摘 要 不作為中的先行行為義務(wù)開始從形式作為義務(wù)論向?qū)嵸|(zhì)的作為義務(wù)論過渡。行為人負(fù)有作為義務(wù)的主要依據(jù)就是行為人的行為對他人的合法權(quán)益造成了威脅或者危險時,為了避免損害結(jié)果的發(fā)生,行為人要在一定條件下采取一定的有效措施。所以先行行為的范圍包括違法行為、犯罪行為、違法阻卻行為以及將合法行為也納入其中。
關(guān)鍵詞 不作為 作為義務(wù) 先行行為
作者簡介:靳曉婷,鄭州大學(xué)法學(xué)院。
中圖分類號:D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2016)02-256-02
先行行為屬于不作為人負(fù)有作為義務(wù)的來源和根據(jù)之一,為了防止擴(kuò)大不作為的處罰范圍,有必要對其內(nèi)容進(jìn)行限定。行為人如果因其先前實(shí)施的行為使合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險狀態(tài),就由此產(chǎn)生阻止損害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。從這個意義上說,作為義務(wù)是以不得不實(shí)施一定的行為為內(nèi)容的,具有強(qiáng)制性。
一、先行行為產(chǎn)生不作為犯罪作為義務(wù)的根據(jù)
(一)道德根據(jù)說
刑法學(xué)之父貝卡利亞提出罪刑法定的理論之后,客觀主義的理論得到發(fā)展,與此不同,大陸法系認(rèn)為應(yīng)將社會習(xí)慣以及風(fēng)俗等這些不成文的規(guī)范納入應(yīng)受懲罰的范圍之中,也就是將先行行為的道德性作為處罰的根據(jù)。法律規(guī)范只是社會規(guī)范的一種,其自身的局限性當(dāng)然不能滿足刑罰的需要。所以道德根據(jù)說主要是認(rèn)同了義務(wù)的道德性,將倫理作為基礎(chǔ)進(jìn)行評價,而正好彌補(bǔ)了規(guī)范性法律條文的不足。
后期古典學(xué)派在犯罪論上是堅(jiān)持客觀主義理論,其中關(guān)于賓丁的規(guī)范主義理論,他認(rèn)為,犯罪是符合刑法法規(guī)但卻是違背了刑法規(guī)范的行為。犯罪的本質(zhì)在于規(guī)范的違反,而所謂規(guī)范就是國家將自己所期待的意思內(nèi)容傳達(dá)給國家機(jī)關(guān)和國民以期待實(shí)現(xiàn)國家目的。賓丁的規(guī)范論對以后產(chǎn)生了很重要的影響。邁爾在他的基礎(chǔ)上提出了文化規(guī)范論,認(rèn)為文化規(guī)范與法規(guī)范一致時有法律的約束力,同時法律的解釋與使用也必須考慮文化規(guī)范?!胺闪x務(wù)是在文化義務(wù)中挑選出來的東西”。 很顯然,以前的學(xué)者曾討論過關(guān)于法律和文化道德規(guī)范的問題。邁爾的觀點(diǎn)雖然新穎,但是不得不指出,文化規(guī)范的內(nèi)容過于空洞與寬泛,是一種抽象的籠統(tǒng)的文化現(xiàn)象,以此來解釋犯罪的規(guī)范違反,力所不逮。
筆者認(rèn)為,倘若將道德規(guī)范作為作為義務(wù)懲罰的依據(jù),很容易擴(kuò)大刑罰的處罰范圍,而且也有違罪刑法定原則。我們都知道見義勇為是我們的道德規(guī)范,但是倘若將道德行為上升到作為義務(wù)的范圍中時,我們見死不救的不作為就會應(yīng)該被認(rèn)定為故意犯罪嗎?按照道德根據(jù)說來講,我們在日常生活中需要處處留心,在戀愛時也要時時注意不讓對方自殺,倘若不注意或者我們沒有實(shí)施救助義務(wù)就被認(rèn)定為不作為犯罪,這顯然會給予普通國民不小的壓力。所以,從法律規(guī)范以外的所謂的公序良俗中尋找先行行為作為義務(wù)的根據(jù)是不可取的,先行行為必須要有嚴(yán)格的規(guī)范性。
(二)法律根據(jù)說
法律根據(jù)說從字面意義上說就是作為的義務(wù)要根據(jù)刑法條文的明文規(guī)定。張明楷教授說過,為了不將刑法條文進(jìn)行類推解釋的其中一個標(biāo)準(zhǔn)就是要看是否是超出了國民的預(yù)測可能性,立法者在制定法律時不能有太多含糊其辭的說法或者是超出一般經(jīng)驗(yàn)人的這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。所謂“法規(guī)范,系以保護(hù)社會的共同生活利益為目的,當(dāng)然對社會之公民課以不得侵害法益之不作為義務(wù)。同時,在某種情況下,對于應(yīng)接受規(guī)范者,亦課以必須擁護(hù)法益之作為義務(wù) ”。法律根據(jù)說是根據(jù)客觀的具體的標(biāo)準(zhǔn)去進(jìn)行判定。那么,在某些情況下,行為人雖然實(shí)施的是一定的適法行為,但是他人的法益卻因?yàn)樾袨槿说目陀^行為而造成了法益的侵害或者是達(dá)到了一定的危險狀態(tài),法律就賦予行為人具有一定的防止危害發(fā)生或擴(kuò)大的義務(wù)。
法律又是以什么樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)來要求行為人因?yàn)槠渥陨淼暮戏ㄐ袨槎コ袚?dān)責(zé)任呢?但是如果根據(jù)倫理的基準(zhǔn)去判定又陷入了另外的一種危險之中。在違法性認(rèn)識的可能理論中,根據(jù)限定責(zé)任說,行為人不可能認(rèn)識到自己的行為會造成他人的法益侵害時,就能作為阻卻違法的理由。但如果行為人知道自己的行為給他人的合法權(quán)益造成了損害,卻沒有采取措施造成了法益的侵害性,刑法就認(rèn)定其違反了禁止規(guī)范中所要求的作為義務(wù),而根據(jù)規(guī)范說這樣的規(guī)定并沒有有意擴(kuò)大處罰的范圍。
行為就是能夠引起事實(shí)發(fā)生改變的,所以說先行行為作為義務(wù)來源的一種,可以引起法律關(guān)系的變動,能夠認(rèn)定為先行行為的行為對結(jié)果造成了損害結(jié)果。中國刑法學(xué)的通說認(rèn)為不作為犯的作為義務(wù)是屬于法律而不是道德上的義務(wù)。所以筆者認(rèn)為,將先行行為的法律根據(jù)說作為不作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)是合理有據(jù)的。只有這樣我們才能很好的做到不擴(kuò)大刑法的處罰范圍,又符合罪刑法定原則。
二、先行行為的范圍限定
德國以往的形式法義務(wù)論認(rèn)為,作為義務(wù)的來源包括法律、合同和危險的先前行為,后來又增加了緊密的生活聯(lián)系。日本的形式的法義務(wù)論認(rèn)為,作為義務(wù)的發(fā)生是根據(jù)法令、合同與習(xí)慣或者條理(其中包括先前行為)。 但是由于形式的法義務(wù)論存在較多的缺陷,在司法實(shí)踐中也是遇到了重重困境,所以很多學(xué)者開始由形式主義的法義務(wù)來源轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)主義的法義務(wù)來源去探討問題。其中,先行行為是否包括違法行為,犯罪行為能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出現(xiàn)。我們既要做到從實(shí)質(zhì)內(nèi)容去探討作為義務(wù)的范圍,又不能擴(kuò)大刑罰的處罰范圍,更好的做到罪刑法定,解決司法上遇到的難題。所以將什么樣性質(zhì)的行為認(rèn)定為先行行為就變得尤為的重要。
(一)違法行為能否成為先行行為
這里我們所說的違法行為,當(dāng)然要作狹義的解釋,即是違反了法律而并沒有構(gòu)成犯罪的行為。刑法理論對于違法行為能否成為先行行為有四種觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)主張將先行行為的性質(zhì)僅限定為違法行為,包括違反民法、行政法等等這些廣義上的法律。而且采取了保證人說的觀點(diǎn),在前行為具有導(dǎo)致其他法益危害的可能性的同時,負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的就是保證人義務(wù)。第二種觀點(diǎn)是將先行行為的范圍限定在了違法行為、犯罪行為、合法行為之中。違法犯罪行為我們可以理解,因?yàn)槠渥陨淼膽?yīng)受處罰性。可是我們?nèi)绾卫斫饣谛袨槿说暮戏ㄐ袨閷υ斐傻姆ㄒ媲趾σ?fù)責(zé)任的依據(jù),在上文已經(jīng)提到過,雖然表面上看似不合理,但是當(dāng)行為人具有可能侵害他人法益的認(rèn)識可能性時,繼續(xù)的不作為很顯然就已經(jīng)造成了侵害,所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將所有的可能或可能造成其他法益侵害的行為都應(yīng)納入先行行為的范圍中。也就是只要符合法益的侵害性,行為人就需要承擔(dān)一定的責(zé)任,畢竟結(jié)果的發(fā)生與先行行為之間具有因果關(guān)系的緊密結(jié)合性。如果先行行為是犯罪行為,那么先行行為和不作為義務(wù)之間就具備了牽連關(guān)系,構(gòu)成牽連犯。第四種觀點(diǎn)則是認(rèn)為先行行為不應(yīng)該將犯罪行為包含其中,因?yàn)榉缸镄袨楸旧砭途邆溥`法性,在故意或者過失的犯罪中,只要危害結(jié)果是行為人引起的,滿足構(gòu)成要件的符合性,就可以直接依據(jù)其行為本身定罪量刑。反之,將犯罪行為納入作為義務(wù)的范圍中,極其容易造成對行為人的行為進(jìn)行雙重性的評價,這也是違反罪刑法定原則的。
認(rèn)為違法行為可以包含在先行行為之中這樣的說法即是合理的。筆者在前文中關(guān)于先行行為所要滿足的條件之中時就說過,先行行為首先要滿足的條件就是必須有足以侵害他人法益的危險狀態(tài)存在,倘若不采取措施,將會導(dǎo)致危險范圍增大。但是在因果關(guān)系論中,一種行為所引起的結(jié)果過程中介入了其他提高危險可能性的因素之后,那么先行行為就違反了法律上的禁止規(guī)范,就必須采取一定的措施阻止法益侵害的結(jié)果發(fā)生,否則就構(gòu)成不作為犯罪。所以在不構(gòu)成犯罪行為的情況下,違法行為也好,合法行為也罷,只要是對法益造成了足以侵害法益的情況下,便可以認(rèn)定不作為犯罪。法律不可能將所有的義務(wù)都要罪刑法定,靠立法者是堵不住的。所以合法行為并不是任何時候無條件的都要為自己的行為承擔(dān)責(zé)任,只有符合一定條件的時候才具有作為義務(wù),即是在其自身的行為并不會對法益造成侵害的危害結(jié)果時。
(二)先行行為是否包括犯罪行為
近年來關(guān)于先行行為能否為犯罪行為,刑法理論界有肯定說和否定說之爭??隙ㄕ撜哒J(rèn)為,既然違法行為都可以是先行行為,否定犯罪行為是先行行為,于情理不合,也不利于司法實(shí)踐。 否定論者認(rèn)為,先行行為不應(yīng)包括犯罪行為。無論是故意犯罪還是過失犯罪,皆不另負(fù)防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。 折中說認(rèn)為,不能一概否認(rèn)犯罪行為成為先行行為的可能性,但必須明確其作為先行行為的性質(zhì),否則就可能出現(xiàn)否定說指出的一行為變數(shù)行為,出現(xiàn)違反禁止重復(fù)評價原則的情形。
1.先行行為是過失犯罪行為:過失犯罪的例子,我們首先能想到的就是交通肇事。當(dāng)行為人由于過失引起交通事故后,使被害人重傷的情況下,行為人能夠意識到是自己的行為導(dǎo)致的結(jié)果發(fā)生,但是至被害人于不顧,使得延誤了最佳的治療時機(jī),導(dǎo)致被害人死亡的情況下,我們就應(yīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成了不作為犯罪。在這里我們不討論,行為人將被害人抬到隱蔽的地方,然后逃走導(dǎo)致被害人死亡的情況,這很明顯是故意殺人。因?yàn)樾袨槿说拇朔N行為具有排他性,使得被害人得不到救助。這是毫無異議的。所以筆者認(rèn)為,對于一般性的過失行為,只要創(chuàng)造了法益的緊迫危險性,就可以認(rèn)定其為作為義務(wù)的來源。
2.先行行為是故意犯罪行為:當(dāng)先行行為是故意的犯罪行為時,不宜將此認(rèn)定為作為義務(wù)的來源。但是張明楷教授持認(rèn)可的觀點(diǎn),并列舉了很多方便之處,比如有利于解決共同犯罪的認(rèn)定問題、實(shí)現(xiàn)刑法的協(xié)調(diào)還有利于解決正當(dāng)防衛(wèi)的問題。但是有些問題仍然無法很好的解決。比如結(jié)果加重犯,如果認(rèn)為實(shí)施的先前行為是故意行為,那么肯定是對結(jié)果持故意或者放任的態(tài)度,所以宜認(rèn)定為結(jié)果加重犯。按照肯定說的觀點(diǎn),先行行為構(gòu)成不作為的犯罪,這樣就會數(shù)罪并罰,很明顯這會造成一個行為重復(fù)評價的不合理。所以我認(rèn)為犯罪行為要分過失的犯罪和故意的犯罪。對于過失的犯罪中先行行為的認(rèn)定只要是對法益有足夠的侵害性就應(yīng)認(rèn)定為作為義務(wù)的來源,對于故意的犯罪行為不應(yīng)認(rèn)定為先行行為的作為義務(wù)來源。
(三) 先行行為是否包括違法阻卻事由的行為
我們對緊急避險中行為人為了保護(hù)更大的法益而對較小的法益造成的侵害行為,當(dāng)然對于遭受侵害的無辜第三者具有作為義務(wù)。我們著重討論關(guān)于特殊防衛(wèi)的問題。之所以如此復(fù)雜就是因?yàn)樾谭l文中有關(guān)于特殊防衛(wèi)的規(guī)定,容易讓我們混淆。先行行為之所以能夠產(chǎn)生作為義務(wù),是由于先行行為人或者監(jiān)護(hù)人對于因行為造成的危險狀態(tài)如果不阻礙或者消除其變成危害結(jié)果,那么就使得刑事法律保護(hù)的法益受到了侵害,并因此承擔(dān)刑事責(zé)任。需要明確一點(diǎn)就是當(dāng)我們懲罰犯罪分子的時候,并不是對其所有的權(quán)利都進(jìn)行否定性的評價。特殊的正當(dāng)防衛(wèi)我們也不需要考慮太多,特殊防衛(wèi)所針對的對象是正在發(fā)生的嚴(yán)重危及人身安全的暴力性犯罪,對人的生命健康以及婦女的性自由構(gòu)成了極大的威脅,在造成不法侵害人傷亡的結(jié)果時不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng),立法者將特殊防衛(wèi)立法化就是以更好的保障人身權(quán)利為初衷。筆者認(rèn)為,既然特殊防衛(wèi)已經(jīng)立法化,那么也就沒有防衛(wèi)過當(dāng)這樣的可能,否則特殊防衛(wèi)就變得空有其名,《刑法》的第20條第3款也是個十足的“睡美人”條款。但就是在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的時候,出現(xiàn)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾?,防衛(wèi)人在不危害自己利益的情況下對行為人的權(quán)益造成緊迫性危險,而不救助的,產(chǎn)生作為義務(wù)。
注釋:
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