán)法》第87條的立法，在法教義學(xué)上或是法治進(jìn)程上有著積極作用，但單純從利益衡量方法的司法適用上看，和那些尋找法律救濟(jì)不能而直接駁回訴訟請求的高空墜物傷人案相比，⑦ 該案的衡量已然超出了司法賦予利益衡量方法本身的承載。如果法官的衡量完全等同于立法者的衡量，那么對利益衡量方法的司法適用來說，就有過度衡量之嫌。

四、結(jié)語

基于對274份利益衡量方法案件裁判文書的研究，可以看到利益衡量方法能夠在司法中適用，本身是一種超越于法律的能動主義態(tài)度，但其適用過程卻時時伴有司法克制主義的提醒與制約。對其基本目標(biāo)進(jìn)行定位，作用也只是為司法提供一個大體應(yīng)當(dāng)遵守的準(zhǔn)則和前進(jìn)方向?；蛟S本文所言基本目標(biāo)早已成為法官的一種思維習(xí)慣，多數(shù)情形中法官會認(rèn)為這是處理法律問題的一種自然的方法，因為他是其所在社會的成員之一并是該社會文化綜合的造物?！?3 〕586這意味著，適用利益衡量方法進(jìn)行審判不是毫無拘束的主觀行為，而是法官把利益衡量方法本身的能動屬性同司法適用上的克制主義姿態(tài)相結(jié)合的一種努力。

注 釋：

①本文數(shù)據(jù)來源中國裁判文書網(wǎng)http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/sorttype=1（最后訪問日期：2016-02-14）

②案例中涉及事實與證據(jù)認(rèn)定部分與“利益衡量方法”無關(guān)，不屬于本文討論范圍。宜興冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案詳情詳見（2014）錫民終字第01235號判決書，載中國裁判文書網(wǎng)http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/content/content DocID=dfddb37f-259a-42e2-a79d-af09bc95451b&KeyWord;=%E6%B2%88%E6%96%B0%E5%8D%97（最后訪問日期：2016-02-26）。

③具體案情詳見（2015）寶民一（民）初字第616號判決書，載中國裁判文書網(wǎng)http：//wenshu.court.gov.cn/content/content DocID=aeed5ba6-ccde-4d8f-8c2b-a094eef0335f&KeyWord;=寶民|616（最后訪問日期：2016-02-26）。

④參見魏盛禮：《債權(quán)信用保障功能定位下物上請求權(quán)的訴訟時效適用探究》，載《河北法學(xué)》2006年第10期。

⑤詳見高順與高建萍相鄰關(guān)系糾紛二審民事判決書（2015）二中民終字第07451號，載中國裁判文書網(wǎng)http：//wenshu.court.gov.cn/content/content DocID=a4ceb7bf-92df-41f3-9152-8e4eb5b84b3f&KeyWord;=二中民終字第07451號（最后訪問日期：2016-03-15）。

⑥該案詳情見《今日說法》2015年10月24日案例http：//news.cntv.cn/2015/10/24/VIDE1445666526034320.shtml（最后訪問日期：2016-02-26）。該案一審宣判后被告提起上訴，截至本文成稿時，二審已開庭審理，尚未宣判。

⑦比如深圳高空墜物致人受傷案，見李霞：《高空拋物致人損害的法律救濟(jì)》，載《山東大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2011年第1期。

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責(zé)任編輯 楊在平