行政契約概念之重述

李修燚

摘 要：行政契約雖早已在我國(guó)的行政管理實(shí)務(wù)中出現(xiàn)并得到廣泛運(yùn)用，但是我國(guó)并沒有法律明確規(guī)定行政契約法律制度，并且我國(guó)法學(xué)界并在行政契約的概念形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。本文在對(duì)各個(gè)學(xué)者關(guān)于行政契約概念及界定理論的研究基礎(chǔ)之上，從我國(guó)本土法治資源出發(fā)，對(duì)行政契約理論及其概念作出了一定的分析，并在最后對(duì)行政契約的概念作出了重新表述。

關(guān)鍵詞：行政契約；合意；行政訴訟法；目的說

中圖分類號(hào)：D912.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2016）04-0063-03

一、關(guān)于行政契約、行政協(xié)議、行政合同的概念辨析

在我國(guó)行政法學(xué)界，行政契約、行政協(xié)議和行政合同嚴(yán)格來講并不是同一個(gè)概念。有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分行政契約與行政協(xié)議，并且認(rèn)為行政契約僅指狹義的行政合同，行政協(xié)議則僅指行政主體之間達(dá)成的合意。楊臨宏教授就認(rèn)為，行政協(xié)議是指：“行政主體之間為有效地行使國(guó)家行政權(quán)力，實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理職能，明確各自的職責(zé)權(quán)限而相互意思表示一致達(dá)成的雙方行政行為?！盵1]如黃學(xué)賢教授將行政協(xié)議界定為：“互不隸屬的行政主體之間基于行政事務(wù)或者合作的需要，以實(shí)現(xiàn)行政目的為目標(biāo)，在意思表示一致的基礎(chǔ)上達(dá)成合意的行政行為?！盵2]何淵教授也認(rèn)為行政協(xié)議是一種行政機(jī)關(guān)之間的對(duì)等性公法契約，即“行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)是指，兩個(gè)或者兩個(gè)以上的行政主體或行政機(jī)關(guān)，為了提高行使國(guó)家權(quán)力的效率，也為了實(shí)現(xiàn)行政管理的效果，而相互意思表示一致而達(dá)成協(xié)議的雙方行為，它本質(zhì)上是一種對(duì)等性行政契約”[3]。以上幾位學(xué)者將行政協(xié)議界定為行政主體之間達(dá)成的合意，并不包括行政主體與行政相對(duì)人之間達(dá)成合意這一內(nèi)容。

有些學(xué)者則將行政主體之間和行政主體與行政相對(duì)人之間達(dá)成的合意統(tǒng)一到一個(gè)概念里，即行政契約或公法上契約。如我國(guó)臺(tái)灣行政法學(xué)者林紀(jì)東先生將行政主體之間和行政主體與行政相對(duì)人之間達(dá)成的合意稱之為公法上契約或行政契約，并將其納入到“行政作用法”的理論體系的研究規(guī)范，也就是說林紀(jì)東先生認(rèn)為該合意“為行政機(jī)關(guān)之公法上行為焉”。他認(rèn)為：“公法上契約，謂以發(fā)生公法上效果為目的，由復(fù)數(shù)之當(dāng)事人間，反對(duì)方向意思之合致，而成立之公法行為也。亦稱為公法契約，或行政契約?！盵4]并且他將公法上契約分為對(duì)等關(guān)系之契約與不對(duì)等關(guān)系之契約：“成立于公共團(tuán)體相互間之對(duì)等關(guān)系者”謂之對(duì)等關(guān)系之契約，“成立于國(guó)家或公共團(tuán)體，與人民相互間之不對(duì)等關(guān)系者”謂之不對(duì)等關(guān)系之契約[5]。

對(duì)于行政主體之間達(dá)成的合意，在此處沒有討論的必要。一是因?yàn)槲覈?guó)《行政訴訟法》的立法目的主要是處理行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人之間關(guān)系，而行政機(jī)關(guān)之間的糾紛解決在一定程度上超越了我國(guó)行政訴訟制度設(shè)計(jì)的初始目的和框架；二是因?yàn)槲覈?guó)于2014年11月1日頒布的修改后的最新《行政訴訟法》第12條雖采用了“協(xié)議”一詞，但此處的“協(xié)議”僅指行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的協(xié)議。鑒于目前行政主體與行政相對(duì)人之間達(dá)成的合意到底如何稱謂學(xué)界尚不統(tǒng)一，筆者討論的以下內(nèi)容中將把行政契約、行政協(xié)議和行政合同作為同義使用，不再做區(qū)分，并且僅指稱行政主體與行政相對(duì)人之間達(dá)成的合意，對(duì)于行政主體之間達(dá)成的合意此處不予討論。

二、行政契約基礎(chǔ)理論之辯

在我國(guó)，由于公法和私法上理論上的分歧，大部分私法學(xué)者對(duì)行政契約并不持肯定的態(tài)度，甚至有學(xué)者認(rèn)為根本不存在所謂的“行政契約”，認(rèn)為“行政契約”是個(gè)偽概念，因?yàn)椴黄降鹊漠?dāng)事人之間無法產(chǎn)生合意[6]。但是在行政法學(xué)界，學(xué)者們普遍肯定行政契約的存在，并且認(rèn)為其在行政機(jī)關(guān)行政管理過程中起到了越來越重要的作用。林紀(jì)東先生在其著作中指出：“尤其與民主政治與地方自治發(fā)達(dá)之現(xiàn)代，公法上契約，有日益增加之勢(shì)。蓋民主政治發(fā)達(dá)之后，國(guó)家逐漸減少其權(quán)威之色彩，行政事務(wù)，不以單獨(dú)行為處理，而以公法上契約處理，以人民之同意，為其要件者日多，而地方自治發(fā)達(dá)以后，地方自治團(tuán)體之公共事務(wù)，由地方自治團(tuán)體相互間訂立契約，共同處理，或與地方住民訂立契約為之者，亦大見增加，故公法上契約，因而日多?！瓕W(xué)者有謂國(guó)家與人民之關(guān)系，為不對(duì)等關(guān)系，故不能成立公法上契約者，此說殊不妥當(dāng)。國(guó)家與人民關(guān)系，在某一范圍內(nèi)，固系不對(duì)等關(guān)系，故其雙方之意思，并無對(duì)等之力量。就此點(diǎn)而言，固具有與私法上契約不同之特色，有如后述。然在不對(duì)等關(guān)系上，依當(dāng)事人雙方之合意，而發(fā)生一定之法律效果者，亦不乏其例。當(dāng)雙方之意思表示，具有同一之內(nèi)容，依其合致而發(fā)生一定之法律效果時(shí)，即不外為雙方行為。其雙方之意思表示，如具有公法之性質(zhì)，則雖稱之為公法上契約，亦無不可。此與基于聲請(qǐng)之國(guó)家單獨(dú)行為，大異其性質(zhì)?！盵7]張樹義教授也認(rèn)為：“就行政機(jī)關(guān)特權(quán)行使的實(shí)質(zhì)而言，仍然是和相對(duì)人之間的一種平等，只不過這種平等并不是以雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的對(duì)等表現(xiàn)出來。法律上的平等有多種表現(xiàn)形式。當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)的對(duì)等僅僅是平等的一種表現(xiàn)形式，至于到行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)恰恰不能對(duì)等?！盵8]還有學(xué)者認(rèn)為：“行政合同中權(quán)利因素存在是基于公共利益的需要，公共利益優(yōu)先理念的存在，促使行政主體可以以公共利益需要的名義對(duì)既有合同的內(nèi)容進(jìn)行變更，法律也允許行政主體以公共利益為為理由廢除已經(jīng)承認(rèn)的義務(wù)?！盵9]

除部分學(xué)者不承認(rèn)行政協(xié)議的存在，還有學(xué)者認(rèn)為政府機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人因簽訂契約所產(chǎn)生的爭(zhēng)議應(yīng)該納入民事訴訟程序，作為普通民事爭(zhēng)議處理。筆者以為不然，行政法律制度的存在目的就是為了限制公權(quán)力，防止權(quán)力的濫用，保護(hù)公民的私權(quán)利，同時(shí)維護(hù)公共利益。正如林紀(jì)東先生所言：“行政法之主要任務(wù)，在昔為予行政機(jī)關(guān)之行動(dòng)以束縛與限制，以免侵害人民之自由；于今則著重于予行政機(jī)關(guān)之行動(dòng)以方針與標(biāo)準(zhǔn)，已達(dá)富國(guó)利民之目的?！盵10]現(xiàn)今行政契約已大量存在并被廣泛運(yùn)用于政府的公共事務(wù)管理，并且在行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)享有較多的特權(quán)，如合同履行的指揮權(quán)、單方變更和解除合同權(quán)、制裁權(quán)等。對(duì)這些特權(quán)進(jìn)行限制，必須由行政法從最開始行政機(jī)關(guān)對(duì)協(xié)議相對(duì)人的選擇，到協(xié)議的締結(jié)方式、協(xié)議的簽訂過程、協(xié)議的形式、協(xié)議的履行，及最后可能出現(xiàn)的爭(zhēng)議解決等各方面對(duì)行政主體的特權(quán)予以程序方面的規(guī)制?？梢哉f，我國(guó)的行政訴訟法也正是為此而誕生的，它的整體架構(gòu)與立法目的，都是在為公民與享有特權(quán)的行政主體對(duì)抗設(shè)立的，以達(dá)到實(shí)質(zhì)上的平等。而整個(gè)民事法律制度和民事訴訟程序制度的設(shè)計(jì)起點(diǎn)是雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的對(duì)等和法律地位平等，并沒有對(duì)其中任何一方的權(quán)利進(jìn)行刻意限制。所以，相較于行政訴訟程序，筆者認(rèn)為民事訴訟程序?qū)π姓跫s爭(zhēng)議的解決并不是一條可行的道路，況且新修訂的《行政訴訟法》已概略地將行政契約涵蓋進(jìn)內(nèi)，雖然沒有明確行政契約的含義和范圍。

不管我國(guó)大陸法學(xué)界對(duì)行政契約是否存在爭(zhēng)議，不可否認(rèn)的是最新的《行政訴訟法》已對(duì)行政契約作出了規(guī)定，在該法第12條受案范圍規(guī)定增加了一項(xiàng)：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的?！边@說明，我國(guó)已用法律形式承認(rèn)了行政契約的廣泛存在并將其納入到了行政法即公法的調(diào)整范圍。

三、行政契約的概念重述

既然行政契約在行政管理事務(wù)中已大量存在，那接下來我們就不得不面對(duì)如何識(shí)別行政契約及行政契約與民事合同如何區(qū)分的問題。因?yàn)榱⒎ǖ娜笔Ш筒煌晟?，司法?shí)踐中常常出現(xiàn)矛盾和混亂，“原告以民事合同提起民事訴訟，被告抗辯認(rèn)為系行政合同因而不屬于民事訴訟范圍；原告以行政合同提起行政訴訟，則被告抗辯認(rèn)為系民事合同因而不屬于行政訴訟受案范圍”[11]，這非常不利于對(duì)原告合法權(quán)利的保護(hù)，因而非常有必要對(duì)行政契約概念加強(qiáng)詮釋。

對(duì)行政契約的界定，我國(guó)學(xué)界主要有“主體說”、“目的說”和“法律關(guān)系說”，目前多數(shù)學(xué)者持“目的論”，即以是否以公共利益為目的行政契約?！胺申P(guān)系說”主要是指法律主體之間的合意是否有行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，能夠?qū)π姓申P(guān)系產(chǎn)生影響的契約即為行政契約。也有些學(xué)者采“主體說”，認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)作為合同主體，或行政機(jī)關(guān)的授權(quán)主體、委托主體作為合同主體簽訂的合同都可被認(rèn)為是行政合同，因這些合同所引發(fā)的糾紛都可歸入行政爭(zhēng)議從而納入行政訴訟的受案范圍?！盵12]筆者認(rèn)為，“主體說”雖然簡(jiǎn)單易行，實(shí)踐中容易判斷，但是極易任意擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，使本質(zhì)上為私法性質(zhì)的民事合同行為用行政訴訟程序解決，不利于行政機(jī)關(guān)的公共事務(wù)的管理，因?yàn)槲覈?guó)《行政訴訟法》的立法目的是為了保護(hù)處于弱勢(shì)地位的公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，其制度的設(shè)計(jì)就在于均衡行政主體與行政相對(duì)人的不平等地位，使行政相對(duì)人有足夠的力量與行政機(jī)關(guān)爭(zhēng)辯抗衡，如《行政訴訟法》中舉證責(zé)任制度的設(shè)計(jì)。但是，如果將本應(yīng)為平等地位的民事行為任意納入到行政訴訟程序中，會(huì)違背行政訴訟法的立法初衷，并且與行政訴訟法整個(gè)法律制度的設(shè)計(jì)不相協(xié)調(diào)。關(guān)于“法律關(guān)系說”，筆者認(rèn)為它實(shí)質(zhì)上是“目的說”的一部分。大陸法系有公法和私法之分，形成公法主體（行政主體）與私法主體這兩類主體。這兩類主體都被法律賦予人格特征，享有權(quán)利能力，能以自己的名義作出以發(fā)生某種法律效果為目的的行為，并能獨(dú)自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)公法主體之間或者公法主體與私法主體之間，甚至私法主體之間出現(xiàn)以產(chǎn)生、分配、變更或消滅公共利益為目的的法律行為時(shí)，它們之間形成的法律關(guān)系可以界定為行政法律關(guān)系。進(jìn)一步說，如果各主體之間達(dá)成了合意，即該合意可以被認(rèn)定為是一種行政契約，應(yīng)受行政法律規(guī)范的調(diào)整；當(dāng)前述主體之間做出不是以改變公共利益之狀態(tài)為目的的法律行為時(shí)，它們之間形成的法律關(guān)系則不是行政法律關(guān)系。因此，法律上主體之間欲形成法律關(guān)系是由它們的最終目的來決定的，可以說法律關(guān)系是主體之間為一種目的而進(jìn)行法律行為的一種結(jié)果。所以，筆者認(rèn)為“目的說”作為行政契約的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)較為合適。根據(jù)公務(wù)理論，公務(wù)是指“行政主體為了直接滿足公共利益的需要而從事的活動(dòng)，以及私人在行政主體控制之下，為了完成行政主體所規(guī)定的目的而從事的滿足公共利益的需要的活動(dòng)”[13]。鑒于公務(wù)分權(quán)這個(gè)趨勢(shì)，筆者認(rèn)為，當(dāng)私法人享有法律賦予的行政公權(quán)力時(shí)，它可以與其他法律主體以公共利益為目的訂立行政契約。此時(shí)享有行政職權(quán)的私法人雖享有行政公權(quán)力，但它并不是行政主體，因?yàn)槠滟囈援a(chǎn)生的準(zhǔn)據(jù)法依然是私法，并且它的目的并不主要是為了公共利益，它的各項(xiàng)法律人格權(quán)依舊是私法賦予的。當(dāng)享有行政公權(quán)力私法人以私法方式行使法律賦予的行政公權(quán)力時(shí)，它行為的根本目的也是為了公共利益。根據(jù)目的說理論，此時(shí)的私法人是在從事行政活動(dòng)，它與其他法律主體基于公共利益達(dá)成的合意應(yīng)界定為行政契約。因此，主導(dǎo)行政契約成立并享有行政公權(quán)力的主體不應(yīng)只是行政主體，應(yīng)包括法律賦予其行政職權(quán)的特定私法人。

綜上，筆者認(rèn)為，行政契約的概念應(yīng)該重新表述為：享有行政公權(quán)力的以實(shí)現(xiàn)或維護(hù)公共利益為目的法律主體與另一方法律主體互為意思表示并達(dá)成設(shè)立、變更或終止行政法律關(guān)系合意的雙方法律行為。

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（責(zé)任編輯 徐陽(yáng)）