我國孤兒作品的現(xiàn)狀及著作權(quán)保護(hù)研究

【摘要】為了保護(hù)尚處于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)，但是因客觀原因無法聯(lián)系到作者或者著作權(quán)權(quán)利人的孤兒作品，我國《著作權(quán)法》第三次修改首次將孤兒作品納入了立法設(shè)計。孤兒作品的核心問題是使用問題，由于著作權(quán)人不明，大量作品被濫用或潛在的作品使用者擔(dān)心未經(jīng)許可使用侵權(quán)而放棄對作品的使用。我國對于孤兒作品的法律規(guī)制才剛剛起步，針對我國孤兒作品著作權(quán)保護(hù)有關(guān)立法、司法、行政管理等方面的現(xiàn)狀及問題，有必要對比分析國外孤兒作品的利用模式，確定我國孤兒作品利用模式的選擇，并圍繞我國孤兒作品的保護(hù)，完善立法與行政管理，強化著作權(quán)集體管理組織的職能。

【關(guān)鍵詞】著作權(quán)；孤兒作品；強制許可；著作權(quán)集體管理組織

一、孤兒作品概述

孤兒作品是借用“孤兒”一詞描述使用者無法與作品的權(quán)利人取得聯(lián)系而獲得其授權(quán)許可的一種作品。關(guān)于孤兒作品國內(nèi)外并沒有統(tǒng)一的定義，但多數(shù)都界定了孤兒作品能被利用的三個前提：第一，孤兒作品已公開發(fā)表且著作權(quán)仍然處于法定的保護(hù)期限內(nèi)；第二，無法取得權(quán)利人的授權(quán)；第三，孤兒狀態(tài)非永久性。這種權(quán)利不穩(wěn)定的狀態(tài)，往往造成使用者與著作權(quán)人面臨侵權(quán)與被侵權(quán)的局面。

我國的法律中并沒有明確使用“孤兒作品”一詞，但是在《著作權(quán)法》第三次修訂時將其界定為“著作權(quán)保護(hù)期未屆滿，著作權(quán)人身份不明或著作權(quán)人身份確定但無法聯(lián)系，使用者盡力查找其權(quán)利人無果的已發(fā)表的作品”。

二、我國孤兒作品著作權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

1.孤兒作品現(xiàn)狀及存在的問題

我國著作權(quán)立法采用版權(quán)保護(hù)的自動取得原則，作品一經(jīng)創(chuàng)作完成便受版權(quán)法的保護(hù)，同時存在大量作者匿名或署假名的情況且國人對于私權(quán)保護(hù)并不重視，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識更為淡薄，這些都造成了孤兒作品的大量產(chǎn)生。此外版權(quán)保護(hù)期限較長導(dǎo)致版權(quán)信息考證困難、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓缺乏登記和公示等現(xiàn)狀，更加劇了社會公眾了解、確定、聯(lián)系作品權(quán)利人的難度，大大增加了作品“孤兒化”的機率?，F(xiàn)代數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)的普及事實上也加劇了作品的“孤兒化”。如基于網(wǎng)絡(luò)平臺的作品交流，不負(fù)責(zé)任地上傳、轉(zhuǎn)載、和拆分作品的行為，都導(dǎo)致不少作品因最終無法認(rèn)定權(quán)利人而成為孤兒作品。作品通過公開和頻繁傳播后，作品的版權(quán)信息更容易模糊或缺失，同時網(wǎng)絡(luò)版權(quán)人虛擬或匿名的身份使版權(quán)人真實身份信息難以確認(rèn)，進(jìn)一步導(dǎo)致數(shù)字化環(huán)境下孤兒作品的涌現(xiàn)。

2.孤兒作品立法現(xiàn)狀及存在的問題

《著作權(quán)法》第三次修改初步確立了我國孤兒作品基本的利用路徑，即“盡力查找+申請并提存+數(shù)字化使用”。同時規(guī)定了孤兒作品的適用范圍，即已發(fā)表作品且著作權(quán)人身份不明或身份確定但無法聯(lián)系的作品。但看似完備的制度中也有一些需要完善的問題。

首先，法條并未明確規(guī)定孤兒作品的利用模式。作為著作權(quán)限制方式的“法定許可”指按照著作權(quán)法的規(guī)定，可以不經(jīng)著作權(quán)人的同意，但事后必須向著作權(quán)人支付報酬而使用作品的行為；“強制許可”是指當(dāng)著作權(quán)人在法定期限內(nèi)沒有履行權(quán)利時，在國家有關(guān)管理部門依法一次性指定授權(quán)下，特定申請使用作品的人可不經(jīng)著作權(quán)人同意，使用已經(jīng)發(fā)表的作品，但必須支付合理的報酬。兩者主要區(qū)別在于是否經(jīng)過行政機關(guān)的授權(quán)。就修改草案送審稿五十一條看，使用人要向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)申請，故不屬于法定許可，同時法條只規(guī)定了提出申請并提存費用就可以使用，并未提及行政授權(quán)，故也不屬于強制許可。

其次，使用者利用孤兒作品時的前置條件“使用者盡力查找權(quán)利人無果”的標(biāo)準(zhǔn)并沒有具體規(guī)定。沒有明確的法條規(guī)定“盡力查找”的程度、標(biāo)準(zhǔn)，使用者很難在實際生活中斷定其是否符合法律的要求。同時，這對法院的自由裁量權(quán)也是極大的考驗，法官很難從雙方的證據(jù)中判斷是否“盡力查找”。

3.孤兒作品具體管理現(xiàn)狀及存在的問題

使用者對孤兒作品的使用本身是違反著作權(quán)法中的未經(jīng)授權(quán)的使用，此時權(quán)威機構(gòu)的授權(quán)或者使用指引便至關(guān)重要。我國著作權(quán)的管理機構(gòu)主要是著作權(quán)行政管理部門及著作權(quán)集體管理組織。對于孤兒作品這類需要許可才能進(jìn)行使用的作品，若由行政機構(gòu)管理，雖便于對于作品著作權(quán)的管理，但在數(shù)字作品傳播時代，行政機構(gòu)管理方式的程序繁多，容易導(dǎo)致案件堆積，產(chǎn)生更多的時間及交易成本。

反觀著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行管理，Google曾設(shè)計由民間著作權(quán)管理組織代理尚未出現(xiàn)的著作權(quán)人進(jìn)行作品交易，并負(fù)責(zé)對著作權(quán)人復(fù)出后的補償。著作權(quán)管理組織較行政機關(guān)更熟悉著作權(quán)市場，具有高效靈活、成本低等特點。但是根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，我國著作權(quán)集體管理組織只能經(jīng)權(quán)利人授權(quán)后，才能集中行使權(quán)利人的有關(guān)權(quán)利，故在我們現(xiàn)有法律下孤兒作品不應(yīng)由著作權(quán)集體管理組織管理。新修改草案也只規(guī)定了由“國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)”來進(jìn)行管理，至于具體機構(gòu)及管理內(nèi)容尚未規(guī)定。

4.孤兒作品司法現(xiàn)狀及存在的問題

由于著作權(quán)案件屬于民事案件的范疇，故適用不告不理原則，且一些以營利為目的的使用行為侵權(quán)成本極低，卻又能創(chuàng)造可觀收入，故孤兒作品的著作權(quán)人權(quán)利極易被侵害。在著作權(quán)人不明、作品權(quán)益正在被侵害的情況下應(yīng)該由誰作為民事訴訟法上的適格原告呢？我國法律以及著作權(quán)實際的管理中，并沒有規(guī)定在著作權(quán)人不明的情況下，有任何組織或者個人能夠沒有授權(quán)去處理這類孤兒作品的權(quán)益事項。這種情況下，擴(kuò)大國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)的管理范圍，將其作為孤兒作品著作權(quán)受到侵害情況下的訴訟適格原告很有必要。

三、完善我國孤兒作品著作權(quán)保護(hù)措施

1.建立以強制許可為基礎(chǔ)的孤兒作品利用模式

目前孤兒作品已成為全球性的問題，根據(jù)各國的立法及相關(guān)學(xué)說，可以基本將其利用模式分為四種：第一，法定許可模式。即按照法律的規(guī)定，在履行了勤勉尋找的義務(wù)之后仍然無法聯(lián)系到版權(quán)人，此時不需要履行任何的手續(xù)便可以對孤兒作品進(jìn)行利用。第二，強制許可模式。即使用者在窮盡所有方法尋找版權(quán)人無果的情況下，向國家有關(guān)權(quán)威機關(guān)組織提出申請，經(jīng)審查后批準(zhǔn)并同時規(guī)定許可的條件。第三，限制救濟(jì)模式。即在使用者基于善意合理地勤勉尋找版權(quán)人無果后使用該作品仍會被認(rèn)定為是一種侵權(quán)行為，但是法律對于著作權(quán)人的救濟(jì)手段予以金錢救濟(jì)限定和禁止令兩種形態(tài)的限制。第四，集體管理模式，即“版權(quán)信息與孤兒作品登記”（ARROW項目），該項目是在統(tǒng)籌著作權(quán)人各方面的情況，開發(fā)一套適用于全歐洲的權(quán)利登記系統(tǒng)，版權(quán)信息不明的孤兒作品將被存至單獨的登記系統(tǒng)。

就我國修改草案送審稿規(guī)定的而言，使用者需要向“國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)申請并提存使用費”，從解釋論看該條文大致符合強制許可使用中“申請+批準(zhǔn)許可+預(yù)付使用費”的程序設(shè)計，只是在批準(zhǔn)這一環(huán)節(jié)草案并未明確規(guī)定權(quán)威機關(guān)的審批權(quán)力，但總的來看草案是傾向于強制許可模式的。

筆者認(rèn)為，適用強制許可模式更符合我國國情及立法現(xiàn)狀。首先，強制許可模式國際公約中的“三步測試法”。該模式須由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)對孤兒作品的使用申請進(jìn)行逐一審查說明其針對的是特定的作品。使用者需要窮盡一切方法尋找著作權(quán)人未果可推定著作權(quán)人并無對該作品的利用計劃。使用者需要提存，故也不會不合理地?fù)p害著作權(quán)人的正當(dāng)利益。其次，強制許可原則有利于保持權(quán)利義務(wù)關(guān)系的可預(yù)測性與確定性。使用者在這種情況下使用孤兒作品經(jīng)過了提存和授權(quán)是合法行為，權(quán)利人也可以通過提存費用獲得賠償以維護(hù)自己合法的利益。再者，法定許可模式對于著作權(quán)人的保護(hù)力度較弱，限制救濟(jì)模式需要通過法院來進(jìn)行個案判決加劇司法成本，集體管理模式硬件設(shè)施和操作成本太高，故相較前三者在我國適用強制許可模式更為合適。

2.界定使用者“盡力查找”的參考標(biāo)準(zhǔn)

“盡力查找”的標(biāo)準(zhǔn)，可以在一定程度參考美國《2008年孤兒作品法案》確定的“合理的勤勉尋找”原則。在具體實踐之中，使用者的查找行為必須發(fā)生在作品使用之前并保留已經(jīng)履行“盡力查找”義務(wù)的證據(jù)。其次，盡力查找必須窮盡一切范圍及手段，查找范圍可以是出版社、網(wǎng)絡(luò)、圖書館、博物館、數(shù)據(jù)庫等，查找手段可以是向著作權(quán)行政管理機關(guān)、著作權(quán)集體管理組織、出版機構(gòu)等提出查詢申請，同時在全國性的報刊、雜志、網(wǎng)絡(luò)媒體上進(jìn)行公開的征詢等。由于“盡力查找”的標(biāo)準(zhǔn)會因為作品的類型、使用主體、產(chǎn)生時間的長短等不同因素而有所差異，故其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該通過國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會同各個行業(yè)的集體管理組織根據(jù)作品及其使用情況來制定。

3.強化著作權(quán)集體管理組織的職能

根據(jù)修改草案送審稿的規(guī)定，使用者應(yīng)該向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)申請并提存使用費，但是具體是何機構(gòu)并沒有明確指出。筆者認(rèn)為我國申請孤兒作品強制許可及提存使用費的機關(guān)由相關(guān)著作權(quán)集體管理組織來擔(dān)任。著作權(quán)集體管理在數(shù)字環(huán)境下對分散的權(quán)利集中管理具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢，能為廣大著作權(quán)人和海量作品使用者之間搭建了一個通暢便利的橋梁。此次著作權(quán)法的修改草案中引入了著作權(quán)延伸管理制度，其目的就是為了應(yīng)付數(shù)字環(huán)境下大規(guī)模作品授權(quán)的困難，正如“孤兒作品”的問題等。

著作權(quán)集體管理組織對孤兒作品的申請批準(zhǔn)及使用費提存進(jìn)行管理時，首先應(yīng)該參照“盡力查找”的標(biāo)準(zhǔn)對使用者義務(wù)進(jìn)行審查，然后由獲得強制許可使用的使用者在法定期限內(nèi)將提存費用交由相關(guān)的著作權(quán)集體管理組織。當(dāng)著作權(quán)人復(fù)出時，可以在法定期限內(nèi)申請領(lǐng)取使用費。倘若在法定期限內(nèi)，無人申請領(lǐng)取使用費，使用者又有證據(jù)能夠證明該孤兒作品的保護(hù)期限屆滿，那么使用者可以申請返還提存的使用費。倘若在法定期限內(nèi)無人申請領(lǐng)取使用費，并且也沒有使用者申請返還，則提存的使用費可按照法律的規(guī)定上繳作為著作權(quán)集體管理組織的基金。著作權(quán)集體管理組織還應(yīng)該在著作權(quán)人無法尋找但孤兒作品遭受到不法侵害時，作為“對他人民事權(quán)利或事項具有管理權(quán)的人”而具備民事訴訟法上適格原告資格，保護(hù)著作權(quán)人的合法利益。

4.設(shè)立孤兒作品的著作權(quán)登記備案制度

為了完善孤兒作品的著作權(quán)保護(hù)制度，應(yīng)該設(shè)立孤兒作品的著作權(quán)登記備案制度。ARROW項目需要的硬件設(shè)施及資金投入要求很高，對我國來說目前還無法承擔(dān)，但是我國可以逐步建立類似模式，構(gòu)建作品登記備案數(shù)據(jù)庫。也就是使用者在向上文所述的相關(guān)著作權(quán)集體管理組織申請并提存使用費用時，著作權(quán)集體管理組織應(yīng)當(dāng)就該孤兒作品進(jìn)行備案登記，審查并確定作品為“孤兒”狀態(tài)屬實的情況下，將該作品的基本情況等全部信息存儲到孤兒作品登記備案系統(tǒng)中，建立孤兒作品登記備案數(shù)據(jù)庫。建立并健全涵蓋孤兒作品的著作權(quán)登記備案制度，有利于社會公眾進(jìn)行信息查閱，同時也便于著作權(quán)人與使用者的溝通聯(lián)系，能夠促進(jìn)孤兒作品的利用以及使用者、著作權(quán)人的權(quán)利行使和權(quán)利救濟(jì)。

四、結(jié)語

隨著孤兒作品數(shù)量的日趨增長，使用者對作品傳播的受限、著作權(quán)人的利益受損等問題凸顯，在孤兒作品問題日趨嚴(yán)重的背景之下，我國在著作權(quán)法第三次修改中首次對孤兒作品的問題進(jìn)行了法律設(shè)計。具體分析孤兒作品的現(xiàn)實狀況，在現(xiàn)有的法律框架下進(jìn)一步完善立法，明確孤兒作品強制許可的利用模式及界定使用者“盡力查找”的標(biāo)準(zhǔn)，對孤兒作品進(jìn)行備案登記，強化著作權(quán)集體管理組織的職能，能使孤兒作品發(fā)揮更大的社會價值，實現(xiàn)著作權(quán)人和社會公眾利益的平衡。

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注釋：

[1]根據(jù)《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約（1992）》，各國可以規(guī)定不同的版權(quán)保護(hù)期限，作品在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)要受到版權(quán)法的保護(hù)，過了保護(hù)期即為完全的公共領(lǐng)域作品。

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[7]“三步測試法”指各國國內(nèi)法中，對版權(quán)的限制和例外規(guī)定是否符合國際知識產(chǎn)權(quán)條約的三個衡量標(biāo)準(zhǔn)（Trips協(xié)議第13條對此作了規(guī)定）：（1）對作品的限制應(yīng)局限于“特定的特殊情形”（certain special cases）；（2）不與作品的正常利用相沖突；（3）不應(yīng)不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的正當(dāng)利益。[8]“合理的勤勉尋找”原則即限定免除侵權(quán)責(zé)任的前提是使用人在使用孤兒作品之前善意地實施了合理的勤勉尋找，但最終卻無法找到作品的版權(quán)人

[9]著作權(quán)延伸性集體管理制度主要是指：依據(jù)法律的規(guī)定，在特定領(lǐng)域允許著作權(quán)集體管理組織有權(quán)“延伸”管理非會員的作品，而無須經(jīng)過著作權(quán)人的授權(quán)，但是著作權(quán)人有權(quán)拒絕集體管理組織對其作品的管理。

作者簡介：康宇杰，女，四川成都人，中南財經(jīng)政法大學(xué)碩士研究生。