違約金調(diào)減權及其行使與證明

譚啟平 張海鵬

摘要：《合同法》第114條第2款后段規(guī)定：“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”這種權利應被定義為違約金調(diào)減權，在性質(zhì)上是一種形成訴權。違約金調(diào)減權歸屬于當事人，并應以訴、反訴或反請求的方式行使，若當事人在一審中沒有放棄，二審中仍然有權行使。對違約金調(diào)減權的行使進行釋明具有合理性，且屬于法官可以自由裁量的職權。法官釋明時須保持中立、公開并尊重當事人的處分權。法官未釋明不構成上訴理由，但過度釋明則當事人可申請回避。調(diào)減程序中，“違約金過分偏高”的證明責任由違約方負擔且不發(fā)生轉(zhuǎn)移，但在舉證困難的例外情形，法官可通過降低證明標準、詢問當事人等方式緩和其證明負擔。

關鍵詞：違約金調(diào)減權；形成訴權；法官釋明；證明責任

中圖分類號：DF525

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.03.04

我國《合同法》第114條第2款后段規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。這是我國在立法層面首次確立違約金調(diào)減制度違約金的司法調(diào)減系法、德等大陸法系國家以公平為旨歸對違約金進行干預和控制的制度安排。英美法系國家則是通過將違約金區(qū)分為損害賠償額之預定（liquidated damages）和懲罰性條款（penalty clauses），并進而否定懲罰性條款的強制執(zhí)行力來達到其控制目的。（See Jack Grave： Penalty Clauses and the CISG，30J.L.&Comm.153（2012），10.）需要說明的是，《合同法》第114條第2款前段還規(guī)定了違約金調(diào)增制度，但實踐中違約金司法調(diào)增的案例很少，而且在理論上其存在的必要性也存在疑問，為了論述的集中性，本文僅以違約金調(diào)減制度為考察對象。。此后，最高人民法院經(jīng)由《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）、《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《審理民商事合同指導意見》）以及《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）等文件，初步建立起了違約金調(diào)減制度的規(guī)范體系《合同法司法解釋（二）》第27條和29條分別對違約金調(diào)減權的實現(xiàn)方式以及法院調(diào)減違約金的具體標準和參考因素進行了規(guī)定?！秾徖砻裆淌潞贤笇б庖姟返?-8條主要對當前形勢下法院審理違約金調(diào)減程序的指導原則、參考因素以及違約金調(diào)減申請的釋明、違約金調(diào)減程序的舉證責任做出了規(guī)定?！顿I賣合同司法解釋》第27條則進一步對違約金調(diào)減申請的法官釋明做出了規(guī)定。。但目前這些規(guī)范僅著力于調(diào)減程序中各個具體問題的分別性解決，沒有以違約金調(diào)減權為中心形成完整的體系。此外，關于違約金調(diào)減權的行使規(guī)則、法官釋明以及證明責任等問題，理論界與實務部門也沒有形成一致認識。為進一步完善違約金調(diào)減的規(guī)范體系，有必要對當事人的違約金調(diào)減權及其行使和證明規(guī)則等問題進行更為系統(tǒng)深入的研究。

一、違約金調(diào)減權的概念與性質(zhì)

違約金調(diào)減權的概念和性質(zhì)是后述分析與研究的制度基點。目前，我國學界對界定這一概念的必要性和該權利的性質(zhì)還沒有形成統(tǒng)一的認識，有必要首先予以明確。

（一）違約金調(diào)減權的概念

《合同法》第114條第2款后段賦予的權利究竟為何，學術界的認識尚有分歧。在既有的學術成果中，有“違約金數(shù)額適當減少請求權”參見：崔建遠.合同法[M].北京：北京大學出版社，2013：393.、“違約金調(diào)整請求權”參見：秦紅梅.淺議違約金的調(diào)整[G]// 鄭鄂.商事審判研究（2007-2008年卷）.北京：人民法院出版社，2009：368；桑晟.違約金調(diào)整權的行使[J].判解研究，2005（6）：154；湖北省宜昌市中級人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00010號民事判決書；廣東省深圳市鹽田區(qū)人民法院（2013）深鹽法民一初字第1529號民事判決書?！斑`約金變更請求權”參見：王軍.違約金適用若干實務問題[J].實事求是，2009（5）：54-57.、“變更違約金請求權”參見：劉峰.變更違約金請求權的行使[N].人民法院報，2003-08-13（7）.、“違約金酌減權”參見：姚明斌.違約金司法酌減的規(guī)范構成[J].法學，2014（1）：130-141.、“違約金調(diào)整權”參見：江蘇省揚州市中級人民法院（2011）揚商終字第0201號民事判決書。等多種不同的表述方式。這些表述最重要的區(qū)別在于是否將“請求權”一詞包含在名稱之中。如后所述，我們認為，違約金調(diào)減權在性質(zhì)上是當事人的一項形成訴權，為避免與請求權發(fā)生混淆，不宜在名稱中使用“請求權”字樣。同時，為體現(xiàn)違約金數(shù)額變動這一特征，可以將《合同法》第114條第2款所賦予的權利界定為違約金調(diào)整權，并可進一步將其劃分為違約金調(diào)增和違約金調(diào)減兩個類型。需要說明的是，本文的研究對象僅限于違約金調(diào)減這一范疇。

目前在學界，違約金調(diào)減權似乎還未成為一個共識概念。許多合同法著作并沒有采用違約金調(diào)減權或類似的術語參見：王利明.合同法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2011：715；崔建遠.合同法[M].北京：法律出版社，2010：344；李永軍.合同法[M].北京：法律出版社，2010：582；朱廣新.合同法總則[M].北京：中國人民大學出版社，2012：609.。這些著作以違約金調(diào)減制度為著眼點，對調(diào)減的方式、調(diào)減的釋明、調(diào)減的標準等問題進行分析。其特點在于，直接立足于違約金調(diào)減過程中各個具體問題的分別性解決，但并不從中抽離出違約金調(diào)減權這一概念并進行體系性論述。這種分析方式雖然也討論了違約金調(diào)減的某些問題，但缺乏對違約金調(diào)減規(guī)則進行系統(tǒng)的分析，無法使違約金調(diào)減制度形成完整的體系。

我們認為，明確違約金調(diào)減權概念的主要意義在于：首先，自違約方的立場分析，《合同法》第114條第2款后段顯然是賦予了其一種主張調(diào)減的權利。無權利即無救濟。如果此處沒有賦予實體權利，違約方因違約金過高而提起的調(diào)減主張，就將因缺乏權利基礎而無法獲得法院或仲裁機構的支持。

其次，民法是權利法，民法的體系以權利為中心展開，民法的各項制度圍繞權利而構建。如果僅對違約金調(diào)減的各項規(guī)則進行分析，卻將隱含其中的實體權利予以忽略，容易導致違約金調(diào)減制度缺乏應有的邏輯體系。由于缺乏違約金調(diào)減權這一內(nèi)在核心，現(xiàn)行調(diào)減制度僅僅是對法官釋明、舉證責任、參考因素等問題做出零散性規(guī)定，各項規(guī)則間缺乏應有的關聯(lián)和協(xié)調(diào)性。

再次，違約金調(diào)減權還是解決調(diào)減程序中法官釋明和證明責任等具體問題不可或缺的分析基點。例如：如果不明確當事人享有的此項權利，調(diào)減過程中的證明責任就無從分配。依據(jù)我國采納的法律要件分類說，證明責任是根據(jù)待證事實所屬權利要件的類別來進行分配的。如果權利本身不存在，權利要件就無從談起，證明責任的分配也就失去意義。

尤為重要的是，明確違約金調(diào)減權的概念，并以該權利為基礎來構建違約金調(diào)減制度，還意味著一種理念的轉(zhuǎn)變。我國目前的違約金調(diào)減制度，以違約金調(diào)減程序為基本著眼點，將法官行為作為主要的規(guī)范對象。它主要從指導審判實踐的角度，對法官在程序啟動時的釋明、程序進行中的舉證指導以及裁判時須參考的因素等內(nèi)容進行規(guī)定。這種制度旨在通過規(guī)范法官行為來實現(xiàn)違約金的合理調(diào)減，體現(xiàn)了對合同關系的司法干預以及對干預的適當限制這一理念。

但事實上，違約金調(diào)減程序的運行過程，也就是違約金調(diào)減權的行使與實現(xiàn)過程。調(diào)減程序的啟動是基于違約金調(diào)減權的行使。違約金過分偏高的證明是對違約金調(diào)減權構成要件的證明。法官判決將違約金調(diào)減至適當數(shù)額即是違約金調(diào)減權的最終實現(xiàn)。因此，從當事人權利的視角，通過權利的賦予、行使、證明以及限制等規(guī)則也可以構建起完整的違約金調(diào)減制度。與現(xiàn)行體系相比，這種思路可以更好地解決調(diào)減過程中的具體問題，使違約金調(diào)減制度更加具有體系性。而且，后者相對弱化了調(diào)減過程中的司法干預因素，體現(xiàn)的是權利的授予以及權利行使的限制這一理念。就這兩種路徑而言，前者以司法干預為中心，主要規(guī)范法官行為，后者則以權利行使為核心，主要規(guī)范當事人行為?？梢哉f，從司法干預導向的法官中心立場轉(zhuǎn)向權利行使導向的當事人中心立場，不僅有利于違約金調(diào)減制度的體系化完善，也體現(xiàn)了構建路徑與制度理念的方向性轉(zhuǎn)變。

（二）違約金調(diào)減權的性質(zhì)

由于違約金調(diào)減權這一概念沒有被形成共識地采用，因而關于其性質(zhì)的討論也就未充分展開。在目前為數(shù)不多的論述中，主要存在“訴權說”、“請求權說”、“抗辯權說”和“形成權說”四種觀點。

“訴權說”認為，違約金調(diào)減權是一項民事訴權。其理由是，“根據(jù)《合同法》第114條第2款的規(guī)定，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加或適當減少違約金。這種請求權并非請求義務人作為或不作為，而是在違約金條款發(fā)生爭議時，當事人擁有請求司法機關裁判以維護自己合法權益的權利。從這個意義上講，違約金調(diào)整申請權不是民事實體法上的請求權，而是民事訴訟法意義上的訴權”[1]。

我們認為，將違約金調(diào)減權界定為民事訴權有失妥當。理由在于：首先，民事訴權只是一種申請司法保護的程序性權利，當事人申請司法保護必須以一定的實體權利為基礎。如果將此處的權利認定為民事訴權，當事人申請調(diào)減時，就將缺乏實體的權利基礎。從解釋上看，《合同法》第114條第2款后段只可能規(guī)定一種性質(zhì)的權利，在公法訴權與私法權利間進行選擇，后者更為合理。其次，“訴權是人們的一項基本權利，訴權的存在不是由實體權利決定的，而是由根本法直接賦予的。”[2]民事訴訟中，只要當事人申明享有某項權利，不論實體法是否做出可以提請救濟的規(guī)定，均可請求人民法院給予保護。因此，《合同法》第114條第2款后段規(guī)定的并不是當事人的訴權，而是使抽象性訴權得以適用的一種實體權利。再次，在現(xiàn)行民事規(guī)范中，“可以請求”的字樣也并非此處所獨有。例如，《合同法》第54條也規(guī)定，對于因重大誤解而訂立的或訂立時顯失公平的合同，當事人一方“有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷”。雖然此條文中也有“請求”的表述，但通說認為它規(guī)定的是一項形成訴權，與民事訴權沒有關系參見：龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2002：126；申衛(wèi)星.形成權基本理論研究[J].民商法論叢，2004（1）：19.。

“請求權說”認為，違約金調(diào)減權是一項請求權。其理由為，“違約金數(shù)額適當減少請求權，如同其字面含義，屬于請求權，而非形成權，僅有違約方單方請求適當減少違約金數(shù)額，并不發(fā)生違約金數(shù)額減少的法律效力。這是不同于可撤銷合同場合的合同變更權、瑕疵給付場合的減價請求權之處?！盵3]

我們認為，上述理由難以成立。原因在于：首先，具有請求權“外觀”的權利并非當然即為請求權。如前所述，《合同法》第54條規(guī)定的就是“請求”人民法院或仲裁機構予以撤銷的權利，但我國通說仍以之為形成訴權?！逗贤ā返?14條“可以請求”的表述應包括如下兩層含義：一是當事人享有調(diào)減違約金的權利；二是這種權利必須以訴訟或仲裁的方式行使。在解釋上，將此“請求”理解為“主張”更為適宜，“因為，其請求的對象為法院”[4] 。其次，雖然僅有權利人的單方請求無法立即發(fā)生減少違約金數(shù)額的效力，但這并未改變違約金調(diào)減權所具有的因權利人單方行為即能引起法律關系變動的權利本質(zhì)。在民法上，與此類似的權利還有情事變更場合的合同變更權、可撤銷合同場合的合同變更權、債權人的撤銷權等。盡管當事人行使這些權利都必須經(jīng)過人民法院，并且只有在法官做出裁判時才能實現(xiàn)，但在整個過程中引起法律關系變動的原因仍然只是權利人的單方行為，無需相對人的民事行為或意思表示。再次，違約金調(diào)減權與請求權在權利目的和實現(xiàn)方式上也存在明顯的區(qū)別。民事請求權的目的在于請求相對人為特定的給付行為，違約金調(diào)減權的目的卻在于變更雙方既有的合同關系。請求權的實現(xiàn)總是建立在相對人履行義務的基礎上，實現(xiàn)過程中必須介入相對人的履行行為，違約金調(diào)減權的實現(xiàn)卻并不需要。

此外，亦有觀點主張，違約金調(diào)減權是當事人的一項抗辯權[5]。但提出該觀點的學者并沒有闡釋其具體理由。我們認為，“抗辯權說”也不合理。理由在于：首先，雖然《合同法司法解釋（二）》第27條規(guī)定違約金調(diào)減權可以以抗辯的方式行使，但這屬于訴訟上的抗辯，與實體法上的抗辯權相去甚遠。其次，從權利作用看，當事人行使違約金調(diào)減權的目的在于變更一種法律關系，而不是對抗債權人的請求權。無論是永久性還是一時性的抗辯權，都不會引起請求權本身的變更或消滅。但違約金調(diào)減權的行使，卻會改變另一方得以主張的違約金數(shù)額，改變雙方原有的法律關系。再次，在實現(xiàn)方式上，作為一種對抗請求權的權利，抗辯權的行使是被動、消極和防御性的，這與違約金調(diào)減權也存在明顯的不同。

我們贊成，違約金調(diào)減權在性質(zhì)上應是一種形成訴權。如學者所述，違約金的調(diào)減，“是對于既定違約金的一種變更，是一種對于法律關系的形成”[6]。違約金調(diào)減權的行使與實現(xiàn)，無需相對人的意思表示和履行行為，僅憑權利人的單方行為就足以引起法律關系的變動。依權利作用，其應為形成權。進一步而言，違約金調(diào)減權的功能在于改變既有的合同關系，屬于變更法律關系的形成權，因而可歸為“合同變更權”[7]。此外，由于當事人行使違約金調(diào)減權必須經(jīng)過人民法院，而且只有在法院對當事人的調(diào)減權予以認可，并做出具有形成力的形成判決時，違約金的數(shù)額才真正發(fā)生改變。因此，可進一步將其界定為形成訴權。

二、違約金調(diào)減權的行使規(guī)則

在明確違約金調(diào)減權的概念和性質(zhì)后，便可在此基礎上對該權利的行使規(guī)則展開分析。目前，該權利的行使主體、行使方式和行使時間都存在分歧，有進一步研究的必要。

（一）違約金調(diào)減權的行使主體

違約金調(diào)減權作為一種形成權，誰能成為該權利的行使主體，則是首先需要明確的?？疾齑箨懛ㄏ档拿袷铝⒎?，我們可以發(fā)現(xiàn)，依是否須經(jīng)債務人申請，違約金調(diào)減程序的行使主體和啟動模式有兩種體例：第一種以法國為代表，法官可依職權調(diào)整違約金數(shù)額《法國民法典》第1152條：“在契約規(guī)定不履行契約的人應支付一定數(shù)額的款項作為損害賠償時，給予另一方當事人的款項數(shù)額不得高于也不得低于規(guī)定的數(shù)額。但是，在原約定的數(shù)額明顯過高或過低時，法官可以甚至得依職權減少或增加此種違約金的數(shù)額，任何相反之條款規(guī)定均視為未予規(guī)定。”（參見：羅結珍.法國民法典[M].北京：法律出版社，2005：884.）。與之類似，我國臺灣地區(qū)的“民法”在條文上也未明文規(guī)定須經(jīng)債務人申請我國臺灣“民法”第252條：“約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數(shù)額。”，理論上認為法院亦得依職權進行酌減此外，《意大利民法典》第1384條亦未明確規(guī)定須經(jīng)債務人申請，其2003年之后的實務則主張法院得依職權調(diào)減違約金。（參見：楊芳賢.民法違約金酌減規(guī)定之若干問題[J].臺北：臺大法學論叢，2011（4）：2127-2184.）。第二種以德國為代表，規(guī)定違約金調(diào)減程序僅能基于當事人的申請而發(fā)生，法院不得依職權主動干預《德國民法典》第343條：“已發(fā)生失權的違約金數(shù)額過巨的，可以根據(jù)債務人的申請，以判決減至適當數(shù)額。在判斷適當性時，必須斟酌債權人的一切正當利益而不拘于財產(chǎn)利益。違約金支付后，不得減少其數(shù)額。”（陳衛(wèi)佐.德國民法典[M].北京：法律出版社，2010：125.）歐洲國家中明文規(guī)定須經(jīng)債務人申請，法院才可酌減違約金的除德國法外還有《荷蘭民法典債法總則》編第94條第1項，波蘭民法第484條第2項。（參見：楊芳賢.民法違約金酌減規(guī)定之若干問題[J].臺北：臺大法學論叢，2011（4）：2127-2184.）。在第一種體例中，違約金調(diào)減權的行使主體既可以是當事人也可以是法院，而在后者，違約金調(diào)減權的行使主體則只能是當事人。

我國《合同法》第114條第2款后段規(guī)定，當約定的違約金過分偏高時，當事人“可以”請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。有學者認為，此系采納德國法例，即人民法院只能基于當事人的請求進行調(diào)整[8]，不能依據(jù)其職權主動干預。總體而言，這一觀點在實踐中得到了多數(shù)法院的遵從。但在少數(shù)法院，依然存在法官依職權對違約金進行主動干預的情形參見：杭州市蕭山區(qū)人民法院（2011）杭蕭臨商初字第370號民事判決書；杭州市蕭山區(qū)人民法院（2012）杭蕭商初字第296號民事判決書；上海市閔行區(qū)人民法院（2011）閔民二（商）初字第1527號民事判決書；大連市中級人民法院（2009）大民二初字第7號民事判決書；云南省安寧市人民法院（2010）安民初字第1021號民事判決書。。我們認為，作為當事人的一項形成訴權，違約金調(diào)減權的行使主體僅為當事人，人民法院不得依職權主動行使。理由在于：首先，法院主動提起違約金調(diào)減程序違背公權力的運行規(guī)則?！胺o明文規(guī)定即禁止”是公權力授予與運行的重要原則。法院作為權力機關，其對私權的干預應當受到嚴格地限制。在我國《合同法》沒有明確授予其干預權限的情況下，人民法院以公權力名義擅自干涉私人間的合同關系無疑有濫用權力之嫌。

其次，法院主動提起違約金調(diào)減程序違背合同自由原則。合同關系在本質(zhì)上屬于當事人間的私人利益關系，而當事人自己才是其個人利益的最佳判斷者。違約金數(shù)額是否過高應取決于當事人的理性判斷，違約金數(shù)額偏高時是否申請調(diào)減也應取決于其自主決策。在當事人對自己的事務有所決斷時，法院越俎代庖地予以干預實無必要。以我國臺灣地區(qū)為例，雖然通說認為法院得依職權調(diào)查違約金是否過高，但出于對私法自治的尊重，實務中越來越多判決認為，違約金是否過高屬于辯論主義范圍，應由債務人主張及舉證[9]。進一步而言，法院作為實施法律的裁判機關，其對于商業(yè)事項的判斷能否如當事人那般精明理性亦頗有疑問。

再次，裁判機關的職能地位排斥法院依職權干預違約金。人民法院和仲裁機構屬于裁判機關，其權力行使具有消極和被動性。人民法院依職權主動提起違約金調(diào)減程序，將會打破訴訟雙方的平等地位，進而對程序公正與司法權威造成不利影響。而且，這也容易導致對方當事人誤認為法院已經(jīng)對違約金是否過高形成了事先判斷，不利于其公平地參與訴訟。

最后，法院主動提起違約金調(diào)減程序違背民事訴訟的處分原則。處分原則是民法意思自治原則在民事訴訟中的自然延伸。根據(jù)處分原則，沒有當事人提起訴訟程序，法院不得依職權提起；當事人未提出的請求事項，法院不得主動予以裁判。因此，是否主張違約金調(diào)減以及以何種方式申請違約金調(diào)減，當事人得自主決策，法院不應越權干涉。

（二）違約金調(diào)減權的行使方式

由上可知，違約金調(diào)減權應由當事人行使，但與之相應的行使方式該如何呢？對此，實務中主要有兩種觀點。一種觀點認為，應通過反訴或反請求的方式請求減少違約金。其理由在于：“減少違約金作為一種與違約金請求權有直接聯(lián)系的獨立的請求權，其目的是為了抵銷、動搖或者吞并原告或申請人的違約金請求權，完全符合《民事訴訟法》第140條或《仲裁法》第27條反訴和反請求的規(guī)定。因此，當事人提出減少違約金的請求必須采用反訴或者反請求的方式”[10]。另一種觀點認為，當事人可以以抗辯的方式請求減少違約金。其理由為，要求一生中可能只打一次官司的當事人必須弄清楚通過反訴或者反請求的方式來請求減少違約金的數(shù)額委實有些苛刻。如果對當事人提出過于嚴格的程序條件限制，不利于其實體權利的保護[5]。顯然，《合同法司法解釋（二）》第27條采取的是后一立場在比較法上，各個國家對當事人提出申請的方式也存在不同的要求。例如，在德國法上，必須要求債務人提出明確的請求或是抗辯。而在瑞士，則只需要當事人提出酌減理由之事實并爭執(zhí)或指摘違約金之數(shù)額即可。（參見：楊芳賢.民法違約金酌減規(guī)定之若干問題[J].臺北：臺大法學論叢，2011（4）：2127-2184.）。

我們認為，違約金調(diào)減權是一項形成訴權，不宜允許當事人以抗辯的方式行使。理由在于：一方面，從理論上看，以抗辯方式行使違約金調(diào)減權存在邏輯抵牾。在民事訴訟中，反訴和抗辯存在明顯的區(qū)別。反訴是一個獨立的訴訟，含有獨立的訴訟請求。而抗辯是針對本訴請求的防御方法，不屬于獨立的訴訟，也沒有獨立的訴訟請求。因此，法院并不會對抗辯本身做出實體性裁判。如果一方當事人的抗辯理由成立，僅導致對方當事人的訴訟請求不受法院支持。例如，若債務人主張的時效抗辯成立，法院僅做出駁回債權人訴訟請求的判決。而反訴中，法院則必須對反訴的訴訟請求做出裁判。在違約金調(diào)減訴訟中，違約方提出調(diào)減申請后，法院的裁判在對守約方要求支付違約金的訴訟請求做出回應外，同時也會對違約方的調(diào)減申請做出回應，即對是否調(diào)減違約金數(shù)額，調(diào)減的具體數(shù)額等做出實體性裁判。因此，違約金調(diào)減程序應屬于一個獨立的訴訟。如果允許當事人以抗辯方式提起違約金調(diào)減之訴，而最終又對違約金調(diào)減申請作出實體性裁判，將存在邏輯上的混亂。另一方面，于實踐而言，如果允許當事人以抗辯方式主張權利，當事人就更加不會以程序更為復雜、要求更加嚴格且需要交納訴訟費的反訴方式進行，反訴與反請求的提起方式將形同虛設。也許正因如此，我們目前尚未查詢到當事人以反訴方式提起調(diào)減申請的情形。其實，允許以抗辯方式行使違約金調(diào)減權的主要目的在于方便當事人進行訴訟，但這一目的可以通過法官釋明制度實現(xiàn)。在一些情形，當事人基于知識水平的限制甚至不能以抗辯的方式提出申請。為幫助這些缺乏訴訟能力的當事人，《買賣合同司法解釋》第27條規(guī)定了違約金調(diào)減申請的法官釋明制度。關于當事人提起調(diào)減申請的方式，也可以由法官予以釋明，無需增加抗辯這一方式。

值得一提的是，我國《合同法司法解釋（二）》第27條只規(guī)定了當事人可以以反訴和抗辯兩種方式行使違約金調(diào)減權，但當事人能否單獨提起違約金調(diào)減之訴則尚存疑問。有學者指出：“合同一方當事人作為原告起訴要求調(diào)整違約金的，人民法院也應予以支持”[5]。從比較法上看，德國和我國臺灣地區(qū)對當事人獨立訴請法院酌減違約金的做法予以認可，并在理論上將這類訴訟作為一種形成之訴。參見：姜炳俊.核減違約金之訴—“最高法院”2007年臺上字第576號判決及相關實務見解之評析[J].臺灣本土法學，2008（2）：81-90；邱毓嫻.違約金之酌減[D].臺北：臺灣政治大學，2007：95.于理論分析而言，提起獨立的形成之訴乃是形成訴權的應有之義。因此，德國和我國臺灣地區(qū)的做法可資借鑒。

（三）違約金調(diào)減權的行使時間

于一項權利而言，除行使方式外，其行使時間也頗為重要。目前，我國《合同法》及司法解釋沒有對違約金調(diào)減權的行使時間做出規(guī)定。由此引發(fā)的一個實務問題便是：如果當事人在一審中沒有提出調(diào)減申請，其在二審中提出的調(diào)減申請是否應受保護？對此，理論上存在兩種觀點：一種觀點認為，如果當事人在一審中沒有提起，在二審中也不得提起。其理由為，如果允許當事人在二審時提出違約金調(diào)減申請，當事人會常常采取“一審不管、二審再提”的訴訟策略，甚至會在裁判發(fā)生效力后以該權利存在為由申請再審。這將造成司法資源的浪費，并會對法院裁判的嚴肅性與權威性產(chǎn)生不利影響。同時，如果當事人在二審中申請調(diào)減違約金，人民法院一方面要面對并無錯誤的原審裁判， 另一方面又要面對仍然存續(xù)的民事權利。改變原審裁判無訴訟法依據(jù)，而否定當事人的違約金調(diào)減權并維持原審裁判又欠缺實體法支持，這就導致了程序法與實體法的沖突[11]。另一種觀點認為，二審法院對新提出的違約金調(diào)減請求應當審查。其理由為：“一般認為，違約方調(diào)整違約金的主張在性質(zhì)上屬于抗辯，而不是提交證據(jù)，不受證據(jù)規(guī)則中舉證時限的限制，原則上在二審程序中可以再行主張?！盵12]

司法實踐中，二審法院存在三種不同的處理模式：其一，二審法院以當事人在一審中沒有提出違約金調(diào)減申請為由，不再予以調(diào)整參見：上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民四（商）終字第814號民事判決書。；其二，基于當事人在二審中提出的調(diào)減申請直接予以改判參見：長沙市中級人民法院（2011）長中民二終字第0968號民事判決書。；其三，將當事人在一審提出的不應支付違約金的主張視為當事人以抗辯的方式做出了調(diào)減申請，進而在二審中加以處理參見：江西省贛州市中級人民法院（2009）贛中民二終字第74號民事判決書。

我們認為，如果當事人在一審中沒有明確放棄違約金調(diào)減權，則該權利在二審中仍應受保護。理由在于：首先，在現(xiàn)行規(guī)范體系下，當事人在二審中提出違約金調(diào)減申請于法有據(jù)，二審法院應予支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民事訴訟法意見》）第328條明確規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴?！倍逗贤ㄋ痉ń忉專ǘ返?7條明確規(guī)定，當事人可以以反訴的方式提起違約金調(diào)減申請。因此，當原審被告在二審中以反訴的方式提起違約金調(diào)減申請時，二審法院應當處理。

其次，在一些情形，當事人未能在一審中提出調(diào)減申請并非由于其主觀原因，其在二審中提出的調(diào)減申請就仍應受保護。例如，當一審法院認為其合同不成立、沒有違約等抗辯理由成立時，當事人自無申請調(diào)減違約金的必要。但當二審法院認為其抗辯理由不成立且應支付違約金時，當事人在二審中提起的違約金調(diào)減申請就應受支持。基于此，《買賣合同司法解釋》第27條第2款規(guī)定：“一審法院認為免責抗辯成立且未予釋明，二審法院認為應當判決支付違約金的，可以直接釋明并改判?！钡档米⒁獾氖牵@種直接改判的做法剝奪了當事人的上訴權，損害了當事人的審級利益。

再次，在訴訟公正面前，訴訟效率應做出適當讓步。不可否認，對當事人在二審中提起的調(diào)減申請進行處理會降低訴訟效率。但在訴訟效率與實體正義之間，后者應具有一定的優(yōu)先地位。訴訟效率是“要求在無損于公正的前提下盡可能地降低訴訟成本?！盵13]因此，不能僅以訴訟效率為由，將當事人所要求的實體正義棄之不顧。而且，經(jīng)過一審中當事人的主張以及法官的釋明，當事人在二審中提出調(diào)減申請的情形實則為數(shù)不多，允許當事人在二審中提出調(diào)減申請并不會造成訴訟成本的大幅增加。更何況，當事人在二審中提出違約金調(diào)減申請，也將花費大量的時間與精力，其自身也會做出理性的選擇。

綜上所述，就當事人在二審中提出的違約金調(diào)減申請，應視當事人參與訴訟的情形分別加以討論：若當事人在一審中明確表示不提出申請，或經(jīng)法官釋明后仍然不提出申請，可以視為對違約金調(diào)減權的放棄。一審法院應當將此情形記錄在案，其在二審中自然無權提起。相反，如果當事人沒有明確表示放棄違約金調(diào)減權，其調(diào)減權就應受到二審的保護。當事人在二審中提出違約金調(diào)減申請時，二審法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就其請求進行調(diào)解，如果調(diào)解不成，則應當告知其另行起訴《買賣合同司法解釋送審稿》第27條曾有一款規(guī)定，“一審法院未予釋明，當事人就違約金過高提起上訴，對此未能達成調(diào)解協(xié)議的，二審法院應當發(fā)回重審。”審判委員會就該款爭論激烈，有觀點認為，法官釋明的不是事實問題，發(fā)回重審有欠妥當，特別是《民事訴訟法》修改的價值取向中重要的一項就是限制發(fā)回重審。因此審判委員會將該款刪掉，不予規(guī)定。就此過程而言，應當理解為，一審法院未就違約金調(diào)整問題予以釋明的，二審法院不宜以此為由發(fā)回重審。。但是，如果當事人已經(jīng)自愿給付違約金或者法院做出的判決已經(jīng)生效，當事人就不得再申請調(diào)減違約金。

三、違約金調(diào)減權行使申請的釋明

由上可知，當事人行使違約金調(diào)減權必須向人民法院或仲裁機構提出申請。但實踐中，由于各種原因，當事人往往并不能明確地提出其調(diào)減申請。隨之而來的問題便是，法官能否對當事人是否提出調(diào)減申請進行釋明？這是一個近年來在理論和實務上均頗具爭議的問題。而且，法官釋明的權限、性質(zhì)和規(guī)則也對當事人違約金調(diào)減權的行使和實現(xiàn)具有重大影響。因此，有必要以民事訴訟法學中對釋明制度的既有研究為基礎，對違約金調(diào)減申請的釋明進行集中論述。

（一）違約金調(diào)減申請釋明的合理性

關于違約金調(diào)減申請的釋明，我國《合同法》沒有規(guī)定。從司法解釋及相關文件上看，最高人民法院先后表現(xiàn)出三種不同的態(tài)度：第一，《合同法司法解釋（二）》（2009年5月13日起施行）明確了當事人申請調(diào)減違約金的兩種方式，但沒有對調(diào)減申請的釋明做出規(guī)定。一般認為，此時最高人民法院對調(diào)減申請的釋明持否定態(tài)度；第二，《審理民商事合同指導意見》（2009年7月7日起施行）第8條指出，人民法院可以根據(jù)案件的具體情形，就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。在此階段，釋明問題屬于法官的訴訟職權，在是否釋明上，法官享有充分的自由裁量權；第三，《買賣合同司法解釋》（2012年7月1日起施行）第27條明確規(guī)定，在特定情形，人民法院應當就當事人是否主張違約金調(diào)整進行釋明。自此，釋明被作為法官的一項義務確立在司法解釋之中。

對于最高人民法院的態(tài)度轉(zhuǎn)變，有學者建議其回到《合同法司法解釋（二）》的正確立場，即當事人未以反訴或抗辯方式要求調(diào)整違約金的，法庭不得進行釋明。其理由為：第一，違約金調(diào)減權屬于當事人的實體權利。根據(jù)民法的意思自治以及民事訴訟的處分原則，是否申請調(diào)減違約金，當事人有決定自由，法官無權干預；第二，“違約金調(diào)減申請”的釋明與“訴訟時效抗辯”的釋明屬于類似情形。類似法律問題應做出相似處理，法院應采取與“禁止對訴訟時效進行釋明”相同的立場，否定違約金調(diào)減申請的法官釋明；第三，對“違約金調(diào)減申請”進行釋明，不屬于法官的事項范圍，違背了“法官不得幫助當事人提出權利抗辯事由和辯論理由”的原則，動搖了法院裁判的中立性[14]。此觀點指出，不應將違約金調(diào)減申請的釋明作為法官的一項義務，這值得贊成。但同時我們也認為，違約金調(diào)減申請的釋明具有一定合理性，不宜完全禁止。理由在于：首先，違約金調(diào)減申請的釋明與意思自治及處分原則并不完全矛盾。的確，根據(jù)處分原則所謂處分原則，是指在民事訴訟中當事人有權自主地處置其實體和程序權利。具體內(nèi)容包括：其一，訴訟只能因當事人行使起訴權而開始，因當事人自主的撤銷行為而結束。其二，訴訟請求的范圍由當事人決定，即由當事人決定裁判對象。（參見：田平安.民事訴訟法原理[M].廈門：廈門大學出版社，2006：162.），沒有當事人提起訴訟程序，法院不得依職權提起；當事人未提出的請求事項，法院不得予以裁判。因此，在嚴格的處分主義下，當事人沒有提出請求或證據(jù)等將被視為放棄了相關權利。但意思自治與處分原則是以經(jīng)濟理性及訴訟能力平等為基本前提的。而現(xiàn)實中，人之理性卻往往有限，當事人的訴訟能力亦難以平等。訴訟中的當事人經(jīng)常會因缺乏法律知識而不能做出正確的訴訟行為。在此情形，如果法官給予釋明，指導當事人進行妥當?shù)脑V訟行為，將有利于實質(zhì)正義的實現(xiàn)。不可否認，違約金調(diào)減權是當事人的私法權利，當事人可以“自由處分”。但法官進行釋明并不意味著“法官是在依職權對違約金制度進行非法的強行干預”，與當事人的自主決定權也沒有必然的沖突。在法官做出釋明的情況下，當事人依然可以自主決定是否提出違約金調(diào)減申請。因此，法官釋明并不是對當事人意思自治和處分權的不當干預。毋寧相反，法官的妥當釋明將有利于處分權的理性行使以及意思自治的充分實現(xiàn)。如果否定法官釋明，將當事人沒有提起調(diào)減程序直接視為調(diào)減權的放棄，恰恰可能構成對處分原則的違背和意思自治的侵害。

其次，“訴訟時效抗辯”的釋明與“違約金調(diào)減申請”的釋明并非完全一致。時效制度雖然具有某些正當性理由，但不可否認的是，其于實質(zhì)正義而言仍然具有相當程度的不道德性有關訴訟時效制度反道德性的具體論述請參見：孫鵬.去除時效制度的反道德性——時效制度存在理由論[J].現(xiàn)代法學，2010（5）：52-59.。如果法官主動釋明，無異于是對這種制度的變相幫助，從而使其“反道德性”進一步擴大。而違約金調(diào)減制度的根本目的恰在于公平，法官進行釋明可以促使其正義價值更好地實現(xiàn)。同時，從法官釋明的直接后果看，在訴訟時效案件中，如果義務方在法官釋明后提出時效抗辯，若不存在中止、中斷等事由，法官就得判決駁回權利人的訴訟請求，義務方的訴訟期待即可輕易實現(xiàn)。而在違約金調(diào)減訴訟中，即使違約方在經(jīng)過釋明后提出了調(diào)減申請，其還需要證明違約金過分高于實際損失，法官也得根據(jù)案件的具體情形做出裁判。相較而言，時效案件中的法官釋明對當事人權利的影響更為顯著，其行使有必要更加謹慎。

再次，對違約金調(diào)減申請進行釋明并未超出釋明的事項范圍。一方面，隨著對傳統(tǒng)辯論主義傳統(tǒng)的辯論主義包括如下內(nèi)容：其一，當事人所未主張之事實，法院不得將之作為判決之基礎；其二，當事人間無爭議之事實（包括自認及擬制自認者），法院應將之作為裁判基礎；其三，法院不得依職權調(diào)查證據(jù)。（參見：姜世明.民事訴訟基礎論[M].臺北：元照出版有限公司，2012：43.）的擴展和突破，法官釋明的事項范圍本來即有不斷擴張的趨勢。傳統(tǒng)辯論主義以雙方當事人的地位平等與能力對等為前提，但這一前提在現(xiàn)實中往往難以實現(xiàn)。在當事人訴訟能力的缺陷導致其攻擊防御方法不足時，通過釋明進行輔助性的辯論指揮就成為不可或缺的要素。隨著對辯論主義的合理擴展和有限突破，訴訟請求、證明活動、法律觀點等事項都逐漸被納入了釋明的事項范圍。另一方面，即使是反對釋明的學者也主張，將違約金調(diào)減程序的提起方式予以寬泛地認定。凡債務人在答辯狀和庭審辯論中有表示“約定違約金數(shù)額過高、過低”之意思的，無論其是否有要求減少、增加之語句，均應認為債務人以“抗辯的方式”要求調(diào)整違約金[14]。在將違約金調(diào)減權的行使方式進行寬泛化認定的背景下，當事人主張合同不成立、合同無效、不構成違約等行為，也可以被認定為包含了對違約金數(shù)額存在異議的意思表示。此時，法官對調(diào)減申請的釋明不過是對訴訟請求的方式進行釋明而已，沒有超出法官的事項范圍。

由上可見，對違約金調(diào)減申請的釋明與處分和辯論原則并不矛盾，而且也沒有超出法官釋明的事項范圍。事實上，違約金調(diào)減申請的釋明正是對機械、形式化的辯論與處分原則的修正和補充。此外，對違約金調(diào)減申請進行釋明還具有獨特的制度價值。一方面，就司法公正而言，法官對違約金調(diào)減申請進行釋明，可以平等武裝雙方當事人以維護程序公正，并有利于在此基礎上發(fā)現(xiàn)案件事實進而實現(xiàn)實體公正；另一方面，于司法效率而言，法官進行釋明也便于民事糾紛的一次性解決，從而有利于減輕當事人訴累，提高法院的司法效率。因此，對違約金調(diào)減申請的釋明應持肯定的態(tài)度。

（二）違約金調(diào)減申請釋明的性質(zhì)

如果允許法官對違約金調(diào)減申請進行釋明，那么就需要對其性質(zhì)做出界定。如果將釋明視為法官的義務，當事人就可以將法官未釋明作為上訴理由，要求撤銷原判并發(fā)回重審。而若將其作為一項權利，法官就有自由裁量的空間，案件不會因未釋明而發(fā)回重審。因此，對調(diào)減申請釋明性質(zhì)的科學界定也是違約金調(diào)減制度的重要組成部分。

關于法官釋明的性質(zhì)，理論上主要有三種觀點：其一，權利說，認為釋明是法官的一項權利；其二，義務說，主張釋明是法官必須履行的義務；其三，權利兼義務說，認為釋明具有權利與義務的雙重屬性[15]。我們認為，這三種觀點均不妥當。理由在于：首先，權利說難謂合理。根據(jù)民法原理，權利乃當事人得為或不為一定行為的意志自由。如果將釋明界定為一項權利，法官就可自由放棄。這將使釋明的制度目的面臨落空的危險。而且，自20世紀以來，強化釋明的“義務屬性”已成為大陸法系國家的共同趨勢在德國，其1877年的《德國民事訴訟法》即對釋明制度做出明確規(guī)定，此后1976年的《簡略化法》進一步擴大了釋明義務的范圍，而2002年1月生效的德國《民事訴訟修正法》更是強化了法院的這種訴訟指揮權。日本的釋明制度則經(jīng)歷了從職權主義的積極釋明模式到古典辯論主義的消極釋明模式并最終轉(zhuǎn)向程序保障指向型釋明模式的發(fā)展階段。而當事人主義色彩濃厚的法國，在20世紀以后也開始對法院的釋明義務進行強化。（參見：熊躍敏.民事訴訟中法院的釋明：法理、規(guī)則與判例——以日本民事訴訟法為中心的考察[A]//江偉.比較民事訴訟法國際研討會論文集[C].北京：中國政法大學出版社，2004：542.），“即便是在以對抗傳統(tǒng)盛名的英美，也同樣出現(xiàn)了對極端當事人主義進行修正的動向”[16]。如果將法官釋明作為一項權利，將與如今各國的立法趨勢產(chǎn)生背離。

其次，義務說也并非周全。一方面，將法官釋明單純地作為一項義務，因未予釋明就使訴訟構成“程序錯誤”，進而讓法官承擔“誤判責任”并不合理。如后所述，訴訟釋明在本質(zhì)上是一種“訴訟幫助權”。其制度目的在于幫助訴訟雙方實現(xiàn)訴訟能力的實質(zhì)平等，進而使訴訟程序得以順暢實現(xiàn)。因此，在理論上我國多數(shù)學者反對將釋明作為一項單純的義務[14]。同時，不區(qū)分案件具體情形的“一刀切”做法，也難以實現(xiàn)釋明制度的立法初衷。例如，在違約方是房地產(chǎn)開發(fā)商、而守約方卻是普通買房者時，調(diào)減申請的訴訟釋明就沒有必要。如果法官仍然進行訴訟釋明，反而容易導致守約方對訴訟公正產(chǎn)生懷疑。

再次，權利義務說亦不足為取。有學者試圖采取調(diào)和的立場，認為釋明既是法官的權利又是法官的義務[17]。但是，某一事項既是權利又是義務這一表述本身即存在邏輯矛盾。而且，權利和義務屬于私法概念，僅于民事法律關系中才有意義。民事訴訟中，人民法院和當事人并非平等的民事主體，兩者之間的訴訟法律關系也不是民事法律關系。作為公法主體的人民法院，在訴訟法律關系中，不應享有權利也不會承擔義務。

其實，談論法官釋明的性質(zhì)，應回到公權力的制度語境。釋明權屬于法院審判權的組成部分，其本質(zhì)為一種訴訟指揮權參見：劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京：法律出版社，1996：183；張衛(wèi)平.訴訟架構與程式——民事訴訟的法理分析[M].北京：清華大學出版社，2000：184；蔣志培.知識產(chǎn)權民事審判證據(jù)實務[M].北京：中國法制出版社，2008：256.。如學者所言，法官的釋明“只是控制程序的需要，并非通過干預訴訟影響當事人的實體權利”。就違約金調(diào)減申請的釋明而言，其僅為一種訴訟上的幫助，目的在于程序公正與司法效率。因此，應將違約金調(diào)減申請的釋明歸于法官可以自由裁量的職權事項。

（三）違約金調(diào)減申請釋明的制度構建

作為法官的一項訴訟指揮權，違約金調(diào)減申請釋明的目的在于訴訟的有序進行以及正義的順暢實現(xiàn)。為實現(xiàn)這一目的，就需要對調(diào)減申請的釋明原則、釋明方式以及救濟機制進行合理構建。

法官對違約金調(diào)減申請進行釋明必須遵循科學的指導原則。首先，法官應堅持中立原則。美國著名法哲學家戈爾丁認為，法官中立包括三項要求：（1）任何人不能作為有關自己案件的法官；（2）沖突的解決結果中不含有解決者個人的利益；（3）沖突的解決者不應有對當事人一方的好惡偏見[18]。在對違約金調(diào)減申請進行釋明時，法官也應從形式和實質(zhì)兩方面保持中立。其次，法官應遵守公開原則。正義不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)。公開進行釋明不僅有利于增加裁判的透明度以消除當事人的不當懷疑，還有利于對法官的釋明行為進行合理監(jiān)督。再次，法官應尊重當事人的處分權。違約金調(diào)減權是當事人的私法權利，當事人得自由處分。法官釋明的目的在于告知當事人其享有的權利并幫助其行使，而非代其決定或替其行使。法官釋明之后，當事人有權自主決定是否提起違約金調(diào)減申請，法官不得越權干涉。

關于釋明的方式，“德國民訴法規(guī)定了發(fā)問、曉諭和過議三種，我國臺灣地區(qū)規(guī)定了發(fā)問和曉諭兩種，而日本民訴法則只規(guī)定了發(fā)問一種。”[19]我國司法實踐中，法官釋明的方式主要包括發(fā)問和告知兩種。發(fā)問是指在特定情形，對于當事人陳述不明的內(nèi)容，法官采取提問的方法予以厘清，從而明確當事人的主張。告知則是指在某些情形，法官直接采取告訴和通知的方法指導當事人進行某項訴訟行為。法官在進行釋明時，需要注意話語技巧，尤其應避免透露其對違約金數(shù)額的司法判斷。比如可以詢問：“如果對方主張的違約金成立，你認為該違約金的數(shù)額是否過高呢？”[6]

釋明權是法院的一項訴訟職權。如孟德斯鳩所說，一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。因此，有必要對法官不行使釋明權以及法官過度行使釋明權的法律后果做出明確的規(guī)定。如前所述，釋明的性質(zhì)不同，法官不行使釋明權的制度后果也隨之存在差異例如，在日本有觀點認為，在因法院未進行釋明而使裁判結果發(fā)生逆轉(zhuǎn)之蓋然性較高的情形下，上級審法院應當在斟酌雙方當事人公平的基礎上，來撤銷違反釋明義務的原審法院判決。但亦有觀點主張，是否進行釋明取決于法官的自由裁量，法院未進行釋明之行為不能成為當事人提出上告的理由。（參見：高橋宏志.民事訴訟法制度與理論的深層分析[M].林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2003：360.）。由于我們認為違約金調(diào)減申請之釋明屬于法官的職權事項，法官未釋明就不能成為撤銷原判并發(fā)回重審的理由。對于法官過度釋明的行為，國外理論與實踐采取較為寬松的態(tài)度。其學說認為，即使法官的釋明因給對方當事人造成不公平感而顯得過度，但只要該釋明符合案件的真相，就不構成訴訟法上的違法[20]。我國在違約金調(diào)減申請的釋明上，亦可采取相同立場。但當法官的過度釋明導致當事人對司法中立產(chǎn)生合理懷疑時，可以將其作為當事人申請回避的理由。

四、違約金調(diào)減權構成要件的證明

為實現(xiàn)違約金調(diào)減權，當事人在向人民法院或仲裁機構提出申請后，還須要對“違約金過分偏高”這一構成要件進行證明。對這一要件事實證明責任關于證明責任的含義，在我國主要有“行為責任說”、“雙重含義說”、“危險負擔說”三種觀點。其中，“行為責任說”認為，證明責任是指當事人在訴訟中對自己的主張負有提出證據(jù)并證明其為真實的責任?！半p重含義說”認為，證明責任具有兩個基本含義：一是指誰主張就由誰提供證據(jù)加以證明，即行為意義上的舉證責任；二是指不盡舉證責任應當承擔的法律后果，即結果意義上的舉證責任。“危險負擔說”認為，證明責任是指在當事人主張的案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時由一方當事人承擔不利的訴訟后果。在這三種觀點中，由于“危險負擔說”正確地揭示了證明責任的本質(zhì)，準確地說明了證明責任的功能，而逐漸為大多數(shù)學者所認同。本文的論述也采納“危險負擔說”。（參見：張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2013：213；田平安.民事訴訟法原理[M].廈門大學出版社，2007：281；江偉.民事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2008：209.）的分配，實踐中存在三種觀點：第一種觀點認為，一方當事人主張違約金約定過分高于損失的，主張方應提供相應的證據(jù)證明；第二種觀點認為，一方當事人認為違約金約定過分高于損失的，損失方應證明其損失的數(shù)額[21]；第三種觀點認為，違約方需提供足以讓法官對違約金約定公平性產(chǎn)生懷疑的證據(jù)，然后法官可將舉證責任分配給守約方[10]210。證明責任系“民事訴訟的脊梁”[22]，證明責任的分配以及證明規(guī)則的適用對當事人實現(xiàn)權利以及法院裁判案件均具有極其重要的影響。因此，有必要對上述三種觀點進行仔細甄別并做出理性取舍。

（一）證明責任的初始分配

由于現(xiàn)行規(guī)范沒有對“違約金過分偏高”證明責任的分配做出規(guī)定，訴訟中便只能采用證明責任分配的一般標準。關于此一般標準，訴訟法上先后出現(xiàn)了“待證事實分類說”、“法律要件分類說”以及“反規(guī)范說”等多種學說待證事實分類說著眼于事實本身的性質(zhì)而不是事實所引起的實體法效果分配證明責任。法律要件分類說是依據(jù)事實在實體法上所屬的法律要件的類別來分配證明責任。反規(guī)范說是在修正或否定法律要件分類說的基礎上提出的分配證明責任的新學說，主要包括“危險領域說”、“蓋然性說”和“損害歸屬說”三種學說。（參見：李浩.民事訴訟法學[M].北京：法律出版社，2011：217.）。其中，“法律要件分類說”以羅森貝克的“規(guī)范說”羅森貝克首先將民法規(guī)范分為權利發(fā)生、權利妨礙、權利消滅以及權利排除規(guī)范四種類型。在進行此種劃分以后，羅森貝克進一步提出，主張權利存在的人應就權利發(fā)生的法律要件事實負證明責任；否認權利存在的人應對存在權利障礙要件、權利消滅要件或權利排除要件事實負證明責任。（參見：李浩.民事訴訟法學[M].北京：法律出版社，2011：217.）為典型代表，在德國和日本等大陸法系國家長期處于通說地位[23]。我國民訴界的主流觀點也認為，“法律要件分類說”具有較強的適應性和可操作性，符合法安定性和統(tǒng)一性的價值要求，應作為我國證明責任分配的一般標準[24]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第2條采納了法律要件分類說的基本觀點，并明確規(guī)定當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。由此可見，法律要件分類說在我國亦處于通說地位。

在堅持將法律要件分類說作為證明責任分配一般標準的前提下，我們贊成上述第一種觀點，即“在違約金調(diào)減程序中，應當由請求減額的債務人負舉證責任”[25]。理由在于：一方面，在程序法上，這種證明責任分配方式符合我國證明責任分配的一般標準。如前所述，根據(jù)法律要件分類說，主張權利存在的人應就權利發(fā)生的要件事實負證明責任。在違約金調(diào)減程序中，“違約金過分高于違約造成的損失”即是違約金調(diào)減權的發(fā)生要件。此外，我國《民事訴訟法》第64條第1款、《證據(jù)規(guī)定》第2條也明確規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)加以證明。

另一方面，從實體去角度看，該規(guī)則有利于實現(xiàn)違約金的制度功能。違約金在本質(zhì)上屬于損害賠償?shù)姆懂牐钱斒氯藢`約可能導致的損害賠償數(shù)額做出的事先約定。當事人約定違約金的目的，不僅在于促使當事人履行合同，更重要的是為了避免主張違約損害賠償時的計算與證明。在當事人明確約定違約金的情況下，“如果仍然要求守約方對違約行為造成的損失舉證證明，則約定違約金與未約定違約金沒有任何區(qū)別”[26]。這將使違約金失去免除損失的計算與證明這一制度優(yōu)勢，從而與違約金的制度初衷發(fā)生背離。尤其是在實際損失難以計算與證明的情形，如果強行要求守約方舉證證明其實際損失，無異于是對違約方違約責任的變相免除。

（二）關于證明責任的轉(zhuǎn)移

由上可見，在理論分析層面，無論依據(jù)實體法還是程序法，要求違約方負擔“違約金過分偏高”的證明責任均具有合理性。但實踐中，這一規(guī)則的運行卻存在困難。在分工日益細化的商業(yè)背景下，合同雙方常處于不同的商業(yè)領域，其成本區(qū)間、盈利模式和行為習慣往往互不相同。在簽訂與履行合同過程中，當事人也很難詳盡地了解對方的具體情形，要求其準確地計算另一方的實際損失既不可行也難謂經(jīng)濟。在實際損失難以舉證的情形，如果仍然要求違約方負擔完全的證明責任，將可能使其享有的違約金調(diào)減權名存實亡。

因此，有一種觀點認為，當違約方證明損失確有困難時，在其提供初步證據(jù)后，可以將舉證責任轉(zhuǎn)移給守約方，由其對“違約金不過分偏高”負擔舉證責任[27]。其理由為，“根據(jù)誰主張、誰舉證的原則，違約方提出調(diào)整的主張必須要有舉證的責任，但考慮到違約方不可能舉出守約方損失全部證據(jù)的因素，因此，分配給其舉出讓法官對違約金約定的公平性產(chǎn)生懷疑的證據(jù)即可。此時法官可以進行舉證責任的分配，將證明違約金約定合理的舉證責任分配給守約方承擔”[10]210。于規(guī)范層面，這一觀點在最高人民法院以及各地人民法院的司法政策中得到了廣泛體現(xiàn)參見：《審理民商事合同指導意見》第8條規(guī)定：“人民法院要正確確定舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據(jù)?！苯K省高級人民法院關于印發(fā)《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要（一）》的通知第30條規(guī)定：“違約方請求人民法院調(diào)整違約金數(shù)額的，在提供違約金過高的初步證據(jù)后，舉證責任轉(zhuǎn)移至守約方。”《山東省高級人民法院關于合同糾紛審判實踐中的若干疑難問題》第10條第2款規(guī)定：“判斷違約金是否過高時，應當由違約一方提供初步證據(jù)或者提出合理理由，在足以引起法庭對違約金過高產(chǎn)生合理懷疑時，方能要求守約一方當事人舉證證明自己的損失?！?。實踐中，法院也經(jīng)常在違約方提出違約金過高的主張之后，鑒于守約方不能證明其實際損失而直接判決調(diào)減參見：上海市普陀區(qū)人民法院（2011）普民三（知）初字第70號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2012）一中民終字第7736號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第1621號民事判決書；上海市長寧區(qū)人民法院（2012）長民三（民）初字第341號民事判決書。。目前，這一觀點似乎取得了通說的地位。

的確，在違約金調(diào)減程序中可能會出現(xiàn)當事人舉證困難的情形。因此，從減輕當事人舉證困難以及指導法院司法裁判的角度看，上述觀點無疑具有一定指導意義。但與此同時，我們也必須充分認識到：證明責任轉(zhuǎn)移規(guī)則是存在一定理論缺陷的。主要體現(xiàn)在：

一方面，在程序法上，這一規(guī)則不符合證明責任的基本原理。證明責任系訴訟風險的事先分配，“對某個請求權的前提要件來說，其證明責任的分配已經(jīng)事先由法律設置好了，因此它是不能被轉(zhuǎn)換或者倒置的”[28]。在訴訟中可能發(fā)生轉(zhuǎn)移的是提供證據(jù)責任，而提供證據(jù)責任與證明責任在涉及領域、涉及對象、承擔原因以及承擔時間等多個方面均存在明顯不同[29]。上述主張證明責任可以轉(zhuǎn)移的觀點，是將證明責任與提供證據(jù)責任加以混淆的結果。如前所述，通說認為我國證明責任分配的一般標準是“法律要件分類說”，主張權利存在的人應就權利發(fā)生的法律要件事實負證明責任。因此，在違約金調(diào)減程序中，違約金過分偏高的證明責任（結果意義上的舉證責任）自始至終都是由違約方承擔的。

另一方面，在實體法上，這一規(guī)則也有悖于違約金的制度宗旨。如前所述，當事人約定違約金的重要目的之一在于免除對損害賠償數(shù)額進行計算與證明的困難。從表面上看，先由違約方舉證，再由守約方舉證能夠妥當?shù)亟鉀Q調(diào)減程序中的證明難題。但經(jīng)過研究會發(fā)現(xiàn)，法院將證明責任轉(zhuǎn)移給守約方之時，便是違約金的制度目的遭受破滅之時。在一些情形，損害的具體數(shù)額，不僅違約方難以證明，守約方也很可能無計可施。這種情況下，將證明責任轉(zhuǎn)移給守約方，讓其承擔舉證不能的不利后果，實際上是排除了約定違約金的適用，使守約方不過是在主張法定損害賠償而已。而且，我國《合同法》還未將合同主觀價值、精神利益等非財產(chǎn)損失納入損害賠償?shù)姆秶鶾30]。在一些情形，當事人約定違約金的主要目的就在于獲得某些非財產(chǎn)損失的賠償[31]。此時，如果要求守約方證明立法上所承認的實際損失，并根據(jù)該實際損失調(diào)減違約金數(shù)額，則該類違約金條款的目的就難以實現(xiàn)。由此可見，這一規(guī)則實際上和由守約方承擔舉證責任的觀點存在同樣的缺陷。更為重要的是，此規(guī)則在實踐中也并不具有明顯的指導價值?！皞鶆杖怂摀某醪阶C明責任究竟如何把握，本身也是靈活而模糊的。”[32]證明責任需違約方證明到何種程度才發(fā)生轉(zhuǎn)移，而轉(zhuǎn)移后守約方又需要證明到何種程度才能調(diào)減等問題仍然難有固定的標準，其最終還是得依賴法官的自由裁量。

（三）證明的具體規(guī)則

在明確“違約金過分偏高”的證明責任后，可以對該要件事實的證明規(guī)則做一系統(tǒng)化梳理：首先，違約方必須提出證據(jù)證明約定的違約金過分高于實際損失。此時違約方提出的證據(jù)屬于本證，是實現(xiàn)其權利主張的必備要素。如果違約方提出的證據(jù)無法達到證明標準，就應當承擔訴訟上的不利后果，即按照約定數(shù)額支付違約金。其次，在訴訟中守約方也可以提出證據(jù)，證明約定的違約金并不過分偏高。此時守約方提出的證據(jù)屬于反證，具有降低違約方證明程度的效果。但需要注意的是，法官不能僅基于守約方未能提出反證就直接判定違約金過高并進行相應調(diào)減。在合同雙方均不能提供充分證據(jù)時，只能根據(jù)證明責任規(guī)則由違約方承擔不利后果。再次，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第75條，在訴訟過程中，如果違約方有證據(jù)證明守約方持有能夠證明損失的證據(jù)，而守約方無正當理由拒不提供的，可以認定違約方違約金過分偏高的主張成立。最后，依照《民事訴訟法》第64條第2款以及《證據(jù)規(guī)定》第15條，如果違約方及其訴訟代理人收集證據(jù)確有困難，可以依法申請人民法院代為調(diào)查和搜集證據(jù)。

需要說明的是，我們反對“證明責任轉(zhuǎn)移”的制度構建，但并不反對對調(diào)減程序中的證明困難予以適當關注。為了應對違約金調(diào)減程序中的證明困難，法官可以通過以下兩種方式減輕當事人的證明負擔。

第一，在實際損失舉證確有困難時，法官可以適當降低案件的證明標準。在民事訴訟中，證明標準可分為高度蓋然性和較高程度的蓋然性兩個層次高度蓋然性，是指證明雖然沒有達到使法官對待證事實確信只能如此的程度，但已經(jīng)相信存在極大可能或非常可能如此的程度。較高的蓋然性，是指證明已經(jīng)達到了使法官確信所主張的事實有較大可能性是如此的程度。（參見：張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2013：223.）。其中，高度蓋然性的證明標準適用于對案件事實進行證明的一般情形。然而，證明標準并非不可改變，“在按照通常的證明度會出現(xiàn)證明困難，導致不當?shù)淖C明責任判決產(chǎn)生，進而出現(xiàn)違反所適用實體法規(guī)范目的及旨趣之結果的情形下，應當降低證明度”[31]。針對舉證特別困難的案件事實，為緩和當事人的證明負擔，就有必要采取較高程度的蓋然性標準。因此，在違約金調(diào)減程序中，當違約方舉證特別困難而違約金數(shù)額又明顯偏高時，可以適當降低其證明標準，采用較高程度的蓋然性。但此時，法官應給予守約方適當?shù)呐e證指導，以便其提出恰當?shù)姆醋C。而且，在考慮具體調(diào)減數(shù)額時，可將違約方的舉證程度納入其參考因素。

第二，在違約金調(diào)減程序中，法官也可以通過指導當事人調(diào)查取證、受理當事人申請代為調(diào)查取證、詢問當事人等方式形成自由心證。從本質(zhì)上講，證明責任僅僅是一種擬制或假定。如果負有證明責任的當事人不能證明，便假設其所主張的事實并不存在。但實際上，某項事實不能被證明并不意味著其就真實的不存在。因此，法官應當是在窮盡所有的證據(jù)方法之后，如果要件事實仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，才能適用證明責任規(guī)則。在違約金調(diào)減程序中，法官應當采用多種證據(jù)方法、綜合考慮各種信息以厘清案件事實，而不能簡單消極地利用證明責任規(guī)則進行裁判。

五、結語

我國目前的違約金調(diào)減制度，以違約金調(diào)減程序為著眼點，將法官行為作為主要規(guī)范對象。它主要從指導司法裁判的角度，對啟動模式、法官釋明以及參考因素等問題分別進行規(guī)定，試圖通過規(guī)范法官行為來實現(xiàn)違約金的合理調(diào)減。但這一模式忽略了當事人權利這一核心要素，既不利于調(diào)減過程中具體問題的妥當解決，也無法使違約金調(diào)減制度形成完整的體系。而且，這種以法官為中心的制度模式還具有較強的司法干預色彩。因此，有必要轉(zhuǎn)換理念，明確界定當事人違約金調(diào)減權的概念和性質(zhì)，并以該權利為中心進行制度設計和體系構建。

在明確違約金調(diào)減權為一種形成訴權的基礎上，可對其行使和證明規(guī)則做如下設計：首先，違約金調(diào)減權只能由違約方以訴、反訴或反請求的方式行使，如果當事人在一審中沒有放棄，二審中仍然有權行使。其次，法官可以對當事人是否行使違約金調(diào)減權進行釋明，法官未釋明不構成上訴理由，若過度釋明則當事人可申請回避。此外，在違約金調(diào)減訴訟中，違約金過分偏高的證明責任由違約方負擔且不發(fā)生轉(zhuǎn)移，但在舉證困難的例外情形，法官可通過降低證明標準、詢問當事人等方式緩和其證明負擔。ML

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