羅馬私法的繼受對(duì)中國當(dāng)代法律史發(fā)展的啟示

摘 要 羅馬法是一部對(duì)現(xiàn)代法學(xué)有重要意義的法典，它的價(jià)值是不言而喻的。經(jīng)過中世紀(jì)與教會(huì)法和日耳曼法的融合和發(fā)展，羅馬法成為現(xiàn)代私法的重要源頭。從近代歐洲對(duì)羅馬法的復(fù)興和繼受過程中可以看出羅馬法強(qiáng)大的生命力，這對(duì)當(dāng)代中國如何繼承中國傳統(tǒng)文化和吸收國外先進(jìn)的法律原則和規(guī)則提供某種借鑒意義。

關(guān)鍵詞 羅馬私法 繼受 當(dāng)代法學(xué) 啟示

作者簡介：張琳惠怡，甘肅政法學(xué)院2014級(jí)法律史學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：敦煌學(xué)及清朝法律史。

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-001-02

現(xiàn)代社會(huì)一直流傳著一句諺語：“條條大路通羅馬”?；蛟S，這里可以將它理解為歐洲的諸多領(lǐng)域，如自然科學(xué)的成果、政治制度的創(chuàng)制等追根溯源都是通向羅馬。法學(xué)——這個(gè)古老而又年輕的學(xué)科， 同樣也深受羅馬法的影響，著名的德國學(xué)者耶林也曾經(jīng)高度贊譽(yù)羅馬法。羅馬帝國盛極一時(shí)，但依然逃脫不了衰落的命運(yùn)。強(qiáng)大的日耳曼民族以武力征服了羅馬，可由于自身在政治、經(jīng)濟(jì)等方面的落后，使其不得不保留大量羅馬帝國原有的制度，包括法律。歐洲的中世紀(jì)被稱為黑暗時(shí)代，可卻有一條雖細(xì)小但卻潺潺不息一直涌動(dòng)的法學(xué)知識(shí)的溪流——羅馬法。

一、羅馬法復(fù)興以前歐洲的法律發(fā)展概況

隨著西羅馬的滅亡，盛極一時(shí)的羅馬帝國走向衰落。羅馬法在歐洲大陸的影響開始減弱，但是由于羅馬法是歐洲大陸最完備的法律，依然是歐洲大陸具有影響力的三種法律之一，并對(duì)其他法律的形成發(fā)揮著舉足輕重的作用。

（一）教會(huì)法與羅馬私法的發(fā)展

作為一部正在形成的法律，教會(huì)法在發(fā)展過程中深受羅馬法的影響。在法律適用方面，羅馬法作為一部歐洲大陸較為完整的法律，成為重要的補(bǔ)充法源。不論是教會(huì)法學(xué)家還是羅馬法學(xué)家，都對(duì)羅馬法中已經(jīng)出現(xiàn)的法律概念進(jìn)行界定， “社團(tuán)、法人”的概念被教會(huì)法做了更為深刻與全面的論述，在此基礎(chǔ)上，還發(fā)展出了“基金”和“社團(tuán)”兩個(gè)概念。在婚姻法中，自由意志的提出，對(duì)近代婚姻法乃至于契約法都有深遠(yuǎn)影響。當(dāng)然，對(duì)誠信概念的界定，教會(huì)法結(jié)合了基督教的教義，對(duì)誠信的概念進(jìn)行了補(bǔ)充，使其有了濃厚的宗教色彩。在遺囑繼承方面，教會(huì)法確立了一種確定遺囑有效以及解釋和執(zhí)行遺囑的規(guī)則體系，這使遺囑繼承脫離了羅馬法原有的繼承模式，變得更加合理和實(shí)用。契約法中教會(huì)法最大的貢獻(xiàn)在于公平交易與意思表示，而這兩個(gè)民法重要的原則經(jīng)由西班牙新經(jīng)院法學(xué)引入近代西歐的私法之中。在教會(huì)法和羅馬法相互影響和發(fā)展的過程中，羅馬私法中重要的法律原則和規(guī)則被繼承和豐富，一直影響著歐洲的私法。

（二）日耳曼法與羅馬私法的發(fā)展

公元475年，西羅馬帝國被日耳曼人征服。歐洲大陸開始進(jìn)入中世紀(jì)歷程。在法律上遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于羅馬的日耳曼人，法律上選擇使用屬人主義原則，形成了羅馬人適用羅馬法，日耳曼各部落適用其本身的習(xí)慣法的格局。日耳曼人堅(jiān)持團(tuán)體主義精神，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以個(gè)人的身份與地位來決定人們之間的法律關(guān)系，以團(tuán)體意志牽制個(gè)人自由意志。概括來說就是日耳曼法為集團(tuán)的法律。這種意識(shí)造成了深刻的不平等，但是這種元素進(jìn)入羅馬法之后，豐富了羅馬私法的內(nèi)涵。在物權(quán)法領(lǐng)域，所有權(quán)和共有權(quán)原則的發(fā)展，就是兩種元素結(jié)合的產(chǎn)物。

二、羅馬法的復(fù)興對(duì)歐洲的影響

（一）羅馬法復(fù)興時(shí)期羅馬私法的發(fā)展

中世紀(jì)時(shí)期的歐洲，是羅馬法、教會(huì)法和日耳曼法三者相互影響的時(shí)期。經(jīng)過漫長的發(fā)展，三者相互融合，為羅馬法的復(fù)興鋪平了道路。11世紀(jì)后半葉，波倫亞法學(xué)院的產(chǎn)生，羅馬法開始復(fù)興。對(duì)于羅馬法的復(fù)興，可以分為三個(gè)階段。第一、第二個(gè)階段只是停留在對(duì)文字的研究中。但是羅馬法依然影響到了歐洲大陸。到14世紀(jì)以后，有相當(dāng)數(shù)量的羅馬法的概念和規(guī)范融入教會(huì)法，教會(huì)司法機(jī)構(gòu)將羅馬法的概念和規(guī)范傳播到了歐洲的各個(gè)角落。最重要的一個(gè)時(shí)期是人文主義法學(xué)時(shí)期。它主要是從羅馬法進(jìn)行研究，包括研究羅馬法的內(nèi)在軌跡來把握其內(nèi)涵。這一時(shí)期也是歐洲大陸思想最為活躍的一個(gè)時(shí)期。文藝復(fù)興的興起，宗教改革的進(jìn)行，為羅馬法的發(fā)展提供了便利。同時(shí)，城市共和國的繁榮，大航海時(shí)代的來臨，使商業(yè)貿(mào)易、城市、貨幣經(jīng)濟(jì)（包括銀行業(yè)）出現(xiàn)了強(qiáng)勢(shì)的增長。 大學(xué)成為這個(gè)時(shí)期以至于未來歐洲知識(shí)傳播與創(chuàng)造的最重要場(chǎng)所。法學(xué)的發(fā)展也得益于此。人文主義者對(duì)人的發(fā)現(xiàn)、人性的挖掘與人的精神自由等方面的研究加速了世俗主義的進(jìn)程，同時(shí)也給羅馬私法的發(fā)展提供了土壤。 在“復(fù)原”的歷史主義與哲學(xué)方法的引導(dǎo)下，這一時(shí)期的法學(xué)家從概念、原則、制度等方面對(duì)羅馬法文本進(jìn)行研究，清理了之前法學(xué)家對(duì)羅馬法的錯(cuò)誤注釋。人文主義法學(xué)學(xué)者還將目光轉(zhuǎn)向地方法的研究。羅馬法的發(fā)展，尤其是在私法領(lǐng)域的發(fā)展，為歐洲各國對(duì)羅馬法的繼受提供了前提。

（二）近代以來羅馬私法對(duì)歐洲的影響

羅馬私法對(duì)歐洲的影響遍及歐洲大陸，對(duì)法國和德國的影響最為深刻。

1.法國對(duì)羅馬私法的繼受：羅馬法在法國的發(fā)展并不是一帆風(fēng)順的。由于歷史、地理等多方面因素，按照對(duì)羅馬法繼受程度的深淺情況，以羅亞爾河為界，將法國分為南北兩個(gè)部分，北方以習(xí)慣法為主，南方以羅馬法或成文法為主。

（1）法國南部對(duì)羅馬法的繼受。法國南部與意大利接壤，受羅馬法的影響較早。早在12世紀(jì)，就出現(xiàn)了法律著作《民法大全簡編》。該著作針對(duì)羅馬法教學(xué)提出了簡明扼要的學(xué)術(shù)性概括，充滿了注釋法學(xué)家的理念。顯而易見，羅馬法在法國南部的傳播，以羅馬法知識(shí)的傳播為主，在意大利起到主要作用的是波倫亞法學(xué)院，在法國南部亦有一些有影響力的學(xué)院，如蒙彼利埃法學(xué)院。受羅馬法影響最大的當(dāng)屬《博韋的習(xí)俗與慣例》這部法律，雖然該著作只是對(duì)博韋地區(qū)的習(xí)慣法進(jìn)行分析，但是卻巧妙地把羅馬法、教會(huì)法植入了習(xí)慣法之中。但是，我們不得不承認(rèn)法國南部對(duì)羅馬法的繼受并非是全盤的吸收，這主要?dú)w因于“羅馬帝國觀念”在法國受到王權(quán)的排斥，以及后來以巴黎高等法院為代表的中央王室法院司法權(quán)的加強(qiáng)。

（2）法國北部對(duì)羅馬法的繼受。14 世紀(jì)之后，王室立法削減了習(xí)慣法，并通過立法把羅馬法混入習(xí)慣法。由于習(xí)慣法的起源和調(diào)整的范圍有限，因此，在債法、合同法等領(lǐng)域羅馬法規(guī)則與理論就有了直接適用的機(jī)會(huì)。這直接影響了法國法學(xué)家的思想。源于羅馬法的概念、方法與觀點(diǎn)不斷滲透著法國法學(xué)家的思維，而這種滲透至少在16世紀(jì)之前就已經(jīng)開始了。1219 年羅馬教皇禁止巴黎大學(xué)開設(shè)羅馬法的教程，即使是這樣，法國北部依然深受羅馬法的影響。在深諳羅馬法的法國人文主義法學(xué)家居亞斯為代表的影響下，羅馬法在法國取得了支配性的地位。這與自然法、啟蒙運(yùn)動(dòng)所倡導(dǎo)的理性精神有直接關(guān)系，與羅馬法中的市民社會(huì)相契合。

羅馬法和習(xí)慣法并沒有完全的融合，直到法國大革命的爆發(fā)，在強(qiáng)烈的政治沖擊下，法國社會(huì)的各個(gè)方面被重新塑造，這為《法國民法典》的產(chǎn)生提供了保障。拿破侖曾經(jīng)驕傲得說過這樣一句話：“我的光榮并不在于贏得四十次戰(zhàn)役的勝利，滑鐵盧一役便使所有這些勝利黯淡無光。但是，我的民法典卻不會(huì)被忘記，它將永世長存?！?/p>

2.德國對(duì)羅馬私法的繼受：

（1）背景。與法國的繼受不同，德國對(duì)羅馬法的繼受是全盤的。這與當(dāng)時(shí)德國的政治社會(huì)環(huán)境有很大的關(guān)聯(lián)。德國在中世紀(jì)時(shí)期一直被稱為德意志地區(qū)，又叫神圣羅馬帝國。雖說它是帝國，但實(shí)為一個(gè)松散的邦國林立的帝國，而非法國擁有強(qiáng)大的王權(quán)政府。直到中世紀(jì)晚期，德意志幾乎不存在統(tǒng)一的立法與司法。存在于人與人之間且發(fā)揮作用的是習(xí)慣法，也就是相沿已久的社會(huì)風(fēng)俗。大學(xué)興起之后，德意志諸領(lǐng)地上也設(shè)立了許多大學(xué)，著名的有布拉格大學(xué)、維也納大學(xué)、海德堡大學(xué)等。這些大學(xué)承擔(dān)了羅馬法傳播的重任，羅馬法在德意志地區(qū)開始迅速傳播。文藝復(fù)興的發(fā)展，人文主義在德意志地區(qū)開始生根發(fā)芽。13世紀(jì)之后在德意志地區(qū)的經(jīng)濟(jì)也活躍起來，商業(yè)貿(mào)易的繁榮和農(nóng)牧業(yè)的復(fù)蘇是德意志繼受羅馬法的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

（2）羅馬私法對(duì)德國的影響。從私法領(lǐng)域來看，德國在繼受羅馬法過程中，影響最小的是人法與親屬法，而受影響最大、繼受的最全面的則是債法，尤其債務(wù)法包括動(dòng)產(chǎn)法律制度。

在夫妻財(cái)產(chǎn)方面，羅馬法的父權(quán)制未被繼受，但是遺囑形式、親屬的繼承順序得以繼受。在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)領(lǐng)域，盡管與德國固有法有明顯沖突，但最終羅馬法的嚴(yán)格、絕對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)概念得以繼受。在債法和動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，契約與準(zhǔn)契約、侵權(quán)與準(zhǔn)侵權(quán)得以繼受，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)之取得、時(shí)效取得、原始取得與傳來取得，包括所有權(quán)利轉(zhuǎn)讓等具體私法制度也為羅馬法本來的規(guī)則。

總之，經(jīng)由中世紀(jì)羅馬法植入至15世紀(jì)，德國在學(xué)習(xí)、繼受羅馬法上，不論從私法體系、民法理論還是具體私法制度上，對(duì)羅馬法進(jìn)行了整體性繼受。

三、從羅馬法的繼受過程看當(dāng)代中國法律史的發(fā)展

中國作為四大文明古國之一，有悠久的歷史，也有自己獨(dú)特的法律觀念和思想。中華法系在世界范圍內(nèi)獨(dú)樹一幟，自成體系。到了近代，西方的堅(jiān)船利炮打開了中國的國門，中華法系受到前所未有的挑戰(zhàn)。在中國大地上存在了幾千年的中華法系被攔腰截?cái)啵杆俳怏w。這不失為中華民族的悲哀。但回眸去想，中華法系為何如此不堪一擊。有學(xué)者認(rèn)為是中國帝制時(shí)期積累的社會(huì)問題所致。在這里姑且不論是對(duì)還是錯(cuò)，但要認(rèn)清一個(gè)事實(shí)：中國當(dāng)代法學(xué)的發(fā)展舉步維艱，困難重重。這就是許多中國優(yōu)秀的法學(xué)家，如鄧正來、梁治平所說——中國法學(xué)應(yīng)當(dāng)往何處去。

從歐洲大陸對(duì)羅馬法的繼受過程中，不難發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法的影子。歐洲法學(xué)在繼受羅馬法的同時(shí)，也在維持本國傳統(tǒng)所固有的文化習(xí)慣和民族精神。他們突破了羅馬法，對(duì)本國法律進(jìn)行了創(chuàng)新，走出了一條屬于自己的道路。而中國自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，被迫打開國門到現(xiàn)在，法學(xué)發(fā)展經(jīng)歷了一百多年曲折的發(fā)展。時(shí)至今日，中國法學(xué)的學(xué)術(shù)研究依舊唯西方馬首是瞻，亦步亦趨，用“東施效顰”這個(gè)成語來形容，最稱貼切。就連對(duì)中國法律史的研究也戴上了西方法學(xué)的帽子，這是讓人難以理解的。因?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)的法律，與西方的法學(xué)完全是一個(gè)事物的兩個(gè)極端。如果將西方法學(xué)的研究方法以及概念強(qiáng)加在傳統(tǒng)法學(xué)的研究中，在這個(gè)過程中，會(huì)出現(xiàn)一些貽笑大方的錯(cuò)誤，歪曲了中國古人的智慧。如何對(duì)中國傳統(tǒng)文化尤其是法學(xué)進(jìn)行研究，已經(jīng)成為當(dāng)代法律史學(xué)者必須研究的問題。為此，筆者認(rèn)為：中國法律史學(xué)除了在扎實(shí)了解法的歷史事實(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行理論的抽象、因果闡釋并確立以此為基礎(chǔ)的價(jià)值判斷外， 還應(yīng)提倡以法學(xué)基本原理與現(xiàn)代法學(xué)問題意識(shí)為引導(dǎo)，使用歷史學(xué)的方法，將一些問題盡可能的還原回真實(shí)的社會(huì)背景中進(jìn)行研究，應(yīng)該會(huì)有新的成果。

四、結(jié)語

當(dāng)代中國應(yīng)當(dāng)如何繼承中國傳統(tǒng)文化和吸收國外先進(jìn)的法律原則和規(guī)則，應(yīng)當(dāng)怎樣將西方先進(jìn)的法律制度與中國的具體國情更好的融合，這對(duì)于當(dāng)代的法律人來說是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。通過對(duì)羅馬法在歐洲繼受的整個(gè)過程的研究，不難發(fā)現(xiàn)一個(gè)很重要的落腳點(diǎn)就是立足本國的政治社會(huì)環(huán)境。筆者認(rèn)為，中國在引進(jìn)西方先進(jìn)法律制度的同時(shí)，必須要考察中國的具體環(huán)境，這樣中國的法治建設(shè)才能一帆風(fēng)順。

注釋：

何勤華.西方法學(xué)史.北京：中國政法大學(xué)出版社.2003.15.

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[美]斯科特·戈登著.應(yīng)奇，等譯.控制國家——西方實(shí)證的歷史.南京：江蘇人民出版社.2001.125.

[日]滋賀秀三，等著.王亞新、梁治平編.明清時(shí)期的民事審判與民間契約.北京：法律出版社.2003.3.