救濟(jì)視角下伊斯蘭金融合同的法律適用

張弛　羅凱榮

摘要：馬來(lái)西亞的伊斯蘭金融產(chǎn)業(yè)的領(lǐng)先地位不僅體現(xiàn)在規(guī)?？偭可?，在制度創(chuàng)新方面為相關(guān)國(guó)家發(fā)展伊斯蘭金融發(fā)揮了積極的垂范作用，其試圖將伊斯蘭金融的獨(dú)特原則融入世俗的法律與監(jiān)管體系，并確保伊斯蘭金融合同的爭(zhēng)議得到相應(yīng)的司法管轄和爭(zhēng)端程序的救濟(jì)。馬來(lái)西亞一方面承認(rèn)沙利亞作為伊斯蘭金融體系的基石，推動(dòng)了沙利亞與普通法的融合，但合同救濟(jì)方面主要由民事法院適用合同與商事法律來(lái)管轄而非宗教法院，民事法院在法律適用方面同時(shí)也要兼顧沙利亞本身隱含的價(jià)值尺度和價(jià)值追求。伊斯蘭金融在發(fā)展的過(guò)程中仍需要面對(duì)諸多新的課題，尤其是規(guī)則在“碎片化”與一體化的發(fā)展過(guò)程中就如何形成系統(tǒng)的、完備的、能與世俗法律相互平衡、相互融合的法律監(jiān)管與運(yùn)行服務(wù)體系，值得繼續(xù)觀察。

關(guān)鍵詞：伊斯蘭金融；沙利亞治理；管轄權(quán)

馬來(lái)西亞的伊斯蘭金融產(chǎn)業(yè)無(wú)論是在規(guī)模還是金融創(chuàng)新方面均引領(lǐng)與代表行業(yè)的發(fā)展，成為全球伊斯蘭金融市場(chǎng)最主要的組成部分。這種高速的發(fā)展得益于，伊斯蘭金融手段在馬來(lái)西亞的法律和金融系統(tǒng)中廣泛的輻射并發(fā)展成為一種動(dòng)態(tài)的景觀。伊斯蘭金融工具無(wú)論以什么方式都不能存在于烏托邦的理想狀態(tài)中。前提是必須有一個(gè)能將伊斯蘭金融獨(dú)特原則融入進(jìn)去的法律與監(jiān)管的體系。其次，必須要有能夠確保有關(guān)伊斯蘭金融合同爭(zhēng)議問(wèn)題得到管轄并能獲得執(zhí)行的司法與爭(zhēng)端解決程序。

馬來(lái)西亞作為在伊斯蘭金融治理與監(jiān)管方面的典范，從合同救濟(jì)的角度為相關(guān)國(guó)家與地區(qū)發(fā)展伊斯蘭金融產(chǎn)生了積極的垂范作用，比如伊斯蘭金融合同的爭(zhēng)端解決、沙利亞的效力范圍。盡管沙利亞是馬來(lái)西亞法律體系的組成部分，但在司法程序的執(zhí)行方面，馬來(lái)西亞的法院仍然面臨著諸多挑戰(zhàn)。

一、伊斯蘭金融合同爭(zhēng)議的管轄權(quán)

（一）民事法庭與沙利亞法庭的管轄權(quán)

民事法庭與沙利亞法庭的管轄權(quán)的分離原則由馬來(lái)西亞聯(lián)邦憲法所確立，根據(jù)馬來(lái)西亞聯(lián)邦憲法中的第121（1A）條中規(guī)定，民事法庭基于禮讓?zhuān)采婕吧忱麃喎ㄍス茌牭氖马?xiàng)民事法庭無(wú)管轄權(quán)。但實(shí)際上凡是涉及伊斯蘭金融合同的爭(zhēng)議基本上都由民事法庭來(lái)主張管轄權(quán)。沙利亞法庭受案范圍僅限于家事法及宗教信仰。馬來(lái)西亞聯(lián)邦憲法第3條規(guī)定，除聯(lián)邦直轄區(qū)的沙利亞法由聯(lián)邦政府負(fù)責(zé)外，伊斯蘭法屬于州法律體系，而非聯(lián)邦法律體系。①

盡管有教法的因素，但民事法庭對(duì)于合同與商事領(lǐng)域的事項(xiàng)具有完全的管轄權(quán)，包括伊斯蘭金融合同，所以不存在管轄權(quán)的重疊與競(jìng)合。②正如馬來(lái)西亞最高法院阿都瓦哈（Abdul WahabPatail J.）法官在Arab-Malaysian Finance Bhd v Taman Ihsan Jaya SdnBhd&Ors案中所表述的“在處理伊斯蘭金融的爭(zhēng)議方面，民事法庭具有完全的職能，并且不會(huì)變?yōu)樯忱麃喎ㄍァ?。?/p>

（二）民事救濟(jì)程序的適用

如果民事法庭的判決確立了相關(guān)伊斯蘭金融合同的效力，法庭的判決具有強(qiáng)制力，所以判決后合同在執(zhí)行方面是具有強(qiáng)制效果的。民事法院注意到在處理與伊斯蘭金融相關(guān)的爭(zhēng)議時(shí)，適用的法律仍然是合同法。因此，如果說(shuō)合同沒(méi)有被任何諸如欺詐、脅迫、情勢(shì)變遷等被法律所承認(rèn)的因素影響其效力的話，民事法院有責(zé)任去捍衛(wèi)，保護(hù)和秉承雙方所訂立的合同的完整性。④

同樣，在強(qiáng)制執(zhí)行方面民事訴訟領(lǐng)域相關(guān)的程序法仍然同樣適用，在Bank Kerjasama Rakyat Malaysia v Emcee Corporation SdnBhd⑤案中，就相關(guān)土地抵押權(quán)消滅的問(wèn)題，法院認(rèn)為盡管該土地上的不動(dòng)產(chǎn)是屬于伊斯蘭銀行的設(shè)施，但這并不意味著如果那些設(shè)施屬于傳統(tǒng)的商業(yè)的銀行話所給予法律保護(hù)就會(huì)有所不同。因此，在這種情況下，銀行根據(jù)《國(guó)家土地法》第256條所提供的所有的救濟(jì)方法使自己本身的利益得到保護(hù)是正確的選擇。

二、法律適用

（一）沙利亞作為馬來(lái)西亞法律體系的組成部分

在馬拉西亞適用沙利亞并不能與在其國(guó)采用外國(guó)法而相提并論（相類(lèi)比），因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題在馬來(lái)西亞聯(lián)邦憲法頒布之前的1927年就以定性，在具有里程碑意義的Ramah v Laton案中主審法官索恩（Thorne J.）表示“穆斯林法不是外國(guó)法，它是本地的法律，而且是法院必須采取司法認(rèn)知的一種重要的當(dāng)?shù)胤ā薄＂薹ü倭?xí)慣了用“穆斯林法律”中的那些被廣泛解釋的并包括了各個(gè)方面的伊斯蘭法律條款來(lái)處理社會(huì)和金融方面的問(wèn)題。但僅有穆斯林教徒受沙利亞約束，且馬來(lái)西亞伊斯蘭法院受案范圍僅限于婚姻家庭法及宗教信仰。

具體到伊斯蘭金融合同領(lǐng)域，其主要受合同與商事法律調(diào)整，沙利亞只是法官考量的客觀因素，并非直接的義務(wù)來(lái)源。

（二）沙利亞的法律適用

英國(guó)民事上訴法院在2004年的Beximco Pharmaceuticals Ltd. &Ors v. Shamil Bank of Bahrain E.C.⑦案中否定了沙利亞作為法律淵源的存在。與此相反，馬來(lái)西亞承認(rèn)沙利亞作為伊斯蘭金融體系的基石，2009年的《馬來(lái)西亞中央銀行法》第27部分將馬來(lái)西亞的金融體系定性為傳統(tǒng)金融與伊斯蘭金融并存的二元體系。馬來(lái)西亞的相關(guān)立法為司法確認(rèn)伊斯蘭金融合同的履行程序奠定了基礎(chǔ)。

同時(shí)，在民事法庭中法官判決案件的時(shí)候，那些特別的伊斯蘭金融合同糾紛給其審判增加了額外的挑戰(zhàn)。因?yàn)槊袷路ㄍサ姆ü僖膊坏貌蝗タ紤]沙利亞中的關(guān)于伊斯蘭金融協(xié)定以及術(shù)語(yǔ)之下隱藏的原則和觀念。某些原則的要求是在更高層次的明確規(guī)定，禁止權(quán)利和義務(wù)，尤其是在與本質(zhì)上是投機(jī)性的傳統(tǒng)金融之間達(dá)到平衡的關(guān)系。

（三）沙利亞與普通法的融洽

在馬來(lái)西亞的法律體系中雖然普通法和沙利亞并存共生，在有些情況下，兩種法律可能有時(shí)顯得不和諧。因?yàn)樯忱麃喓推胀ǚ▋烧叨急怀姓J(rèn)，所以?xún)烧叨急仨毜玫綉?yīng)有的尊重。在大多數(shù)情況下，沙利亞和普通法相互補(bǔ)充。例如，馬來(lái)西亞最高法院在Maybank Islamic Bhd v Kamarulzaman bin Mohamed Nordin案中指出當(dāng)事方可以辨認(rèn)出并且理解和同意“延期付款的銷(xiāo)售”（BaiBithaminAjil）條款，那么他們就應(yīng)該受到該條約的約束，為了支持這一論點(diǎn)，法官順便的提到了普通法中關(guān)于雙方當(dāng)事人自己的協(xié)議要在彼此之間受約束的概念。

在判決的執(zhí)行中考量沙利亞的因素反應(yīng)在修訂的馬來(lái)西亞高等法院2012年的《法院規(guī)則》中，與其之前的高等法院1980年的《高等法院規(guī)則》相比，2012年的《法院規(guī)則》提供了經(jīng)法院裁定之債務(wù)按照沙利亞的金融交易中產(chǎn)生的判定債項(xiàng)須攜帶逾期付款費(fèi)用的慣例條件，作為經(jīng)法院裁定之債務(wù)的判定債項(xiàng)利息征收的替代條件。這種條款是沙利亞咨詢(xún)委員會(huì)（SAC）在解決這類(lèi)事務(wù)方法上的一種改進(jìn)。

此外，2012年的《法院規(guī)則》第83條第3款中的禁止利息是適應(yīng)伊斯蘭金融的。在1980年的《高等法院規(guī)則》中前款關(guān)于規(guī)定收費(fèi)行為的條款中，承押人須支付“拖欠任何利息或分期付款金額”。這就給根據(jù)伊斯蘭金融合同關(guān)于要求不承接利息對(duì)客戶的合規(guī)性要求造成了挑戰(zhàn)。在2012年的《法院規(guī)則》新規(guī)定廢除了這一要求時(shí)，指出承押人僅僅需要證明“剩余的數(shù)額在明確的監(jiān)督之下”并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)提及“利息”。這可以被看作是滿足對(duì)伊斯蘭金融利息禁令的一種策略。

三、伊斯蘭金融合同法律適用的新議題

（一）2013年綜合監(jiān)管法

1、伊斯蘭綜合監(jiān)管法概述

2013年馬來(lái)西亞綜合監(jiān)管法是馬來(lái)西亞政府根據(jù)新時(shí)期國(guó)際、國(guó)內(nèi)伊斯蘭金融發(fā)展的整體情況，經(jīng)過(guò)綜合評(píng)估，在原有金融監(jiān)管體系的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改整編并不斷完善的金融監(jiān)管法規(guī)，該法規(guī)全文通過(guò)對(duì)伊斯蘭教法合規(guī)性、沙利亞治理、審慎監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)、伊斯蘭金融的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、商業(yè)行為和消費(fèi)者的保護(hù)等多個(gè)部分對(duì)伊斯蘭金融的發(fā)展做出了相對(duì)全面的規(guī)定。該法的制定結(jié)合伊斯蘭金融本身的特點(diǎn)并借鑒巴塞爾協(xié)定的相關(guān)規(guī)定，推動(dòng)了伊斯蘭金融的監(jiān)管?chē)?guó)際化，為本國(guó)伊斯蘭金融業(yè)務(wù)與全球金融監(jiān)管尋找契合點(diǎn)。馬來(lái)西亞綜合治理監(jiān)管法的監(jiān)管以銀行為主體，以其職能為依托，以具體的金融操作行為切入點(diǎn)、以促進(jìn)金融穩(wěn)定和遵守沙利亞教義實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)，間接實(shí)現(xiàn)政府監(jiān)管引導(dǎo)沙利亞教法委員會(huì)的合規(guī)化監(jiān)管，推動(dòng)馬來(lái)西亞伊斯蘭金融的穩(wěn)健發(fā)展。

執(zhí)行該法的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將該機(jī)構(gòu)的建議或裁決：立即通知銀行及其教法委員會(huì)相關(guān)事實(shí)；立即將經(jīng)營(yíng)有關(guān)業(yè)務(wù)、事務(wù)停止運(yùn)行，避免采取任何其他類(lèi)似業(yè)務(wù)或活動(dòng)；在教法委員會(huì)意識(shí)到不遵守沙利亞治理的日期已經(jīng)達(dá)到三十天或在延長(zhǎng)期限內(nèi)通過(guò)指定金融機(jī)構(gòu)，向銀行提交整改達(dá)標(biāo)的核準(zhǔn)結(jié)果；銀行可以對(duì)其認(rèn)為有必要再次進(jìn)行核準(zhǔn)的金融機(jī)構(gòu)開(kāi)展評(píng)估，以下將對(duì)沙利亞治理與公司治理進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹。

2、沙利亞治理

根據(jù)伊斯蘭綜合治理法第二十九條，教法委員會(huì)及其會(huì)員在沙利亞治理過(guò)程中遵守沙利亞關(guān)于董事會(huì)、高級(jí)管理人員和伊斯蘭教教法委員會(huì)成員的職責(zé)、功能的規(guī)定。根據(jù)綜合治理法第33條第1款或第34條第4款解除違規(guī)成員后，銀行應(yīng)當(dāng)根據(jù)伊斯蘭教法委員會(huì)提供的教義在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)指定合適人員赴任。根據(jù)第29條第二款a項(xiàng)第一部分中善意履行職責(zé)不承擔(dān)保密責(zé)任的規(guī)定，教法委員會(huì)成員對(duì)關(guān)于銀行的任何報(bào)告或履行個(gè)人職責(zé)的善意行為不承擔(dān)任何責(zé)任。

3、公司治理

根據(jù)第68條第1款取消資格或第69條具備當(dāng)選人資格的要求，除央行事先書(shū)面批準(zhǔn)外，任何持牌人不得重新任命或重新選舉其他人擔(dān)任主席，董事或首席執(zhí)行官；任何執(zhí)行官持牌人不得接受任何任命、選舉、續(xù)聘或重新當(dāng)選為公司董事長(zhǎng)，董事或首席執(zhí)行官，除非該人是獨(dú)立的個(gè)體。除此之外，一機(jī)構(gòu)的首席執(zhí)行官必須在馬來(lái)西亞有主要或唯一居住地并全身心的為該機(jī)構(gòu)服務(wù)。機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)事務(wù)的方向應(yīng)由董事會(huì)監(jiān)督，本法和其他任何書(shū)面法律適用于任何機(jī)構(gòu)。董事會(huì)須顧及存款人、投資賬戶持有人及該機(jī)構(gòu)或項(xiàng)目中穆斯林參與者的利益，伊斯蘭保險(xiǎn)持牌經(jīng)營(yíng)者的董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在伊斯蘭保險(xiǎn)參與者和股東之間利益產(chǎn)生沖突的情況下，將伊斯蘭保險(xiǎn)參與者的利益放在首位。

在與該機(jī)構(gòu)的重大交易或重大安排上，一個(gè)機(jī)構(gòu)的董事應(yīng)披露該機(jī)構(gòu)的性質(zhì)及董事會(huì)的利害關(guān)系程度。凡董事直接或間接在重大交易或重大安排中成為利益相關(guān)者，不得出席董事會(huì)會(huì)議，其中重大交易或重大安排是由董事會(huì)審議；凡在重大交易或重大安排方面涉及董事利益的性質(zhì)和范圍都應(yīng)進(jìn)一步公開(kāi)，涉事董事應(yīng)當(dāng)根據(jù)前述規(guī)定進(jìn)行總結(jié)并進(jìn)一步公開(kāi)相關(guān)信息。

（二）馬來(lái)西亞中央銀行伊斯蘭教法咨詢(xún)委員會(huì)

伊斯蘭教法咨詢(xún)委員會(huì)（SAC）由馬來(lái)西中央銀行（BNM）成立顯示了馬來(lái)西亞監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)伊斯蘭金融確定性的一貫承諾。伊斯蘭教法咨詢(xún)委員會(huì)實(shí)質(zhì)上充當(dāng)有關(guān)伊斯蘭金融方面的最后仲裁者。從實(shí)體法的角度來(lái)看，專(zhuān)家證據(jù)是不能作為沙利亞的表現(xiàn)形式，通過(guò)法官或仲裁員對(duì)于伊斯蘭教法咨詢(xún)委員會(huì)指導(dǎo)意見(jiàn)的確認(rèn)，通過(guò)司法解釋對(duì)有關(guān)伊斯蘭金融的沙利亞給予澄清和解釋其目的在于保障伊斯蘭金融發(fā)展所需的制度供給。法院或者仲裁員應(yīng)該考慮到伊斯蘭教法咨詢(xún)委員會(huì)公布的任何指導(dǎo)意見(jiàn)或者就有關(guān)伊斯蘭金融的問(wèn)題向伊斯蘭教法咨詢(xún)委員會(huì)發(fā)起咨詢(xún)。無(wú)論是伊斯蘭教法咨詢(xún)委員會(huì)的指導(dǎo)意見(jiàn)還是針對(duì)具體問(wèn)題的咨詢(xún)意見(jiàn)都對(duì)法院或仲裁機(jī)構(gòu)具有事實(shí)上的約束力。實(shí)踐中，伊斯蘭教法咨詢(xún)委員會(huì)并不主張通過(guò)指導(dǎo)意見(jiàn)與咨詢(xún)意見(jiàn)而獲得事實(shí)上的司法管轄權(quán)，它嚴(yán)格恪守專(zhuān)家委員會(huì)職能，僅僅就法院或仲裁機(jī)構(gòu)所提交的涉及伊斯蘭金融中沙利亞的解釋問(wèn)題發(fā)表專(zhuān)家意見(jiàn)。這種觀點(diǎn)已經(jīng)在Mohd Alias bin Ibrahim v RHB Bank Bhd & Anor.⑧ 案子中同樣被法院所確認(rèn)并支持。

（三）替代性爭(zhēng)端解決方法——仲裁

仲裁作為最為重要與流行的替代性爭(zhēng)端解決方法（ADR），在伊斯蘭金融仲裁方面雖起步較晚但發(fā)展迅速，尤其是在非伊斯蘭國(guó)家和地區(qū)。吉隆坡區(qū)域仲裁中心（KLRCA）曾在2012年推出了一組適用于伊斯蘭金融的仲裁規(guī)則，被稱(chēng)為KLRCA i 仲裁規(guī)則（KLRCA i-Arbitration Rules），以適用任何包含沙利亞議題的有關(guān)伊斯蘭金融的爭(zhēng)端。

馬來(lái)西亞包容性的法律制度為伊斯蘭金融的發(fā)展奠定了良好的規(guī)則基礎(chǔ)，尤其是對(duì)于伊斯蘭金融合同法律適用的淵源建構(gòu)與救濟(jì)程序的設(shè)計(jì)，因?yàn)樗於嗽谌珖?guó)范圍內(nèi)開(kāi)展伊斯蘭金融業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)與制度。伊斯蘭金融合同在馬來(lái)西亞合法的環(huán)境中落實(shí)，這不僅承認(rèn)沙利亞的基本原則可以在伊斯蘭金融合同中強(qiáng)制執(zhí)行的特性，同時(shí)在法律適用方面尤其在司法救濟(jì)方面的原則與諸多創(chuàng)新保障了伊斯蘭金融也業(yè)在馬來(lái)西亞的蓬勃發(fā)展。（作者單位：寧夏大學(xué)政法學(xué)院）

基金來(lái)源：寧夏大學(xué)大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)區(qū)級(jí)課題專(zhuān)項(xiàng)資金

注解：

①陳愛(ài)飛：《馬來(lái)西亞伊斯蘭法官制度》，載《人民法院報(bào)》，2015年7月3日第八版。

②吳明安：《馬來(lái)西亞司法制度》，張衛(wèi)譯，法律出版社2011年版，第275頁(yè)。

③[2008]5 MLJ 631， High Court.

④Bank Islam Malaysia Bhd v Lim Kok Hoe &Anor and other appeals[2009]6 MLJ 839， Court of Appeal.

⑤[2003]2 MLJ 408， Court of Appeal.

⑥（1927）6 FMSLR（CA）.

⑦[2004]EWCA Civ 19. In this case， the governing law clause in the financing agreement stated “Subject to the principles of the Glorious Shariaa， this Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of England.” The issue which arose was in relation to the construction of the said clause， whereby Shariah was not recognised as a law of a country enforceable with respect to requirements as laid out Rome Convention.

⑧[2011]3 MLJ 26， High Court.

參考文獻(xiàn)：

[1]劉天明：《伊斯蘭經(jīng)濟(jì)思想》[M]，寧夏人民出版社 2001年版；

[2]沈曉明主編：《伊斯蘭銀行知識(shí)讀本》[M]，中國(guó)金融出版社 2010 年版；

[3][馬來(lái)西亞]蘇丁*哈倫、萬(wàn)*納索非澤*萬(wàn)*阿茲米：《伊斯蘭金融和銀行體系：理論、原則和實(shí)踐》[M]，剛健華譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2012年版；

[4]陶彥君：《十二五”時(shí)期入伊斯蘭金融打造寧夏“黃河金岸”的設(shè)想》[J]，載《南方論刊》2012年第 3期；陳志毅：

[5]《伊斯蘭金融支持寧發(fā)展內(nèi)陸開(kāi)放型經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略思考》[J]，載《寧夏社會(huì)科學(xué)》2010年第 2期；

[6]伊斯蘭金融服務(wù)委員會(huì)（IFSB）、國(guó)際伊斯蘭金融市場(chǎng)（IIFM）等伊斯蘭金融國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)[S]；

[7]立機(jī)構(gòu)所發(fā)布的指導(dǎo)原則與立場(chǎng)文件；國(guó)際金融公司（IFC）等國(guó)際組織的研究報(bào)告[R]。