POS機(jī)套現(xiàn)非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件之實(shí)證分析

李民 趙婷婷

摘 要：

行為人使用POS機(jī)以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的構(gòu)成要件：違法性認(rèn)識的可能性、以營利為目的、套現(xiàn)者只能是持卡人而非冒用人、套現(xiàn)金額應(yīng)支付持卡人。只有對這些構(gòu)成要件明確認(rèn)定，才能解決司法實(shí)務(wù)中的諸多爭議，才能對信用卡套現(xiàn)行為正確定性。

關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營;信用卡;持卡人;套現(xiàn)

中圖分類號： DF623 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A ? ? 文章編號：16720539（2016）01004805

最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布并于2009年12月16日施行的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！痹撘?guī)定將使用POS機(jī)為信用卡持卡人套取信用額度內(nèi)現(xiàn)金的行為，以非法經(jīng)營罪論處。該規(guī)定看似在構(gòu)成要件各方面很明確，然而在司法實(shí)踐中仍然存在一些爭議問題需要厘清。王澤鑒先生說過：“為了解物權(quán)行為，最好的方法是避免作抽象的論述，而從實(shí)例入門”[1]。對使用POS機(jī)為信用卡持卡人套現(xiàn)所涉非法經(jīng)營罪問題，也同樣應(yīng)該如此——從實(shí)例入門。

某信用卡支行為爭創(chuàng)全國先進(jìn)，召集與其簽約數(shù)十家汽車銷售公司POS機(jī)特約商戶，要求他們每個(gè)月必須完成2000萬元信用卡刷卡業(yè)務(wù)，否則，就會(huì)“影響”到他們的汽車銷售抵押貸款業(yè)務(wù)。甲汽車銷售公司（以下簡稱甲公司）為完成銀行任務(wù)，其法定代表人王某某使用本人信用卡以虛構(gòu)汽車銷售方式，使用POS機(jī)多次套現(xiàn)，金額達(dá)580萬元;使用其員工趙某、高某某信用卡多次套現(xiàn)金額分別為600萬元、500萬元。上述套現(xiàn)金額，王某某均未支付給兩持卡人，而是放在公司賬戶。同時(shí)，王某某還以同樣方式，使用POS機(jī)為他人套現(xiàn)并轉(zhuǎn)入套現(xiàn)者賬戶：為張某套現(xiàn)350萬元，其中張某本人信用卡200萬元、張某使用他人的信用卡套現(xiàn)150萬元;為劉某套現(xiàn)400萬元，其中劉某本人信用卡100萬元、劉某使用他人的信用卡套現(xiàn)300萬元。王某某使用POS機(jī)為他人套現(xiàn)未收取任何費(fèi)用。上述套現(xiàn)金額總計(jì)2430萬元，均在規(guī)定透支期限內(nèi)歸還。

案發(fā)后，控辯雙方就甲公司套現(xiàn)行為存在以下爭議：一是王某某對使用POS機(jī)以虛構(gòu)交易方式為他人套現(xiàn)的行為是否存在缺乏違法犯罪認(rèn)識可能性;二是甲公司主觀方面沒有以營利為目的是否影響本罪的成立;三是使用非本人信用卡的套現(xiàn)者是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該司法解釋規(guī)定的持卡人。

一、使用POS機(jī)實(shí)施信用卡套現(xiàn)成立非法經(jīng)營罪以存在違法性認(rèn)識的可能性為前提

違法性認(rèn)識，是指行為人認(rèn)識到自己的行為違反法律、法規(guī)的規(guī)定，或者說行為人對自己的行為的性質(zhì)為法律法規(guī)所不容許的認(rèn)識。對違法性認(rèn)識是否是故意犯罪成立的必要要素，在中外刑法學(xué)界存在極大爭議。對違法性認(rèn)識成立故意犯罪是否必須，筆者贊同此觀點(diǎn)：“如果行為人由于不知法或者由于對法的誤解而不能認(rèn)識行為的社會(huì)意義與社會(huì)危害結(jié)果，進(jìn)而不成立故意時(shí)，并不是因?yàn)槿狈`法性的認(rèn)識而不成立故意，而是因?yàn)槿狈π袨榈纳鐣?huì)意義與危害結(jié)果的認(rèn)識而不成立故意?！钡览砗芎唵危缸锕室獾某闪?yīng)當(dāng)以“明知”為前提，既然不能明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，當(dāng)然也就不具備故意的認(rèn)識要素。“缺乏違法性認(rèn)識的可能性，意味著沒有責(zé)任?！哂羞`法性認(rèn)識的可能性時(shí)，才能產(chǎn)生反對動(dòng)機(jī)（才能產(chǎn)生遵從法的動(dòng)機(jī)），對行為人而言才具有他行為的可能性，法律才能要求他放棄符合構(gòu)成要件的違法行為，進(jìn)而才具有非難可能性。不可能知道自己行為被法律禁止的人，不能產(chǎn)生反對動(dòng)機(jī)，不能從法律上要求他放棄該行為，因而不能追究其責(zé)任?！盵2]

對于違法性認(rèn)識可能性的判斷，筆者認(rèn)為，一是應(yīng)考慮行為人本人對違法性認(rèn)識的現(xiàn)實(shí)可能性，如年齡、智力、職業(yè)、文化程度、工作環(huán)境、生活閱歷等，都可能成為阻礙其存在違法可能性認(rèn)識的因素。即“如果對包含行為的社會(huì)意義在內(nèi)的犯罪事實(shí)有所認(rèn)識，通常就認(rèn)定其具有違法性認(rèn)識的可能性。但在有例外的、特殊的情況時(shí)，違法性認(rèn)識可能性不存在”[3]。二是從實(shí)施行為性質(zhì)推斷，即對于自然犯與行政犯或者法定犯應(yīng)依據(jù)不同判斷標(biāo)準(zhǔn)。自然犯，是行為人實(shí)施屬于違背社會(huì)倫理道德的行為，則推定其具有違法性認(rèn)識的可能性;而行政犯或者法定犯，是行為人所實(shí)施屬于特定領(lǐng)域的行為，則應(yīng)當(dāng)考慮行為人知識、經(jīng)驗(yàn)、職業(yè)、閱歷等因素，推斷是否具有違反此特定領(lǐng)域法秩序的認(rèn)識可能性。

“使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具POS機(jī)為他人套現(xiàn)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪”從法律上來說屬于典型的行政犯（法定犯）。行政犯（法定犯）是相對于自然犯而言的。

對于自然犯，由于其性質(zhì)違反社會(huì)最基本倫理道德被認(rèn)為是犯罪，可以說是一種傳統(tǒng)的犯罪。鑒于自然犯，屬于人類的天性而令人生厭且給社會(huì)造成重大損失之行為，行為人一般只需認(rèn)識到其行為為民眾所不許可，通常也就會(huì)認(rèn)識到這些行為為法所禁止。如殺人罪、放火罪、強(qiáng)奸罪、盜竊罪、搶劫罪等，各國刑法均予以規(guī)定，因其違反社會(huì)倫理的性質(zhì)，社會(huì)危害性易于為人們所認(rèn)識。同時(shí)，尤其是自然犯一般不僅單純違反人倫，且通常會(huì)造成較為嚴(yán)重的危害結(jié)果，所以行為人也會(huì)認(rèn)識到該行為為國家刑律所禁止。因此，行為人只要認(rèn)識到行為是自然犯罪，也就易于推定行為人具有違法性認(rèn)識。

行政犯（法定犯）。這類行為成立犯罪都是以違反一定經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)為前提。此類行為并非是如同違反人倫的自然犯一樣屬于傳統(tǒng)犯罪，它本來并不認(rèn)為是犯罪，只是由于社會(huì)的發(fā)展變化，在一些經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)中首先作為被禁止的行為加以規(guī)定;當(dāng)然，也可能隨著社會(huì)的發(fā)展變化，此種（類）行為不再被認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)禁止的行為，隨后為修訂的刑法中加以吸收而規(guī)定犯罪或者予以廢止。鑒于行政犯是以違反行政、經(jīng)濟(jì)法規(guī)為前提的，而行政、經(jīng)濟(jì)法規(guī)會(huì)隨著社會(huì)的變遷和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷變化。當(dāng)某一行政、經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)發(fā)生變化時(shí)，原來的某些領(lǐng)域的行為就可能被認(rèn)為不具有危害性，而不再認(rèn)為是犯罪;相反，某些行為會(huì)因具有危害性質(zhì)而成為行政犯。比如，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的“長途販運(yùn)行為”屬于典型的“投機(jī)倒把罪”;而市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，此行為完全屬于市場調(diào)控，甚至“投機(jī)倒把罪”本身都失去了存在的意義;企業(yè)擅自發(fā)行債券募集資金的行為，在1995年2月28日全國人大常委會(huì)制定的“關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定”之前并非犯罪，之后，未經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)施該行為則成立犯罪。因此，行政犯具有較大易變性，即犯罪圈大小跟時(shí)代變遷和國家政策變化密切相關(guān)。國家的行政、經(jīng)濟(jì)法規(guī)數(shù)量又非常龐大，而對于行政犯，特別是成立于某一特定社會(huì)生活領(lǐng)域的犯罪，若非該領(lǐng)域的人員，一般很難知曉該領(lǐng)域行政經(jīng)濟(jì)法規(guī)規(guī)定。比如計(jì)算機(jī)類犯罪、環(huán)境類犯罪、知識產(chǎn)權(quán)類犯罪等。POS機(jī)套現(xiàn)行為，在“兩高”司法解釋之前并不屬于犯罪，而在之后就被認(rèn)定為犯罪。所以，行政犯的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)考慮行為人知識、經(jīng)驗(yàn)、職業(yè)、閱歷等因素，推斷是否具有違反此特定領(lǐng)域法秩序的認(rèn)識可能性。若行為人為本領(lǐng)域從業(yè)人員或者有此方面閱歷、知識等因素，那么就很容易推定其具有違法性認(rèn)識的可能性。

就上述案件來看，甲公司為完成銀行下達(dá)的任務(wù)，其法定代表人王某某以虛構(gòu)汽車銷售方式，使用POS機(jī)多次套現(xiàn)，若認(rèn)定甲公司成立“非法經(jīng)營罪”，就要看王某某是否具有成立犯罪的違法性認(rèn)識的可能性：是否有可能知道這方面的法律知識，是否曾經(jīng)有信用卡套現(xiàn)的經(jīng)歷，有無信用卡管理方面知識、知識水平如何，是否從值得信賴的權(quán)威機(jī)構(gòu)那里獲得可信賴的信息，等等，來判斷其是否具有違法性認(rèn)識的可能性。從本案證據(jù)看，王某某盡管實(shí)施了該行為，客觀行為該當(dāng)于“非法經(jīng)營罪”，但是“實(shí)施了符合客觀構(gòu)成要件的違法行為的人不具有違法性認(rèn)識的可能性時(shí)，不能對其進(jìn)行法的非難”[4]。實(shí)踐中看，“實(shí)務(wù)中，最高人民法院業(yè)務(wù)庭曾在一起案件的‘裁判理由中指出，非法經(jīng)營罪是一種行政犯，它以違反國家相關(guān)規(guī)定作為前提條件。一般來講，在行政犯中，如果行為人缺乏違法性認(rèn)識，不能認(rèn)識到行為的社會(huì)危害性，就不能認(rèn)定行為人有犯罪的主觀故意”[5]。

二、使用POS機(jī)實(shí)施信用卡套現(xiàn)成立非法經(jīng)營罪應(yīng)具有營利目的

對于使用POS機(jī)以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金構(gòu)成非法經(jīng)營罪，行為人是否需要以營利為目的的問題，理論上和現(xiàn)實(shí)中都存在爭議。有人就認(rèn)為，無論刑法的規(guī)定，還是該司法解釋的規(guī)定，還是教科書中非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件解讀，都沒有要求“以營利為目的”。因此，行為人只要使用POS機(jī)實(shí)施信用卡套現(xiàn)行為，無論是否收取費(fèi)用，就應(yīng)成立本罪。

的確，“兩高”司法解釋對于使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）為他人實(shí)施信用卡套現(xiàn)成立非法經(jīng)營罪，確實(shí)沒以營利為目的之規(guī)定，但是，這并不等于說成立本罪不需要“營利為目的”這一要件。

非法經(jīng)營罪，其主觀方面是直接故意，同時(shí)要求行為人應(yīng)以營利為目的。市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的“經(jīng)營”，就是指市場主體以營利為目的所實(shí)施的能為自己帶來利益的活動(dòng)，除非為了公益或者慈善活動(dòng)。非法經(jīng)營罪主觀要件應(yīng)具備以營利為目的的要件，這在刑法學(xué)界已是通說[6]。

首先，“以營利為目的”屬于隱性要件，法條中不需要規(guī)定。認(rèn)為刑法中并未在該罪中規(guī)定“以營利為目的”而否定以此為構(gòu)成要件，這顯然是對刑法法條構(gòu)造不了解。出于簡潔的要求，刑法罪名在法條中規(guī)定的并非構(gòu)成要件的全部內(nèi)容。如犯罪主體，除特別犯罪情形外，一般很少涉及——總則已經(jīng)規(guī)定。同時(shí)，犯罪構(gòu)成要件中又存在顯性要件和隱性要件。顯性要件，屬于大家不了解的要件，或者影響此罪與彼罪界定的要件，法條通常予以規(guī)定。如傳播淫穢物品罪與傳播淫穢物品牟利罪，如果不規(guī)定“以牟利為目的”，將無法界定兩罪。隱性要件，屬于眾所周知且顯而易見的要件，刑法條文往往予以省略，這就是刑法理論中的“不成文的構(gòu)成要件要素”。如盜竊罪、搶劫罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定中，“非法占有目的”為必備要件已成為共識，法條中就沒必要再加以規(guī)定。

其次，非法經(jīng)營罪之“經(jīng)營”，無論是從法律上，還是人們的通常理解上，其目的就是營利。人們理解方面，“作為‘破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中規(guī)定的非法經(jīng)營行為，其‘經(jīng)營一詞理應(yīng)是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的營業(yè)活動(dòng)，即應(yīng)理解為是一種以營利為目的的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，包括從事工業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)等經(jīng)營活動(dòng)。強(qiáng)調(diào)此‘經(jīng)營行為以營利為目的是必要的，這是非法經(jīng)營罪作為一種經(jīng)濟(jì)犯罪所應(yīng)具備的一個(gè)基本特征”[7]。從法律上看，“我國反不正當(dāng)競爭法第二條第三款規(guī)定，經(jīng)營行為應(yīng)具備兩個(gè)要素：一是行為的內(nèi)容應(yīng)是提供商品或服務(wù);二是行為的目的應(yīng)是為了營利，即提供商品或服務(wù)的目的是為了賺取利潤”[5]。另外，即使從第二百二十五條規(guī)定“并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”，也可以反推出非法經(jīng)營罪必須具有營利目的的結(jié)論，否則，如果單位實(shí)施非法經(jīng)營行為而未收取任何費(fèi)用，將無法適用刑罰，那么單位成立非法經(jīng)營罪也就失去了意義。

再次，從非法經(jīng)營罪的根源看，營利亦是其本質(zhì)屬性。非法經(jīng)營罪是由投機(jī)倒把罪沿革而來，對于“投機(jī)倒把”的界定，其主觀要求就是必備“以牟取非法利潤為目的”。1987年國務(wù)院發(fā)布的《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第三條規(guī)定，“以牟取非法利潤為目的，違反國家法規(guī)和政策，擾亂社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序的下列行為，屬于投機(jī)倒把行為……”因此，即使刑法法條中沒有明文規(guī)定，我們也仍然可以將“營利為目的”解釋為非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。

最后，最高人民法院公報(bào)公布的非法經(jīng)營罪（投機(jī)倒把罪）案例，也明確了成立本罪都具有“以營利為目的”。如：李金城等投機(jī)倒把、受賄案（1986年總第6期）;李建安等投機(jī)倒把案（1987年總第12期）;杜天福等投機(jī)倒把案（1988年總第15期）;桂廣慶投機(jī)倒把、受賄案（1989年總第19期）;郭子文受賄、投機(jī)倒把案（1994年總第39期）;寧波利百代投資咨詢有限公司、陳宗緯等非法經(jīng)營案（2009年總第1期）。上述案例，無一不具有營利的目的。

三、使用POS機(jī)為他人套現(xiàn)行為符合該罪要求的特定客觀要件

該使用POS機(jī)為他人套現(xiàn)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪是指，違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金、情節(jié)嚴(yán)重的行為。

這里的客觀要件：一是采用虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式;二是違反國家法律規(guī)定使用POS機(jī)刷卡取現(xiàn);三是“向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金”。從司法實(shí)踐來看，上述客觀方面中容易出現(xiàn)爭議的往往是第三個(gè)方面“向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金”：如何認(rèn)定持卡人？如何認(rèn)定“直接支付現(xiàn)金”？持卡人若為自己套現(xiàn)是否屬于“向持卡人直接支付現(xiàn)金”？如上述案例中，套現(xiàn)者有使用本人的信用卡的，應(yīng)當(dāng)屬于本罪規(guī)定的“持卡人”應(yīng)該不存在任何異議;而對于使用親友的信用卡的，套現(xiàn)者是否屬于本罪的“持卡人”？“直接支付現(xiàn)金”，字面很易于理解，那么轉(zhuǎn)賬方式是否可以認(rèn)為是“直接支付現(xiàn)金”？甲公司法定代表人王某某使用本人信用卡套現(xiàn)轉(zhuǎn)入自己賬戶的行為如何認(rèn)定？

筆者認(rèn)為，罪刑法定原則之下的刑法，特別注重自身的確定性，即使對于刑法進(jìn)行解釋，也應(yīng)當(dāng)遵守嚴(yán)格解釋原則。因此，對于使用POS機(jī)為他人套現(xiàn)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪中爭議的理解，應(yīng)當(dāng)按照罪刑法定原則進(jìn)行解讀。特別是：“（1）刑法有明文規(guī)定時(shí)，法官無權(quán)將其擴(kuò)張適用于立法者未指明的情況，凡是法律沒有明文規(guī)定的行為均不受懲處（即使某一類似的行為，情節(jié)甚至可能還要輕一些，但因?yàn)橛幸?guī)定而受到懲處，對法律沒有規(guī)定的行為仍不得懲處）;（2）對于不利于被告的規(guī)定，法官有義務(wù)依照法律的字面意思進(jìn)行嚴(yán)格解釋，但是對于有利于被告的規(guī)定，法院可以做出寬松的與擴(kuò)張的解釋。”[8]

（一）持卡人的界定

持卡人，按照相關(guān)行政法規(guī)（規(guī)章）的規(guī)定，持卡人應(yīng)該是登記持卡人，即申領(lǐng)信用卡并在卡面披露的姓名拼音（外文姓名）者，而非任何一個(gè)持有該卡者。

首先，中國人民銀行發(fā)布的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》（銀發(fā)[1996]27號）第三十三條第二款規(guī)定：“凡具有完全民事行為能力的公民可申領(lǐng)個(gè)人卡。個(gè)人卡的主卡持卡人可為其配偶及年滿18周歲的親屬申領(lǐng)附屬卡，附屬卡最多不得超過兩張，主卡持卡人有權(quán)要求注銷其附屬卡?！钡谌鶙l規(guī)定，“信用卡僅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或轉(zhuǎn)借帳戶?！敝袊嗣胥y行《支付結(jié)算辦法》第一百三十五條、第一百四十條亦做出同樣規(guī)定。

其次，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》（2011年第2號）第七條規(guī)定：“本辦法所稱信用卡，是指記錄持卡人賬戶相關(guān)信息，具備銀行授信額度和透支功能，并為持卡人提供相關(guān)銀行服務(wù)的各類介質(zhì)?！痹摗豆芾磙k法》第三十六條更是明確規(guī)定：“信用卡卡面應(yīng)當(dāng)對持卡人充分披露以下基本信息：……卡號、持卡人姓名拼音（外文姓名）、有效期、持卡人簽名條……”第三十八條規(guī)定信用卡及信用卡附屬卡申領(lǐng)必須由持卡人（主卡持卡人）親自簽名;第四十八條規(guī)定發(fā)卡銀行發(fā)放信用卡時(shí)應(yīng)當(dāng)將卡片和密碼分別送達(dá)并提示持卡人接收。發(fā)放時(shí)，應(yīng)當(dāng)向持卡人書面告知信用卡賬單日期、安全用卡須知等信息;第六十九條對信用卡欠款催收亦明確規(guī)定，催收函件應(yīng)當(dāng)對持卡人充分披露以下基本信息：持卡人姓名和欠款余額、催收事由等。

再次，從一般常識來說，人們也都知道信用卡上寫的是誰的姓名，誰就是持卡人。否則，若出現(xiàn)欠款的話（即使他人使用所欠），銀行不會(huì)只是向申請領(lǐng)卡者即卡片上姓名者催告，還應(yīng)該向他人催收欠款。

因此，從上述規(guī)定來看，持卡人只能是向發(fā)卡行申請信用卡并獲得卡片核發(fā)的、并在卡面披露的姓名拼音（外文姓名）的單位和個(gè)人。至于使用他人信用卡者，無論是借用、出租，還是拾得，還是不法方式取得者，依據(jù)刑法及上述中國人民銀行、銀監(jiān)會(huì)的規(guī)定，只能是冒用他人的信用卡的冒用人，而非持卡人。既有明確規(guī)定，當(dāng)然不允許做擴(kuò)大解釋。

否認(rèn)上述界定，則會(huì)在適用中出現(xiàn)矛盾：若使用他人的信用卡在POS機(jī)套現(xiàn)，且又具有非法占有的目的，如何處理？按本罪？本罪套現(xiàn)者不成立犯罪;既然不成立犯罪，也就不存在惡意透支：按信用卡詐騙罪？他不屬于冒用他人信用卡;按惡意透支？但是，此套現(xiàn)行為成立的非法經(jīng)營罪又不能處罰套現(xiàn)者。因此，持卡人只能是信用卡面上的申領(lǐng)人。否則，刑法中規(guī)定的冒用他人的信用卡就不需要規(guī)定。這就如同搶劫罪中“冒充軍警人員搶劫”加重處罰情節(jié)中的情形，行為人只能是“冒充軍警”者。但是，若行為人身為軍警而實(shí)施搶劫，我們就不能認(rèn)定行為人是“冒充軍警”而適用加重法定刑。刑法文本“法內(nèi)漏洞可以通過法官適當(dāng)?shù)闹貥?gòu)性解釋活動(dòng)予以填補(bǔ)，但是，罪刑法定對法官造法機(jī)能的嚴(yán)格禁止，決定了法外漏洞則不可能經(jīng)由法官的適用解釋予以填補(bǔ)，而必須啟動(dòng)立法程序或者至少進(jìn)行立法解釋才能予以補(bǔ)充?！盵9]因此，持有他人信用卡者只能是冒用人，而不能是持卡人。

（二）向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金

對此客觀方面，包括兩方面內(nèi)容：一是支付現(xiàn)金;二是支付對象只能是持卡人。

支付現(xiàn)金，應(yīng)該既包括給付現(xiàn)金，也包括轉(zhuǎn)賬的方式。使用POS機(jī)為他人信用卡套現(xiàn)后轉(zhuǎn)入持卡人賬戶，跟給付現(xiàn)金無任何區(qū)別。至于該賬戶是持卡人本人賬戶，還是持卡人指定的賬戶，不應(yīng)當(dāng)影響“直接支付現(xiàn)金”性質(zhì)。

如果行為人使用POS機(jī)為他人信用卡套現(xiàn)后并未將套現(xiàn)金額支付持卡人，而是行為人自己持有或者使用，則行為人的行為因不符合非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件而不成立本罪;當(dāng)然，如果行為人持有多張他人信用卡實(shí)施之前的行為，盡管不成立本罪，但有可能成立“妨害信用卡管理罪”;若以非法占有為目的，則有可能成立冒用他人信用卡情形的“信用卡詐騙罪”。

因此，按照罪刑法定原則之下的嚴(yán)格解釋，持有他人信用卡者并非是持卡人，行為人使用POS機(jī)為其刷卡套現(xiàn)并支付給該“持卡人”，行為人并不符合該司法解釋的非法經(jīng)營罪成立要件;行為人用他人信用卡使用POS機(jī)套現(xiàn)后，將套現(xiàn)金額自己持有或者使用的，也不符合該司法解釋的非法經(jīng)營罪成立要件。至于單位負(fù)責(zé)人使用本人的信用卡在單位POS機(jī)套現(xiàn)，筆者認(rèn)為單位負(fù)責(zé)人原則上不成立本罪，畢竟該負(fù)責(zé)人使用單位POS機(jī)套現(xiàn)是一種職務(wù)行為——該司法解釋的非法經(jīng)營罪并不包括“自己為自己套現(xiàn)”。

總之，行為人使用POS機(jī)以虛構(gòu)交易等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金的行為，成立“兩高”的司法解釋規(guī)定的非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)具備：行為人應(yīng)當(dāng)具有違法性認(rèn)識的可能性;同時(shí)，主觀上還需要具有營利的目的;客觀方面套現(xiàn)者應(yīng)為信用卡持卡人，而非冒用人，且行為人所套現(xiàn)應(yīng)直接支付持卡人。還需注意的是，行為人使用POS機(jī)以虛構(gòu)交易等方式為自己所持信用卡套現(xiàn)則不成立本罪。

參考文獻(xiàn)：

[1]王澤民.法學(xué)說與判例研究（5）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：2.

[2]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：389-390.

[3]周光權(quán).違法性認(rèn)識不是故意的要素[J].中國法學(xué)，2013，（1）：165-175.

[4]張明楷.行政違反加重犯初探[J].中國法學(xué)，2007，（6）：62-77.

[5]田宏杰.非法經(jīng)營罪內(nèi)涵與外延擴(kuò)張限制思考[J].人民檢察，2012，（23）：19-23.

[6]馬克昌.經(jīng)濟(jì)犯罪新論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1998：597.

[7]陳澤憲.非法經(jīng)營罪若干問題研究[J].人民檢察，2000，（2）：22-24.

[8][法]卡斯東·斯特法尼，等.法國刑法總論精義[M].羅結(jié)珍，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：137-143.

[9]梁根林.刑法適用解釋規(guī)則論[J].法學(xué)，2003，（12）：49-56.

Empirical Analysis on POS Cash Crime of

Illegal Business Constitutive Conditions

LI Ming， ZHAO Tingting

（Fuyang Normal College Anhui province， Fuyang Anhui 236041，China;

the people's procuratorate of Jieshou Anhui province， Jieshou Anhui 236500，China）

Abstract：the behavior of actor using POS with fictitious transactions， falsely making out the price， cash returns to pay the cardholders cash directly. The crime of illegal business shall have corresponding constitutive requirements： The possibility of illegality cognition， forprofit， cashtaking can only be the person that hold card instead of using people， and cash amount should pay the cardholder. Only when we clearly identify these constitutive requirements， can we resolve the disputes in judicial practice， and determine the behavior of the illegalcashadvance .

Key words： ?Illegal business; credit card; cardholder; taking cash

編輯：黃航