我國仲裁機(jī)構(gòu)遵守CISG保留事項(xiàng)的必要性

蔡舒懷

【摘要】我國針對CISG提出的保留事項(xiàng)毫無疑問對于人民法院適用法律具有強(qiáng)制約束力。但CISG的相關(guān)保留事項(xiàng)是否約束我國仲裁機(jī)構(gòu)的法律適用，則未有確切說法。基于當(dāng)事人意思自治的角度，以及從仲裁裁決得到承認(rèn)與執(zhí)行出發(fā)，我國仲裁機(jī)構(gòu)均須遵守CISG的保留事項(xiàng)。

【關(guān)鍵詞】仲裁機(jī)構(gòu)、CISG保留事項(xiàng)；必要性

一、從當(dāng)事人意思自治的角度分析，我國仲裁機(jī)構(gòu)必須遵守國家對于CISG的相關(guān)保留。

（一）仲裁庭遵守CISG保留事項(xiàng)的義務(wù)來源

一些學(xué)者認(rèn)為，只有一個國家的國家機(jī)構(gòu)才有義務(wù)遵守國家加入的公約，而仲裁庭作為一種民間機(jī)構(gòu)，并不履行國家機(jī)關(guān)的義務(wù)，也就沒有必要按照公約的要求適用公約以及國家對于公約的保留。然而筆者認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)不妥。

以典型的上海貿(mào)仲委SG2000-025仲裁案件為例進(jìn)行分析，許多學(xué)者認(rèn)為案件中雙方當(dāng)事人已明確選擇了CISG作為準(zhǔn)據(jù)法，仲裁庭應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人的意思自治進(jìn)行法律適用，也就是說仲裁庭沒有遵守中國關(guān)于CISG保留的義務(wù)。

然而，當(dāng)事人意思自治是有限度的。存在這種限度的根本原因在于，“法律適用”是一種國家行為，當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利是由國家所賦予的，國家有權(quán)利限制當(dāng)事人的選擇權(quán)。換言之，當(dāng)事人只能在國家允許的、既定的法律適用下選擇一種，而不能超出國家許可的范圍，任意創(chuàng)造出新的法律適用。

我國在加入CISG公約時就聲明對第一條第1款b項(xiàng)作出保留。從此保留可以看出我國對于公約擴(kuò)大適用于非締約國與締約國訂立的合同持否定態(tài)度。不僅如此，全國人大常委會在批準(zhǔn)CISG公約時所作的聲明屬于法律上的強(qiáng)制性規(guī)則。在這些規(guī)則的適用范圍內(nèi)，法院可以不考慮相關(guān)沖突規(guī)范的效力，直接適用這些規(guī)則。因此，在涉及到締約國當(dāng)事人與非締約國當(dāng)事人訂立的國際貨物買賣合同中，我國立法機(jī)關(guān)已經(jīng)否定了當(dāng)事人自由選擇適用CISG公約的合法性，對當(dāng)事人意思自治進(jìn)行了限制。也就是說，當(dāng)事人在這種情況下有不選擇CISG的義務(wù)。

通過以上分析可以看出，我國對CISG的保留意在約束合同當(dāng)事人。這種意圖不僅體現(xiàn)在我國根據(jù)CISG第95條的保留，也體現(xiàn)第96條提出的，已于2013年撤回的保留。在此情況下，我國仲裁庭遵守國家對CISG公約保留的義務(wù)并非直接來源于CISG公約保留本身，而是來源于仲裁當(dāng)事人法律義務(wù)的延伸和間接作用。

（二）仲裁庭受有關(guān)國際公約的客觀約束

即便仲裁庭無須遵守國家加入的國際公約，但這也不代表仲裁庭就可以無視或者忽視有關(guān)的國際公約，不考慮其客觀上具有的約束效果。最典型的一個例子就是在國際商事仲裁領(lǐng)域具有重要意義的1958年《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（下稱《紐約公約》）。其也是由各國締結(jié)的，但仲裁庭并不因?yàn)樵摴s是國家所締結(jié)，而依照公約承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決是執(zhí)行地國的法院義務(wù)就可以在仲裁程序中無視或忽視該公約的有關(guān)規(guī)定。恰恰相反，仲裁庭在仲裁程序中必須避免構(gòu)成該公約規(guī)定的不予承認(rèn)和執(zhí)行的情形。仲裁庭作為仲裁員行使職能的組織，實(shí)際上受到了1958年《紐約公約》的約束。

此外，我國仲裁機(jī)構(gòu)在現(xiàn)今仍有較濃的“準(zhǔn)行政機(jī)構(gòu)”色彩，其職能與法院職能“若即若離”。因此在遵守國家加入的條約和相關(guān)保留方面，仲裁庭受到的約束很大。

綜上所述，無論是出于法律上的義務(wù)，還是出于事實(shí)上的約束，我國仲裁機(jī)構(gòu)均應(yīng)當(dāng)遵守國家對于CISG的保留。

二、從有利于仲裁裁決得到承認(rèn)與執(zhí)行的角度分析，我國仲裁機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)遵守國家對于CISG的保留。

（一）仲裁機(jī)構(gòu)遵守CISG保留事項(xiàng)涉及到國家公共秩序

仲裁相比較于訴訟，具有更加方便、快捷、靈活等優(yōu)點(diǎn)，而這些優(yōu)點(diǎn)在都建立在合法的仲裁裁決可以媲美法院判決的執(zhí)行效果。因此仲裁裁決的可執(zhí)行性是仲裁活動的根本意義所在。

根據(jù)《紐約公約》第五條第二款（乙）項(xiàng)的規(guī)定，仲裁裁決會因違反執(zhí)行地國的“公共政策”（我國也稱“公共秩序”）而被拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。我國作為《紐約公約》的締約國，必然要遵守這一規(guī)定。此外，現(xiàn)行《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十七條第三款同樣明確規(guī)定了“人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行?！薄吨腥A人民共和國仲裁法》第五十八條第三款也規(guī)定了“人民法院認(rèn)定該裁決違背社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷?！?/p>

鑒于此，我國仲裁機(jī)構(gòu)是否有義務(wù)遵守我國對于CISG公約第一條第1款b項(xiàng)做出的保留，很大程度上取決于該保留是否構(gòu)成我國公共秩序。筆者認(rèn)為，我國的該項(xiàng)保留，在提出保留當(dāng)時構(gòu)成公共秩序；時至今日，在該項(xiàng)保留未被撤回的情況下，依然構(gòu)成公共秩序。

1、CISG的保留事項(xiàng)在提出時構(gòu)成公共秩序

1985年，中國制定了專門針對涉外經(jīng)濟(jì)合同的法律，對國內(nèi)貿(mào)易合同和國際貿(mào)易合同分別立法規(guī)范。這很好說明了當(dāng)初中國對該項(xiàng)提出保留是為了能使本國的法律得到有效實(shí)施。適用國內(nèi)法能夠最大限度地保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，也有利于我國經(jīng)濟(jì)、政治、社會的穩(wěn)定，同時促進(jìn)立法的進(jìn)步。我國在加入CISG公約時提出的該項(xiàng)保留，很大程度上是為了保證《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的有效實(shí)施。

在國際商事仲裁理論上，仲裁地國家的強(qiáng)制性規(guī)則和公共秩序必須得到尊重。因此在我國加入CISG公約的當(dāng)時，該項(xiàng)保留被視為公共秩序并無太大爭議。

2、對CISG的保留事項(xiàng)在現(xiàn)有環(huán)境下，仍會被認(rèn)定為公共秩序

隨著《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》被廢除，我國對于國內(nèi)和涉外合同統(tǒng)一由《合同法》規(guī)范。因此有人認(rèn)為該保留已無存在的理由，因而也喪失了其作為公共秩序的基礎(chǔ)，因此不用擔(dān)心仲裁裁決由于違反公共秩序而不被承認(rèn)與執(zhí)行。筆者對此并不認(rèn)同，仲裁庭不顧該保留而作出的裁決仍然有不被承認(rèn)與執(zhí)行的風(fēng)險。

首先，在該項(xiàng)保留尚未被撤回的情況下，該項(xiàng)保留仍然屬于強(qiáng)制性規(guī)則。根據(jù)國際商事仲裁理論，仲裁地國家的強(qiáng)制性規(guī)則仍然屬于公共秩序范疇，必須得到尊重保護(hù)。其次，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的施行雖然是當(dāng)時我國提出保留的重要原因，但卻并非是唯一的原因。如今雖然該法已被廢止，我國的經(jīng)濟(jì)模式、水平以及立法水準(zhǔn)等方面相較于80年代也有了很大進(jìn)步，但當(dāng)年導(dǎo)致我國聲明保留的一些原因卻未完全消失。

比如我國向來排斥的反致、轉(zhuǎn)致制度。在加入CISG公約時，如果同意公約的間接適用，那就等同于同意反致和轉(zhuǎn)致制度在我國的適用。1986年頒布《民法通則》以來，旨在適用《民法通則》第八章的規(guī)定，我國最高人民法院通過了一系列司法解釋，對反致制度一直采取否定的態(tài)度。“當(dāng)事人協(xié)議選擇或人民法院按最密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭議所適用的法律是指現(xiàn)行的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法?！边@是1987年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》第二條第5款的規(guī)定。這代表加入公約當(dāng)時，我國針對轉(zhuǎn)致、反致的基本態(tài)度。如果不進(jìn)行保留，會與我國一貫的國際沖突法的立法精神相沖突。此外，2011年施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（下文簡稱《法律適用法》）第9條明確規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法?！狈治鲈摋l的上下文及其內(nèi)涵，不難得出結(jié)論，第9條雖然是關(guān)于反致的明確立法，但其立法旨在排斥反致制度，即我國法院在審理涉外民商事案件過程中，不應(yīng)采用反致制度。我國對于反致、轉(zhuǎn)致制度一貫采取的是排斥、否定態(tài)度，也從側(cè)面說明了為何我國到現(xiàn)在為止，仍然沒有撤回CISG公約第一條第1款b項(xiàng)的保留。若該保留已經(jīng)毫無意義，那么我國完全可以在2013年撤回對于CISG公約第11條的保留時，一并撤回該項(xiàng)保留。

如果仲裁庭不遵守該項(xiàng)保留，作出的裁決會因?yàn)檫`反我國對于反致制度的立法而違背我國的公共秩序。公共秩序保留主要針對明顯抵觸我國社會公共利益的情事。實(shí)踐中，若外國法律適用或者外國判決（仲裁裁決）承認(rèn)與執(zhí)行出現(xiàn)如下效果的，則一般會運(yùn)用公共秩序保留——違反我國憲法的基本精神和基本原則，有損于國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)的；有損于我國主權(quán)、安全的；違反我國有關(guān)部門法的基本準(zhǔn)則的等。

以上文關(guān)于反致的論述為基礎(chǔ)，有兩點(diǎn)理由支撐其成為公共秩序。第一，《法律適用法》第9條關(guān)于反致的規(guī)定被歸入了“一般規(guī)定”中，在整部《法律適用法》中居于總體指導(dǎo)地位，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為《法律適用法》的基本準(zhǔn)則。因此該項(xiàng)保留符合公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)。在此種情況下，仲裁庭不遵守該項(xiàng)保留，會導(dǎo)致對《法律適用法》基本原則的違背，存在基于公共秩序保留而被拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的風(fēng)險。第二，我國對反致制度的一貫排斥，實(shí)際上已經(jīng)成為社會主義法制的一部分，仲裁庭任意地不遵守該項(xiàng)保留，違反了我國憲法基本原則里的“維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)的原則”，同樣屬于違反公共秩序保留，其仲裁裁決有不被承認(rèn)與執(zhí)行的風(fēng)險。

如上所述，基于在我國目前的仲裁實(shí)踐環(huán)境，我國對于CISG公約的保留會被認(rèn)定為公共秩序。為確保仲裁裁決得以被承認(rèn)與執(zhí)行，仲裁庭必須考慮裁決因違背我國公共秩序而被不予承認(rèn)與執(zhí)行的風(fēng)險，根據(jù)本文第一部分結(jié)合《紐約公約》的論述，這實(shí)際上是仲裁庭的一項(xiàng)義務(wù)。因此，仲裁庭有義務(wù)遵守我國對于CISG公約的保留。

綜上所述，無論是出于對當(dāng)事人意思自治的限制，還是出于有利于仲裁裁決得到承認(rèn)與執(zhí)行，我國仲裁機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)遵守國家對于CISG的保留。

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