試論我國刑法上情節(jié)犯的幾個問題

摘 要 情節(jié)犯是我國一種較特別的犯罪類型，在我國刑法分則中占有很大篇幅，在刑事司法實務(wù)中也經(jīng)常出現(xiàn)。其是指以刑法分則中明確規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”作為基本犯罪既遂形態(tài)犯罪構(gòu)成的定量因素的犯罪。情節(jié)犯既可以是結(jié)果犯，也可以是行為犯和危險犯，在此基礎(chǔ)上對情節(jié)犯的既遂未遂加以討論，可以得知任何形式的情節(jié)犯都存在未遂形態(tài)。

關(guān)鍵詞 情節(jié)犯 概念 性質(zhì) 未遂

作者簡介：王展，北京師范大學(xué)在讀法學(xué)碩士，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D924.1 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-116-03

一、 情節(jié)犯概念之界定

關(guān)于情節(jié)犯的概念，學(xué)界存在以下幾種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，情節(jié)犯是指以刑法分則中明確規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”作為基本犯罪既遂形態(tài)犯罪構(gòu)成的定量因素的犯罪。 該種觀點與下述第二種觀點的區(qū)別在于“情節(jié)嚴(yán)重”在這里是犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，筆者贊成這種觀點。首先，依據(jù)我國目前刑法理論的通說，即刑法分則條文的設(shè)置是“犯罪既遂模式說”的觀點出發(fā)， 情節(jié)犯中規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)是犯罪既遂的必要條件。其次，若僅僅認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪成立的要件，那么對于我國刑法典規(guī)定的所有情節(jié)犯則無成立犯罪未遂的可能，倘若行為人的犯罪客觀方面沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的要求，就不成立犯罪，也就無所謂未遂，這顯然是不合適的，也與我國刑法實踐的具體做法相悖。

第二種觀點認(rèn)為，將那些刑法中明文規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”作為構(gòu)成犯罪的必要要件的犯罪稱為情節(jié)犯。如上所述，筆者贊成我國刑法分則屬“犯罪既遂模式說”的立法模式，所以認(rèn)為這種觀點不完全正確?！扒楣?jié)嚴(yán)重”不僅是判斷犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)是判斷犯罪既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說情節(jié)嚴(yán)重不僅是情節(jié)犯成立的必要條件，更確切的是，它是情節(jié)犯犯罪既遂的必要條件，下文將有詳細(xì)論述。

第三種觀點認(rèn)為，情節(jié)犯有狹義和廣義之分，狹義的是指我國刑法分則中明確規(guī)定以“情節(jié)嚴(yán)重”作為犯罪成立的情節(jié)要求或者以此作為認(rèn)定犯罪既遂形態(tài)的犯罪類型；廣義的則指除了狹義的情節(jié)犯以外，還包括將情節(jié)嚴(yán)重作為法定刑升格條件的犯罪類型，即情節(jié)加重犯。

筆者認(rèn)為，該種觀點同樣不妥。將情節(jié)加重犯納入到情節(jié)犯項下進行考量容易造成對情節(jié)犯其他問題進行探討時的混亂。情節(jié)加重犯是在解決了行為人夠罪基礎(chǔ)上解決行為人的量刑問題，而情節(jié)犯的研究更在于益于解決行為人定罪的問題。

第四種觀點認(rèn)為，情節(jié)犯之情節(jié)之關(guān)系到行為的有罪性，它是區(qū)分罪與非罪的情節(jié)，與量刑無關(guān)，即它不包括情節(jié)加重犯和情節(jié)減輕犯。但是情節(jié)犯的具體表現(xiàn)形式有三種 ，包括明確規(guī)定了“情節(jié)”二字的情節(jié)犯；沒有“情節(jié)”二字的情節(jié)犯，包括明確規(guī)定要求犯罪數(shù)額或違法所得數(shù)額或銷售數(shù)額的“數(shù)額較大”或“數(shù)額巨大”才能構(gòu)成犯罪和要求發(fā)生嚴(yán)重后果才能構(gòu)成犯罪；混合性規(guī)定，如由例示性規(guī)定加情節(jié)嚴(yán)重等抽象性規(guī)定而形成的混合型規(guī)定。

筆者認(rèn)為，該種觀點有所不妥。對于刑法中進行的混合性規(guī)定，筆者認(rèn)為其可以被認(rèn)定為情節(jié)犯。但是對于上述第二種情況，筆者不認(rèn)同。首先，情節(jié)犯與數(shù)額犯應(yīng)當(dāng)是兩個不同概念，數(shù)額可以在某些情節(jié)犯的認(rèn)定中加以考慮，如在《刑法》第227條倒賣船票、車票罪、第326條倒賣文物罪中規(guī)定有“情節(jié)嚴(yán)重”，在對其認(rèn)定中可以考慮涉案金額的大小。但是，除了數(shù)額之外，情節(jié)還包括作案動機、手段、時間地點等其他影響行為社會危害性的因素。情節(jié)犯要求的是綜合行為整體情況來考察，而數(shù)額犯則是通過數(shù)額來定性。例如詐騙罪要求數(shù)額較大，而當(dāng)行為人采取情節(jié)惡劣的方式行使而未達(dá)數(shù)額要求的情況下仍然不能對其以詐騙罪進行處罰。因此，應(yīng)當(dāng)對二者進行界分。情節(jié)犯并不必然包含有數(shù)額犯，而數(shù)額犯也不能完全被情節(jié)犯所涵蓋。在此筆者需指出，二者可能在某種情況下存在重合，如《刑法》第275條規(guī)定，故意毀壞公私財務(wù)，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的……，其既是數(shù)額犯也是情節(jié)犯。

二、情節(jié)犯的性質(zhì)

根據(jù)我國刑法分則對各種直接故意犯罪構(gòu)成要件的不同規(guī)定，犯罪既遂主要有以下四種不同的類型：（1）行為犯，是指把法定的犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪，行為人將構(gòu)成要件行為實施完畢，犯罪即告既遂；（2）結(jié)果犯，是指行為人不僅要實施具體的犯罪構(gòu)成要件行為，而且行為必須引起刑法規(guī)定的結(jié)果發(fā)生才構(gòu)成既遂的犯罪；（3）危險犯，是指以行為人實施的危害行為造成刑法規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標(biāo)志的犯罪，此種性質(zhì)的犯罪并不要求造成實害結(jié)果；（4）舉動犯，是指按照法律的規(guī)定，行為人一旦著手犯罪構(gòu)成要件行為，犯罪即告完成并且完全符合犯罪構(gòu)成，行為人從而構(gòu)成既遂的犯罪。

那么，我國刑法上的情節(jié)犯究竟屬于上述哪一類犯罪？

首先，筆者擬就結(jié)合情節(jié)犯中“情節(jié)”的含義加以探討，而關(guān)于“情節(jié)”含義的理解，可謂仁者見仁智者見智。對此，有學(xué)者指出，區(qū)分罪與非罪的基本情節(jié)，是指刑法明文規(guī)定的表明行為的法益侵害程度而為犯罪成立所必需的一系列主觀和客觀的情狀，它以綜合的形式反映行為的法益侵害程度。 還有學(xué)者指出，情節(jié)嚴(yán)重不是屬于犯罪構(gòu)成某一方面的要件，而是一個綜合性的要件。 另外，一些學(xué)者指出，從客觀違法性的角度出發(fā)，情節(jié)只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)。 筆者基本贊成這種觀點，認(rèn)為對此應(yīng)結(jié)合我國犯罪基礎(chǔ)理論，具體分析。首先，只有這樣理解情節(jié)的含義，可以徹底維持客觀主義刑法觀。客觀主義刑法觀認(rèn)為行為人的刑事責(zé)任的基礎(chǔ)或者說刑法評判的對象是行為人外在的行為以及犯罪結(jié)果，如果僅僅以行為人的主觀惡意作為刑法評判的根據(jù)，則會混淆法律與道德之間的區(qū)別。主觀主義刑法觀認(rèn)為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的犯罪人格即行為人反復(fù)實施犯罪的危險品格。 客觀主義刑法觀相較于主觀主義刑法觀而言，更有助于維護社會的基本價值，在保護法益的同時保護個人利益。將情節(jié)犯中的“情節(jié)”限定在表明法益侵害程度的情節(jié)，有助于回歸到法益概念，其次，將情節(jié)理解為只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)符合我國犯罪構(gòu)成四要件理論的具體適用，方便操作。情節(jié)犯中的情節(jié)嚴(yán)重是犯罪構(gòu)成要件，如果情節(jié)不嚴(yán)重，就不構(gòu)成犯罪。 具體來說，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)屬于犯罪客觀方面構(gòu)成要件要素。因為，犯罪主體應(yīng)當(dāng)是一個事實判斷，而不涉及到含糊不清的價值判斷；犯罪主觀方面是確定行為主體對其危害行為所引起的危害社會的結(jié)果所具有的心理態(tài)度的判斷。對于故意或者過失，只需判斷行為人是有還是無，有的話，是有故意還是有過失。至于犯罪動機和犯罪目的，如果行為人沒有表現(xiàn)出任何行為則毫無意義，而且，犯罪主觀方面在犯罪認(rèn)定過程當(dāng)中有很強的難操作性。因此情節(jié)嚴(yán)重也不是犯罪主觀方面的構(gòu)成要件要素；犯罪客體的判斷也應(yīng)當(dāng)是一個質(zhì)的判斷，而非量的判斷。由此可見，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)該在犯罪客觀方面進行評價，這樣在貫徹客觀主義刑法觀的同時對具體情況的處理不再繁瑣，只需抓住主要問題進行評價。

基于這樣的理解，便可以得出“情節(jié)犯”中的“情節(jié)”不單單局限于危害結(jié)果或危害行為，不管是危害結(jié)果還是危害行為都可以對法益造成侵害或侵害的危險。因此，情節(jié)犯不僅可以是結(jié)果犯還可以是行為犯，抑或可以是危險犯。例如我國《刑法》第133條之一規(guī)定的危險駕駛罪，在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的……該罪是典型的危險犯，又是情節(jié)犯。例如我國《刑法》第221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的……該罪采取混合式規(guī)定方式，其既遂需要給他人造成重大損失，即該罪是結(jié)果犯；而該罪又規(guī)定有“其他嚴(yán)重情節(jié)”，即該罪又屬于情節(jié)犯 。

再者，我國最高司法機關(guān)對于相關(guān)犯罪所做司法解釋也印證了我國刑法典上情節(jié)犯性質(zhì)的多樣性。基于對具體刑法條文統(tǒng)一地適用，司法解釋對于一部分情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”作出明確規(guī)定，通過研究這些規(guī)定也可看出情節(jié)犯既可能屬于結(jié)果犯，也可能屬于行為犯。

三、情節(jié)犯的犯罪未遂形態(tài)問題

如上所述，情節(jié)犯既可以是結(jié)果犯，也可以是行為犯，還可以是危險犯。那么情節(jié)犯的犯罪未遂形態(tài)則應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分討論。對于如我國《刑法》第二百二十一條的規(guī)定，以發(fā)生一定的損害結(jié)果為既遂要件的情節(jié)犯，其可以遵從犯罪未遂形態(tài)的一般理論加以判斷。對于性質(zhì)屬于行為犯和危險犯的情節(jié)犯來說，其犯罪未遂形態(tài)問題需要加以細(xì)致討論。

（一）性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯

在行為犯中，筆者認(rèn)為應(yīng)以法定的犯罪行為完成作為犯罪成立的標(biāo)志。關(guān)于行為犯是否存在未遂以及中止，理論上有不同之爭論。一些學(xué)者混淆舉動犯與行為犯之概念，而認(rèn)為行為犯與舉動犯一樣并不存在未遂。凡行為未發(fā)生行為人所預(yù)期之結(jié)果者，為未遂犯?！宋嵸|(zhì)犯與故意犯有之。形式犯……在性質(zhì)上均無所謂未遂犯。 舉動犯是一種著手實行即告完成的犯罪類型，所以舉動犯并沒有未遂形態(tài)，在舉動犯中只存在犯罪成立和不成立的問題。相反地，在以實施一定行為為既遂要件的犯罪中，行為人不僅要實施具體的構(gòu)成要件行為，而且該行為還必須達(dá)到刑法所要求的程度，否則就是沒有完全實現(xiàn)該條款所要求的要件，而只能成立未遂犯。 換言之，單純行為犯中只是沒有將對于對象的侵害或者危險這種意義上的結(jié)果作為構(gòu)成要件要素，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行為所造成的法益侵害或者危險這種意義上的結(jié)果仍然是成立犯罪所必需的。 因此，筆者認(rèn)為，對于性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯，是存在犯罪未遂的可能的。例如我國《刑法》第243條規(guī)定的誣告陷害罪，捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重……，該罪屬于性質(zhì)為行為犯的情節(jié)犯，若行為人向司法機關(guān)投遞捏造事實的舉報信，意圖誣告陷害他人，但是，被司法機關(guān)識破的場合，就是屬于誣告陷害未遂的行為。 因為，行為人的行為并沒有給被誣告陷害人的人身權(quán)利造成實際的損害或者損害的威脅，對此只能以未遂認(rèn)定。再比如《刑法》第315條規(guī)定的破壞監(jiān)管秩序罪，依法被關(guān)押的罪犯，有下列破壞監(jiān)管秩序行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，出三年以下有期徒刑：（一）毆打監(jiān)管人員……該罪是性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯，若行為人在組織他人準(zhǔn)備對監(jiān)管秩序進行破壞的過程中被監(jiān)管人員發(fā)現(xiàn)并被及時制止，那么行為人可能構(gòu)成破壞監(jiān)管秩序罪的未遂。

（二）性質(zhì)屬于危險犯的情節(jié)犯

在危險犯中，關(guān)于是否存在犯罪未遂存有較大爭論。否定說認(rèn)為，危險犯也是以犯罪結(jié)果作為構(gòu)成要件的。因此，在危險犯中，不具備一定的危險狀態(tài)，也就同樣是犯罪的不成立。所以危險犯不存在未遂的可能。 肯定說認(rèn)為，危險犯和結(jié)果犯一樣，既有既遂，也有未遂。危險犯中的犯罪行為的著手和危險狀態(tài)的出現(xiàn)是不可能同步的，二者之間總會或長或短地有些距離。那么，在著手后，法定危險狀態(tài)出現(xiàn)之前，由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的，就構(gòu)成危險犯的未遂。 折中說認(rèn)為，并非全部危險犯都存在未遂形態(tài)，至于哪些危險犯存在未遂學(xué)者們則存在分歧。一種觀點認(rèn)為，具體危險犯存在未遂形態(tài)而抽象危險犯不存在未遂形態(tài)。因為具體危險犯以發(fā)生一定的危險狀態(tài)為要件，行為人著手，而沒有發(fā)生法定的危險狀態(tài)，即成立犯罪未遂；而抽象危險犯不以發(fā)生現(xiàn)實的危險為必要，近似于行為犯，通常不認(rèn)為有未遂狀態(tài)。 另一種觀點認(rèn)為，抽象危險犯存在未遂的可能性，而具體危險犯不可能有未遂。

筆者認(rèn)為，危險犯可能存在未遂狀態(tài)。首先行為犯和危險犯的關(guān)系尚有爭論，遵循筆者上述對行為犯的論述，行為犯可能存在未遂狀態(tài)，危險犯同樣可能存在。其次，不管是具體危險犯還是抽象危險犯，其發(fā)生都是漸進式的犯罪過程，這樣的漸進性過程仍有階段性，從行為人著手實行與犯罪結(jié)果的發(fā)生不可能同時產(chǎn)生，即使時間間隔再短，但其確實存在。例如我國《刑法》第143條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重失誤中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的……，該罪是典型的具體危險犯，行為人著手生產(chǎn)、銷售到發(fā)生危險狀態(tài)，其必定會經(jīng)歷一段過程，而在此期間完全可能因為意志以外的原因而停止，從而成立犯罪未遂；我國《刑法》第339條規(guī)定的非法處置進口的固體廢物罪，違反國家規(guī)定，將境外的固體廢物進境傾倒、堆放、處置的，……該罪是抽象危險犯，行為人在著手傾倒、堆放或者處置到對環(huán)境資源造成非現(xiàn)實性的、非緊迫性的危險需要一個過程，在此期間行為人可能因為其一直意外的原因而被迫停止，從而成立未遂。

具體到行為性質(zhì)屬于危險犯的情節(jié)犯中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)肯定上述結(jié)論。例如我國《刑法》規(guī)定的第133條之一危險駕駛罪，在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的……，行為人在道路上著手追逐 到對公共安全造成抽象的危險必定經(jīng)歷一個過程，只要沒有達(dá)到該罪的危險狀態(tài)，就有成立為未遂的可能。

注釋：

王志祥.情節(jié)犯基本問題研究.保定學(xué)院學(xué)報.2008（1）.

我國刑法分則條文設(shè)置有“犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)說”和“犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)說”之爭。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，刑法分則規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成及其刑事責(zé)任，都是以犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)的。而另有學(xué)者認(rèn)為，刑法分則是以犯罪成立為標(biāo)準(zhǔn)展開的。由于我國刑法總則對于既遂犯沒有任何規(guī)定，而對于未遂犯、預(yù)備犯是比照既遂犯從輕處罰的，從這一點看，刑法分則的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是針對既遂犯的法定刑，這是從邏輯上得出的當(dāng)然結(jié)論。徐光華.論我國刑法分則的立法模式——犯罪既遂與犯罪成立之爭.刑法論叢.2009（2）.

劉艷紅.情節(jié)犯新論.現(xiàn)代法學(xué).2002（5）.

陳興良.規(guī)范刑法學(xué).中國政法大學(xué)出版社.2008.197.

路建強.刑法分則條文中的情節(jié)嚴(yán)重.政治與法律.2012（8）.

余彪.論犯罪構(gòu)成要件要素的情節(jié)嚴(yán)重.中國刑事法雜志.2013（8）.

勞東燕.刑法中客觀主義和主觀主義之爭的初步考察.南京師大學(xué)報.2013（1）.

張明楷.論刑法分則中作為構(gòu)成要件的“情節(jié)嚴(yán)重”.法商研究.1995（1）.

又如我國刑法典第二百五十條規(guī)定出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪，在出版物中刊載歧視、侮辱少數(shù)民族的內(nèi)容，情節(jié)惡劣，造成嚴(yán)重后果的，對直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。該罪即屬于性質(zhì)為結(jié)果犯的情節(jié)犯。

最高人民法院《關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對于拒不執(zhí)行判決、裁定罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”作出明確規(guī)定，（一）在人民法院發(fā)出執(zhí)行通知以后，隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被依法查封、扣押或者已被清點并責(zé)令其保管的財產(chǎn)，轉(zhuǎn)移已被凍結(jié)的財產(chǎn)，致使判決、裁定無法執(zhí)行的（二）隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損在執(zhí)行中向人民法院提供擔(dān)保的財產(chǎn)，致使判決、裁定無法執(zhí)行的（三）以暴力、威脅方法妨害或者抗拒執(zhí)行，致使執(zhí)行工作無法進行的（四）聚眾哄鬧，沖擊執(zhí)行現(xiàn)場，圍困、扣押、毆打執(zhí)行人員，致使執(zhí)行工作無法進行的（五）毀損、搶奪執(zhí)行案件材料，執(zhí)行公務(wù)車輛和其他執(zhí)行器械、執(zhí)行人員服裝以及執(zhí)行公務(wù)證件，造成嚴(yán)重后果的（六）其他妨害或者抗拒執(zhí)行造成嚴(yán)重后果的?？梢钥闯?，司法機關(guān)將該罪明確界定為結(jié)果犯，對于“情節(jié)嚴(yán)重”，都要求造成一定的有形的危害結(jié)果。而最高人民法院《關(guān)于審理組織、運送他人偷越國（邊）境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》對偷越國（邊）境罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”作出的具體規(guī)定包括：（一）在境外實施損害國家利益行為的；（二）偷越國（邊）境三次以上的；（三）拉攏、引誘他人一起偷越國（邊）境的；（四）因偷越國（邊）境被行政處罰后一年又偷越國（邊）境的；（五）其他嚴(yán)重情節(jié)的行為?？梢钥闯?，司法機關(guān)對于偷越國（邊）境罪的界定，認(rèn)為其既可以是結(jié)果犯也可以是行為犯。

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至于如何界定該罪的著手行為，應(yīng)當(dāng)另外討論。

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