關(guān)于強(qiáng)制采樣的幾個(gè)基本理論問(wèn)題之探討

摘 要：強(qiáng)制采樣作為一種強(qiáng)制性偵查措施，關(guān)涉公民的憲法性權(quán)利，然而我國(guó)刑事訴訟法對(duì)其規(guī)定的不明確。本文將運(yùn)用比較分析方法和邏輯分析方法來(lái)厘清強(qiáng)制采樣的概念、分類、特征等基本理論問(wèn)題，以便對(duì)其進(jìn)行更加深入的探討，從而完善適合我國(guó)國(guó)情的強(qiáng)制采樣法律制度。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制采樣；概念；特征

強(qiáng)制采樣作為一種偵查措施，被廣泛地運(yùn)用于偵查實(shí)踐。在2012年《刑事訴訟法》修改后強(qiáng)制采樣才有了相關(guān)的立法規(guī)定，但是初次規(guī)定仍然過(guò)于籠統(tǒng)且模糊不清，并在實(shí)踐中缺乏可操作性，需要進(jìn)一步的完善。然而，目前我國(guó)關(guān)于強(qiáng)制采樣問(wèn)題的研究，總體來(lái)看還不夠深入，對(duì)諸如強(qiáng)制采樣的概念、分類、特征等基本問(wèn)題的認(rèn)識(shí)還沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。為了使我國(guó)的強(qiáng)制采樣制度更加完善，有必要厘清強(qiáng)制采樣的概念、分類、特征等基本理論問(wèn)題。

一、強(qiáng)制采樣的概念

我國(guó)現(xiàn)行法律沒(méi)有明確規(guī)定強(qiáng)制采樣的概念，學(xué)界對(duì)此眾說(shuō)紛紜。代表性的觀點(diǎn)大體有以下三種：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“刑事訴訟中的強(qiáng)制采樣是指公安司法機(jī)關(guān)未經(jīng)被采樣人允許和同意而強(qiáng)制從其體內(nèi)或者體外收集樣本或標(biāo)本。”[1]此種觀點(diǎn)明確了樣本的來(lái)源是體內(nèi)或體外，但是有兩個(gè)缺陷：一是認(rèn)為強(qiáng)制采樣的實(shí)施主體為公安司法機(jī)關(guān)，主體界定不準(zhǔn)確。二是將強(qiáng)制采樣的對(duì)象表述為“被采樣人”，并未對(duì)被采樣人的范圍加以界定，較為模糊籠統(tǒng)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“所謂強(qiáng)制采樣，是指在刑事訴訟過(guò)程中，為查明案件事實(shí)，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人、被害人的體外或體內(nèi)采集提取血液、尿液、吞咽物、指紋等樣本的一種強(qiáng)制性偵查措施。”[2]該觀點(diǎn)將強(qiáng)制采樣定性為一種強(qiáng)制性偵查措施，強(qiáng)調(diào)了被采樣人的不自愿性，但是把被采樣人分為犯罪嫌疑人、被告人、被害人，未考慮到被害人的不可強(qiáng)制性。對(duì)犯罪嫌疑人和被告人可以強(qiáng)制檢查，對(duì)被害人不能強(qiáng)制檢查，包括不能強(qiáng)制采取一般的人身檢查，也不能強(qiáng)制采樣，因此筆者認(rèn)為不應(yīng)將被害人納入強(qiáng)制采樣的對(duì)象范圍。此外，該觀點(diǎn)并未對(duì)強(qiáng)制采樣的實(shí)施主體加以界定。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“強(qiáng)制采樣，是指在刑事訴訟過(guò)程中，為查明案件事實(shí)，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人、證人、被害人的體外或體內(nèi)釆集提取血液、尿液、糞便、指紋等樣本的一種強(qiáng)制性偵查措施?！盵3]此種觀點(diǎn)明確了強(qiáng)制采樣的樣本范圍包括血液、尿液等，只是在對(duì)象范圍上增加了“證人”。筆者認(rèn)為，證人同樣具有不可強(qiáng)制性，因此不應(yīng)將證人納入強(qiáng)制采樣的對(duì)象范圍。此外，與第二種觀點(diǎn)的缺陷相同，該觀點(diǎn)并未對(duì)強(qiáng)制采樣的實(shí)施主體加以界定。

綜合以上分析，目前我國(guó)學(xué)術(shù)界關(guān)于強(qiáng)制采樣的概念并不準(zhǔn)確。筆者以為其概念可界定如下：強(qiáng)制采樣是指在刑事訴訟活動(dòng)中，偵查人員為查明案件事實(shí)強(qiáng)制從犯罪嫌疑人和被告人體內(nèi)或者體外收集樣本或標(biāo)本的一種強(qiáng)制性偵查措施。

二、強(qiáng)制采樣的分類

（一）對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的采樣和對(duì)第三人的采樣

強(qiáng)制采樣的對(duì)象可以分為被追訴人與非被追訴人兩類。被追訴人是指刑事案件中的犯罪嫌疑人和被告人，非被追訴人主要包括被害人、證人、第三人，在此統(tǒng)稱為第三人。由于犯罪嫌疑人、被告人和第三人在刑事訴訟中處于不同的地位，因此在強(qiáng)制采樣檢查中對(duì)第三人進(jìn)行檢查的門檻自然要高于針對(duì)犯罪嫌疑人或被告人采樣性檢查的門檻。他們之間除了一些共通的原則如無(wú)損身體健康原則外，由于對(duì)第三人的不可強(qiáng)制性，對(duì)第三人的采樣性檢查還必須遵守一些特殊的規(guī)則。

（二）預(yù)防性采樣和追訴性采樣

基于采樣的目的和作用不同，強(qiáng)制采樣可以分為預(yù)防性采樣和追訴性采樣。預(yù)防性采樣是預(yù)防性采樣是指在沒(méi)有發(fā)生刑事案件前為了預(yù)防犯罪，整理研究，針對(duì)不特定群體進(jìn)行的采樣性檢查。追訴性采樣是指在刑事案件發(fā)生后，為了查明案件事實(shí)，對(duì)犯罪嫌疑人或者第三人進(jìn)行的采樣性檢查。預(yù)防性采樣發(fā)生在犯罪發(fā)生之前，追訴性采樣發(fā)生在犯罪發(fā)生之后。

（三）體外采樣和體內(nèi)采樣

根據(jù)采樣涉及的對(duì)象，可以分為體外采樣和體內(nèi)采樣。在德國(guó)刑事訴訟法中，又稱為非侵入性采樣和侵入性采樣。體外采樣是在身體表面采樣，如對(duì)毛發(fā)、指甲的采集等；體內(nèi)采樣是在身體內(nèi)部采樣，如采集血液、尿液等。

（四）隱私性采樣和非隱私性采樣

根據(jù)樣本是否涉及人的私密性，可以將強(qiáng)制采樣分為隱私性采樣和非隱私性采樣。隱私性采樣是指為了提取血液、精液等隱私樣本而進(jìn)行的采樣；非隱私性采樣是指為了提取非隱私樣本如頭發(fā)、唾液等而進(jìn)行的采樣。對(duì)于隱私采樣，必須在適用原則、程序上區(qū)別于非隱私采樣。一定要遵守嚴(yán)格的程序，注意保護(hù)好其個(gè)人隱私，否則就有侵犯隱私權(quán)之嫌。

三、強(qiáng)制采樣的特征

（一）強(qiáng)制性

偵查措施從效力層面可區(qū)分為任意偵查與強(qiáng)制偵查。任意偵查是指不使用強(qiáng)制手段，不對(duì)或極少對(duì)當(dāng)事人的生活權(quán)益造成強(qiáng)制性損害，而由當(dāng)事人自愿配合的偵查；強(qiáng)制偵查是指采用強(qiáng)制性手段，對(duì)當(dāng)事人的生活權(quán)益造成重大損害的偵查。[4]強(qiáng)制采樣對(duì)犯罪嫌疑人和被告人采取了強(qiáng)制手段，具有強(qiáng)制性。其強(qiáng)制性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是其強(qiáng)制力來(lái)源于國(guó)家強(qiáng)制力。國(guó)家強(qiáng)制力的存在使得被采樣人在強(qiáng)制采樣的過(guò)程中，面對(duì)偵查機(jī)關(guān)時(shí)自然就會(huì)從身體或者心理感受到來(lái)自偵查機(jī)關(guān)的壓迫和強(qiáng)制感。二是強(qiáng)制采樣是未經(jīng)被采樣人同意而強(qiáng)制進(jìn)行的，不以當(dāng)事人自愿配合為前提。

（二）侵權(quán)性

為了取得鑒定的樣本，偵查人員需要從被采樣人的體外甚至體內(nèi)采集標(biāo)本或樣本，強(qiáng)制采樣的性質(zhì)、樣本范圍以及采樣過(guò)程所采取的手段這些因素都決定了其極可能會(huì)侵犯到被采樣人的人身自由權(quán)，與此同時(shí)侵犯其隱私權(quán)以及其人身的完整性。

強(qiáng)制采樣可能侵犯公民人身自由權(quán)，是由于在實(shí)踐操作中往往需要強(qiáng)制犯罪嫌疑人或者被告人到指定地點(diǎn)接受采樣，這就導(dǎo)致被采樣人的行動(dòng)自由將受到一定程度上的限制，提高了侵犯公民人身自由權(quán)的可能性。強(qiáng)制采樣可能侵犯隱私權(quán)，是指在強(qiáng)制采樣活動(dòng)中，可能會(huì)對(duì)被采樣人提取尿液、精液等，會(huì)直接侵害被采樣人的隱私。強(qiáng)制采樣可能侵犯被采樣人身體的完整性，是指在采集尿液、精液以及其他人體分泌物等人體樣本時(shí)，使得人體體液組織被強(qiáng)制與人體分離，侵?jǐn)_到身體的完整性。

（三）技術(shù)性

強(qiáng)制釆樣具有很強(qiáng)的技術(shù)性。強(qiáng)制采樣分為體外釆樣和體內(nèi)采樣，一般的體表釆樣主要是指對(duì)指紋、毛發(fā)等身體表面、外部組織的樣本提取，由偵查人員操作即可；但是體內(nèi)釆樣如提取DNA樣本、抽血等專業(yè)性很強(qiáng)的釆樣中，則需要醫(yī)師或?qū)＜覅⒓硬蓸?。它往往需要熟悉和掌握化學(xué)、醫(yī)學(xué)等科學(xué)方法和科學(xué)知識(shí)，并且要綜合運(yùn)用上述知識(shí)對(duì)身體樣本進(jìn)行觀察、分析、比較、判斷后，方能作出準(zhǔn)確結(jié)論，具有較強(qiáng)的技術(shù)性。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳光中，陳學(xué)權(quán).強(qiáng)制采樣與人權(quán)保障之沖突與平衡[J].現(xiàn)代法學(xué)，2005（5）.

[2]廖榮興，馬士鵬.強(qiáng)制采樣的合理化路徑[J].江西警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2011（5）.

[3]毛建平，段明學(xué).強(qiáng)制采樣與人權(quán)保護(hù)[J].人民檢察，2005（9）.

[4]許志.關(guān)于監(jiān)聽(tīng)的幾個(gè)基本理論問(wèn)題之探討.法制與社會(huì)，2008（11）.

作者簡(jiǎn)介：

白冰瑩（1992.1— ），女，河南商丘人，西北政法大學(xué)偵查學(xué)碩士研究生。

（作者單位：西北政法大學(xué)）