盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的刑法思考

摘 要 網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有經(jīng)濟性、物理性和法律性等財產(chǎn)特征，應該被認定為刑法上盜竊財產(chǎn)犯罪的對象。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的數(shù)額可以通過建立和利用相關制度和措施加以鑒定，與普通的計算機信息數(shù)據(jù)具有較大區(qū)別。我國應通過立法和司法途徑，規(guī)制盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為。

關鍵詞 網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn) 盜竊罪 刑法

作者簡介：姚舜禹，湖北大學政法與公共管理學院本科生。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-110-04

隨著網(wǎng)絡游戲的蓬勃發(fā)展和國民對精神消遣的熱度提高，“虛擬財產(chǎn)”作為各類網(wǎng)絡游戲中游戲幣、裝備和寶物等代名詞越發(fā)地受到玩家們的重視和維護，同時也引發(fā)了一系列盜竊他人網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為。由于立法方面的不完善，導致司法實務中對此類行為的處理千差萬別：有些被認定為盜竊罪、侵犯通信自由罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪或非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，還有些被認為不構成犯罪。根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）第36次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》統(tǒng)計，截至2015年6月，中國網(wǎng)絡游戲用戶規(guī)模達38021萬，網(wǎng)民使用率達56.9%。在人數(shù)眾多的網(wǎng)絡游戲玩家中，以盜竊的手段侵犯虛擬財產(chǎn)的案件層出不窮，但受到法律追究并維護受害人合法權利的案例則屈指可數(shù)。受害人抱著自認倒霉的態(tài)度怠于報案是原因之一，但深層次的因素則是刑事上層建筑的缺漏，導致公檢法機關無法可依、無章可循，大量同類案件多不予立案或多種判罰并存。綜上所述，大量的盜竊虛擬財產(chǎn)的行為不利于新形勢下互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)權利的保障，從刑法（學）上保護網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)、對盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為進行追責具有現(xiàn)實的必要性。

一、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)應當作為財產(chǎn)犯罪的對象

實務中對盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為定罪混亂，主要原因在于對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的“財產(chǎn)性”問題存在爭議?？隙ㄕ撜?，如臺灣地區(qū)“法務部”對虛擬財產(chǎn)定性的函釋認為，“以電磁記錄之方式儲存于游戲服務器”的虛擬財產(chǎn)具備“可任意處分或移轉(zhuǎn)”、“雖為虛擬，然于現(xiàn)實世界中均有一定之財產(chǎn)價值，玩家可通過網(wǎng)絡拍賣或交換，與現(xiàn)實世界之財物并無不同”的財產(chǎn)屬性。①否定論者認為“虛擬財產(chǎn)”不是財產(chǎn)，因為其缺乏實體性、不具有普遍認同的價值性且決定于游戲服務器存在與否。②筆者認為，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)應當作為財產(chǎn)犯罪的對象。如果認定虛擬財產(chǎn)滿足刑法第264條規(guī)定之盜竊犯罪的對象，即“公私財物”，就可以認定盜竊虛擬財產(chǎn)的行為具有刑事違法性，解決實務中的客體之爭。

（一）作為財產(chǎn)犯罪對象的財產(chǎn)的特征

從財產(chǎn)的概念和特征來看，“通常所謂財產(chǎn)，指由具有金錢價值的權利所構成的集合體。所謂具有金錢價值，指得獲有對價而讓與，或得以金錢表示者?！薄白鳛楸I竊對象的財物，不僅指有體物，而且包括無體物，……這些無體物都是具有經(jīng)濟價值的特殊商品?！睆埫骺淌谡J為，“作為財產(chǎn)罪對象的財物，總體上說，包括具有價值與管理可能性的一切有體物、無體物與財產(chǎn)性利益。”趙秉志教授認為，作為刑法意義上的財產(chǎn)除了具備合法性外，還應具有效用性、人力可控和可流轉(zhuǎn)性、價值性以及不局限于有體物的特性。筆者認為多數(shù)學者的觀點在本質(zhì)上具有相似性，結合財物三屬性（經(jīng)濟、物理和法律性）的研究方法③，可以對有關作為財產(chǎn)犯罪對象的財產(chǎn)的特征的理論進行歸納：

1. 經(jīng)濟屬性：經(jīng)濟屬性是指人和社會可以從財產(chǎn)中獲得的實用利益，包括交換價值和使用價值。經(jīng)濟屬性是財產(chǎn)的根本屬性，缺乏經(jīng)濟價值就不可能被稱為“財產(chǎn)”，更不必說作為刑法上侵犯財產(chǎn)罪的犯罪客體。

2. 物理屬性：即財產(chǎn)的客觀表現(xiàn)形式和能夠受到占有人所有的屬性，基本包括管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性、稀缺性等方面。物理屬性是財產(chǎn)的基本屬性，行為人無法通過秘密竊取的方式非法占有的“財物”，不可能成為行為人犯罪目的針對的對象。

3. 法律屬性 ：即財產(chǎn)具有法益性，主要體現(xiàn)在合法性和應受保護性，以及對財物進行擴大解釋時應當具有的預測可能性。法律屬性是財產(chǎn)的排斥屬性，體現(xiàn)在合乎法益保護要求的財產(chǎn)及財產(chǎn)性利益應當免于受到侵害的危險，以及，在符合預測可能性的前提下，法律應當對隨著人類發(fā)展而不斷擴大的財產(chǎn)權利進行前瞻性的認定和保護。

（二）網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的表現(xiàn)和類型

網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的表現(xiàn)，分為狹義說和廣義說。狹義上，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是指基于網(wǎng)游服務器為玩家所有、運營商管理的有價值的虛擬金錢、裝備、等級、角色和特權等；廣義上，還包括有價值的電子郵箱、網(wǎng)絡實名、網(wǎng)絡空間、特定意義的文字信息和虛擬動植物等。

網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的類型，根據(jù)普及化程度的不同，可以分為技術性虛擬財產(chǎn)和大眾化虛擬財產(chǎn)。技術性虛擬財產(chǎn)，是指技術含量較高、為特定技術人員所研制和支配的虛擬財產(chǎn)，主要包括網(wǎng)頁網(wǎng)站和程序等；大眾化虛擬財產(chǎn)，是指依存于網(wǎng)絡游戲、運營商用以牟利、普及程度較高的娛樂性虛擬財產(chǎn)，主要包括虛擬貨幣、裝備等。按照外化形式的不同，可以分為賬號型虛擬財產(chǎn)、貨幣型虛擬財產(chǎn)、物品型虛擬財產(chǎn)和信息型虛擬財產(chǎn)。賬號型虛擬財產(chǎn)，是指有價值的郵箱賬號、社交賬號和游戲賬號等；貨幣型虛擬財產(chǎn)，是指運營商提供的用于網(wǎng)絡物品交易的虛擬貨幣，如Q幣等；物品型虛擬財產(chǎn)，普遍存在于網(wǎng)絡游戲中的裝備、武器、道具和裝飾品等；信息型虛擬財產(chǎn)，是指對所有人具有特殊意義的文字、圖片等網(wǎng)絡電子信息，比如特定人寄送的賀卡、電子郵件等。

本文研究對象主要針對狹義上的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，在現(xiàn)今發(fā)生的諸多案件看來，數(shù)量最多、罪名繁雜和難以保障受害者權益的就集中于主要由玩家所有、運營商保管的大眾化虛擬財產(chǎn)。

（三）網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)特征

網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪應受刑罰懲罰，要求網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)與傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪對象具有契合性，亦即網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的特征滿足傳統(tǒng)財產(chǎn)的定義。筆者認為，作為財產(chǎn)犯罪對象的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有以下財產(chǎn)特征，應當成為受法律保護的財產(chǎn)：

1. 網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有經(jīng)濟屬性：首先，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有交換價值。第一，虛擬財產(chǎn)產(chǎn)生的根本目的就是為了在運營商和玩家之間形成交換，滿足交易雙方的營利目的和娛樂需求；第二，虛擬財產(chǎn)在玩家之間形成了線下交易市場，在一些熱門游戲中，還產(chǎn)生了現(xiàn)實中的網(wǎng)絡游戲工作室，提供出售游戲幣、出售游戲裝備和代練的服務。其次，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有使用價值，主要是其對于玩家的精神價值。大部分玩家購買虛擬財產(chǎn)的主要目的就是為了娛樂，正是因為不同等級的虛擬財產(chǎn)給玩家?guī)淼牟煌潭鹊挠螒蝮w驗，才造成了各等級虛擬財產(chǎn)在價值高低上的差異。由此可見，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的使用價值在某種程度上決定了其交換價值。

2. 網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有物理屬性：應當根據(jù)網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的特性具體分析?！疤摂M并非虛無。虛擬仍然是一種客觀存在的‘有，而非‘無。只不過，虛擬社會的存在方式具有不同于傳統(tǒng)的物質(zhì)社會的特點而已”。虛擬財產(chǎn)作為一種存儲于服務器系統(tǒng)、可以被玩家和運營商控制、支配的電磁記錄，本身與部分無法支配控制的無形財產(chǎn)有所區(qū)別，即管理可能性。其次，虛擬財產(chǎn)的交換大量存在于運營商與玩家、玩家與玩家之間，其客觀真實的轉(zhuǎn)移和使用方式被常理所接受，即轉(zhuǎn)移可能性。再次，虛擬財產(chǎn)具有稀缺性。對于運營商來說，體現(xiàn)在制作和銷售的虛擬財產(chǎn)具有一定數(shù)量的限制；對于玩家來說，體現(xiàn)在其對虛擬財產(chǎn)的消遣需求、排他性心理以及獲取難度。最后，虛擬財產(chǎn)具有期限性，是指虛擬財產(chǎn)的存續(xù)期間只能維持在網(wǎng)絡游戲運營商的運營時間內(nèi)。一旦運營商停止甲網(wǎng)絡游戲的運營，在甲網(wǎng)游中的虛擬財產(chǎn)電磁記錄就會被刪除，運營商補償甲網(wǎng)游玩家的損失或?qū)⒓拙W(wǎng)游玩家的虛擬財產(chǎn)、虛擬特權轉(zhuǎn)移到乙網(wǎng)游中。

3. 網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有法律屬性：玩家對虛擬財產(chǎn)投入時間、金錢和精力，其勞動成果被非法竊取，無疑侵犯了玩家的物質(zhì)利益和精神利益；盜竊虛擬財產(chǎn)的行為，歸根結底是行為人看到了虛擬財產(chǎn)在現(xiàn)實社會中的經(jīng)濟利益，通過盜竊行為進行銷售牟利。正因如此，刑法上將虛擬財產(chǎn)認定為盜竊罪犯罪對象的財物，符合國民的預測可能性。正如德國學者齊佩利烏斯所示，對現(xiàn)時有效的法的效力是否具有合法性的判斷并非以過去的觀念為基礎，而是立基于現(xiàn)實情況。

綜上所述，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有經(jīng)濟性、物理性和法律性等財產(chǎn)犯罪對象的財產(chǎn)的特征，應當作為財產(chǎn)犯罪的對象予以刑法上的保護。

二、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)數(shù)額的認定

在我國的司法實踐中，審判機關大多認為虛擬財產(chǎn)的數(shù)額在現(xiàn)實中難以認定或無法準確估價，不能構成盜竊罪中要求“數(shù)額較大”的入罪條件，進而否認侵犯財產(chǎn)犯罪的成立。④實際上，虛擬財產(chǎn)之所以不被認為是單純的“計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”，是因為虛擬財產(chǎn)和現(xiàn)實生活的聯(lián)系較后者更為緊密，形成了規(guī)模較大且較為穩(wěn)定的交易市場和物價標準。同時，由于虛擬財產(chǎn)越發(fā)成為社會普遍認可的新興財產(chǎn)，其數(shù)額認定的方式在理論研究上較為多樣，為法制完善提供指導經(jīng)驗。

（一）虛擬財產(chǎn)數(shù)額確定的不同學說

1. 玩家投入的物質(zhì)和精神成本：由玩家舉證，說明在網(wǎng)絡游戲中投入的費用、時間、精力等因素綜合考量虛擬財產(chǎn)數(shù)額的確定，具體包括購買虛擬財產(chǎn)費用、上網(wǎng)費用等。然而，在現(xiàn)實中，對于大量的上網(wǎng)費用的證據(jù)難以做到精準計算和收集，時間、精力的耗費也難以進行物質(zhì)上的評價，無法保障玩家合法權益。因此，筆者認為這種方法較片面，需要結合其他數(shù)額確定方法一并考慮。

2. 社會必要勞動時間：網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的制作、銷售和升值等，包含運營商技術、人力、服務和財力的投入，也包含玩家的勞動和資金投入。實際上，難點在于如何計算由玩家經(jīng)手后的虛擬財產(chǎn)存在的社會必要勞動時間。鑒于目前在虛擬財產(chǎn)保護領域的空白，這一問題須結合虛擬財產(chǎn)信息的進一步暢通和玩家們在維權方面的聯(lián)合，共同確定對社會必要勞動時間的計算標準。

3. 網(wǎng)絡游戲運營商標價：由于運營商結合了自身的技術、成本等因素，對虛擬物品標價的規(guī)律性在實務中具有一定的參考價值。但是，這種方法具有較大的局限性。第一，運營商提供的大多是最初級的虛擬物品，與經(jīng)過玩家勞動后升值的虛擬物品在價值上差別很大；第二，運營商對虛擬物品的定價具有利益相關性，定價的客觀程度欠缺；第三，“如果簡單依據(jù)網(wǎng)絡游戲運營商的官方價格或虛擬財產(chǎn)交易市場價格計算，會造成數(shù)額巨大甚至于特別巨大，刑罰適用最高可達無期徒刑，因而會產(chǎn)生量刑畸重的結果。更為重要的是，上述的計算方法很難讓數(shù)額結果與受害人的現(xiàn)實損失相對應。對于侵犯財產(chǎn)犯罪，犯罪數(shù)額一定等同于受害人的損失數(shù)額，如果缺乏這種同一性，就無法解釋財產(chǎn)犯罪?！?/p>

4. 線下交易市場價格：有需求就有市場。對高水平虛擬物品的需求，形成了線下的虛擬物品交易市場。雖然目前虛擬財產(chǎn)的交易市場由于缺乏規(guī)范，具有一定的不完善性。實際上，由于線下交易市場的繁榮，出售虛擬物品和提供虛擬服務的工作室層出不窮，已經(jīng)形成了規(guī)律性的市場價格標準。筆者認為，線下交易市場的價格標準應當成為確定虛擬財產(chǎn)數(shù)額的重要因素之一。

由于虛擬財產(chǎn)的價值具有不確定性，會隨著游戲類型、公司狀況、時間、服務器等因素的不同而變化，前一案件的判定方法也不一定適用后一案件的解決途徑。筆者認為，應當根據(jù)虛擬財產(chǎn)具有的“規(guī)律性”，即是否可以參照交易市場的變動規(guī)律，進行初步的分類處理和方法整合，在此基礎上進行方法論的探究。概言之，從虛擬財產(chǎn)是否具有規(guī)律性出發(fā)，判斷線下交易市場價格在其中的作用，兼采其他學說進行綜合考量，形成較為完善的虛擬財產(chǎn)數(shù)額鑒定體系。

（二）規(guī)律性的虛擬財產(chǎn)

具體是指玩家從他人手上購得的虛擬財產(chǎn)。主體是網(wǎng)絡游戲運營商或其他游戲玩家，客體是具有靜態(tài)或動態(tài)的穩(wěn)定價值的財物，包括Q幣、游戲幣、經(jīng)過升級的游戲裝備。這類財產(chǎn)有共同的特點，即無論是運營商掛在網(wǎng)上專營專賣的、固定價格的虛擬財產(chǎn)，還是其他玩家在一些交易平臺網(wǎng)站（如淘寶網(wǎng)、5173網(wǎng)）公開售賣的因物品等級高低影響價值的游戲賬號、游戲裝備，它們的價值都具有一定的規(guī)律性，即要么是靜態(tài)的官方定價，要么是動態(tài)的隨財物的等級、效用高低有規(guī)律地變動價格。從后者來看，在網(wǎng)絡游戲交易平臺5173網(wǎng)站上，隨便搜索某一個網(wǎng)絡游戲，其售賣的裝備基本按照裝備的加成等級高低或稀有程度進行定價，一個等級層次對應一個價格區(qū)間；游戲賬號則是根據(jù)具體的角色等級、裝備多少和裝備質(zhì)量等要素區(qū)分定價后進行相加，其亦有一定的內(nèi)在規(guī)律，基本可以依照市場的平均價格對某一類虛擬財產(chǎn)進行評價。

誠然，對于盜竊虛擬財產(chǎn)案件的調(diào)查，如果僅僅依據(jù)售賣網(wǎng)站的定價進行評估，則會有不嚴肅、不專業(yè)地對待鑒定程序之嫌?，F(xiàn)實中，對虛擬財產(chǎn)價格計算的問題已有先例，但實際效果不佳。⑤理論上，有學者認為應在省級以上司法鑒定機構中建立專門從事虛擬財產(chǎn)價值評估的小組，由具有價格評估資格的專業(yè)司法工作人員任職。筆者認為這個觀點具有合理性，但也應考慮到社會組織和民間評估鑒定機構的力量。畢竟，如果要求官方鑒定機構的工作人員在從事價格評估工作的同時，對網(wǎng)絡游戲虛擬財產(chǎn)的市場交易情況也要有所了解，未免強人所難。因此，應在我國成立由網(wǎng)絡游戲玩家的代表組成的社會組織，如玩家協(xié)會，或在評估機構中設立網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)鑒定部門，在辦理盜竊虛擬財產(chǎn)的案件時提供實際經(jīng)驗或權威的鑒定報告，并且能在附帶民事訴訟中代表或協(xié)助玩家進行維權，或者是在玩家與運營商發(fā)生民事糾紛時，為玩家一方提供必要的幫助。

（三）復雜性的虛擬財產(chǎn)

具體是指運營商管理的虛擬財產(chǎn)，盜竊此類虛擬財產(chǎn)在現(xiàn)實中的計算較為復雜，容易導致量刑畸重。⑥張明楷教授認為，對于非法獲取運營商的虛擬財產(chǎn)，在具備按官方價格計算的數(shù)額較大或其他成立犯罪所必需的條件（如多次盜竊虛擬財產(chǎn)）的情形下，按照情節(jié)的嚴重程度量刑。筆者認為，第一，盜竊復雜性虛擬財產(chǎn)的數(shù)額并非不可度量，可以結合運營商開發(fā)、運營和管理的成本，運營商因盜竊行為而付出的調(diào)查管理費用以及恢復原狀的費用，行業(yè)內(nèi)部普遍情況和司法實踐上的個案先例等多個方面綜合考量。第二，在復雜性虛擬財產(chǎn)確實難以確定精確的現(xiàn)實數(shù)額的情形下，適用情節(jié)量刑在我國刑法及其理論上有理可循。以本次刑法修正案九修訂的貪污罪為例，新的處罰規(guī)定在數(shù)額模糊化的同時，輔之以“較重”、“嚴重”和“特別嚴重”的裁量情節(jié)進行綜合性規(guī)制。在針對盜竊增值稅專用發(fā)票、盜竊毒品等犯罪的條款中也有類似規(guī)定?！巴暾饬x的區(qū)分盜竊罪罪與非罪的標準，是盜竊數(shù)額與其他情節(jié)相結合的綜合判斷標準”。⑦概言之，對于侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪來說，如果只因為數(shù)額難以精確判定便放棄判定，不僅極大損害受害者的合法權益，還會影響該類犯罪的罪刑相適。

三、盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的定性

（一）盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)應以盜竊罪追究刑事責任

1. 為什么構成盜竊罪：盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)應以盜竊罪追究刑事責任。首先，虛擬財產(chǎn)本身具有經(jīng)濟屬性、物理屬性和法律屬性，具有財產(chǎn)特征，可以作為盜竊罪的客體。其次，在采取綜合性鑒定措施后，虛擬財產(chǎn)的數(shù)額在現(xiàn)實中基本可以確定，符合盜竊罪的數(shù)額要件。最后，根據(jù)我國刑法第287條補充規(guī)定，利用計算機實施秘密竊取并非法占有的盜竊犯罪，應依照盜竊罪有關規(guī)定定罪處罰。

我國《刑法》第264條的規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。從盜竊虛擬財產(chǎn)的角度來看，決定是否對該種行為進行入罪或出罪的法律評價，關鍵在于作為犯罪對象的財物數(shù)額是否逾越刑法容忍的紅線，也在于行為人的手段是否應被刑法認定具有嚴重的社會危害性。通過上述兩個方面的結合才能完整的、綜合的考察盜竊罪之罪與非罪的界限。

2. 數(shù)額較大的認定：根據(jù)上文對“網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)數(shù)額的認定”的論述，此處的“數(shù)額較大”，是指虛擬財產(chǎn)的數(shù)額確定能夠參考市場一般價格所構成的量化標準。因為當虛擬財產(chǎn)的價格可以被交易市場、鑒定機構進行確認時，其性質(zhì)同傳統(tǒng)財產(chǎn)幾無差異，基本可以適用傳統(tǒng)刑法中對盜竊罪數(shù)額的解釋規(guī)定。對于未達到盜竊財物數(shù)額標準的，應適用《治安管理處罰法》第四十九條的規(guī)定。其他無法參考市場價格的虛擬財產(chǎn)，則應當按照情節(jié)輕重，結合運營商開發(fā)、運營和管理的成本，運營商因盜竊行為而付出的調(diào)查管理費用以及恢復原狀的費用，行業(yè)內(nèi)部普遍情況和司法實踐上的個案先例等多方面進行評價。

3. 是否存在“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”等類型：筆者認為存在這種可能。存放有虛擬財產(chǎn)信息（如賬號密碼）的文本與存儲設備，仍然可以作為盜竊虛擬財產(chǎn)的犯罪對象。例如，行為人可以通過入戶盜竊或扒竊的方式竊取被害人的賬號密碼記錄本或存儲設備，進而侵犯被害人的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)。此類案件應根據(jù)具體情況，可以分為兩種處斷方法：第一，行為人明知是他人虛擬財產(chǎn)的信息資料而進行盜竊。此時應當根據(jù)行為人盜竊的數(shù)額和情節(jié)等因素進行綜合考慮，確定刑事責任、行政責任或未遂。第二，行為人對于竊取的“虛擬財產(chǎn)信息”并不知情。由于其行為并未造成虛擬財產(chǎn)法益的損害，應當不認定虛擬財產(chǎn)的盜竊罪。

（二）盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是否構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪

破壞計算機信息系統(tǒng)罪的犯罪對象是計算機內(nèi)部的數(shù)據(jù)系統(tǒng)、程序系統(tǒng)等功能。行為人的主觀故意是為了摧毀受害人的計算機系統(tǒng)，使之無法正常使用。于盜竊虛擬財產(chǎn)行為的角度來看，行為人是以非法牟利為目的，通過記錄他人游戲賬號信息或利用木馬軟件在他人計算機系統(tǒng)中竊取具有財產(chǎn)性價值的賬號密碼信息。兩罪中利用計算機系統(tǒng)的行為具有一定的差異性和共通性。第一，使用的目的不同。后罪中利用計算機系統(tǒng)是為了成功竊取到附帶有虛擬財產(chǎn)的賬號密碼信息，利用計算機信息系統(tǒng)的行為和盜竊行為是一罪中方法行為和目的行為的牽連關系，從一重罪處罰。第二，危害結果不同。從司法實踐來看，在利用計算機病毒盜竊虛擬財產(chǎn)時罕有受害人計算機系統(tǒng)的遭受重大損害以致完全不能正常運行的情形，是因為盜竊行為的目的并不是為了導致計算機系統(tǒng)的崩潰而是財物的非法轉(zhuǎn)移與占有。當然，在實際的盜竊行為中，也可能存在利用木馬軟件侵入網(wǎng)絡游戲公司進行盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的同時，意在展示自己的技術水平，造成網(wǎng)絡游戲公司計算機系統(tǒng)或存儲服務器的崩潰，進而產(chǎn)生“二次傷害”。對此，應當根據(jù)案件的具體情況，認定是否構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪或數(shù)罪并罰。

（三）盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是否構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪

非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的客體，即計算機信息系統(tǒng)的安全與盜竊行為人針對的財物有一定的差別。當計算機系統(tǒng)的電磁記錄符合作為刑法上財物的虛擬財產(chǎn)構成要件時，就具有了不同于一般性電磁記錄的特殊屬性，在犯罪客體上不能一概而論。行為人意在非法占有，侵入計算機的行為是為了非法占有，并且最終實現(xiàn)了非法獲利，造成受害人的損失。應當按照《刑法》第287條補充規(guī)定，依照盜竊罪定罪處罰。當然，實踐中還可能存在這樣的情形，即行為人無須獲取非網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或長時間控制計算機信息系統(tǒng)，而行為人卻故意為之，則應當根據(jù)實際情況，從一重罪或數(shù)罪并罰。

四、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)視角下盜竊犯罪的立法與司法完善

（一）立法完善

加拿大法理學家羅杰·賽勒（Roger A. Shiner）認為犯罪具有“人造性”（the artifactuality of crime）的特征：“犯罪是一種構成對個人或國家之嚴重侵犯或者具有法律上該罰性的作為或不作為……它們之所以是‘犯罪，是因為國家的官方部門（通常為立法機關）在法律上對其進行了定義?！苯Y合大陸法系的罪刑法定原則，對于法律上的漏洞應該交給立法權加以彌補，減少司法權對立法權的過多干預。筆者認為，應以設立盜竊罪注意規(guī)定之刑法修正案的方式完善對虛擬財產(chǎn)盜竊的規(guī)誡，實行虛擬財產(chǎn)現(xiàn)實價值、手段情節(jié)并行的 “雙軌制”。在刑法第264條之后設立“第264條之一 盜竊罪”的規(guī)定：以非法占有為目的，盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，數(shù)額較大或者多次盜竊的，根據(jù)虛擬財產(chǎn)市場價格或其他實際情況，或根據(jù)情節(jié)輕重，依照本法第二百六十四條有關規(guī)定定罪處罰。

（二）司法完善

我國刑事立法中近年來普遍確立諸如“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴重”等“模糊化”定罪量刑方法，是一種要求司法機關承擔更多判斷罪與非罪責任的趨勢。根據(jù)國外多數(shù)國家采取的“立法定性，司法定量”模式，只要行為人的行為符合立法上對犯罪的行為性質(zhì)的要求，就可以被認定為犯罪。但是否應受刑罰處罰，則需要進入司法審理程序，對危害程度進行層級劃分，情節(jié)顯著輕微或危害不大的，則進行出罪處理。筆者認為，司法上的完善具體應遵循以下幾個原則：第一，對數(shù)額的解釋應當參考當?shù)鼐W(wǎng)絡游戲發(fā)展與普及情況、網(wǎng)絡游戲玩家的消費狀況等；第二，對數(shù)額和情節(jié)的認定較之于普通的盜竊罪應當更加審慎；第三，不應對盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的社會危害性產(chǎn)生主觀的偏見、輕視甚至誤判。

五、結語

法律之所以能獲得人們的尊重，在于它的存在，在于它不是一個黑格爾的夢，而是人們生活中的一部分。盜竊虛擬財產(chǎn)的保護從邏輯上的法走向“行動中的法”（law in action），仍然需要法律共同體的努力。與此同時，諸如玩家和運營商對證據(jù)的保留和保護、公安機關網(wǎng)絡警察力量的建設、網(wǎng)絡實名制與聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)的推進和網(wǎng)絡游戲運營商的社會責任等配套制度對預防盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為具有重要作用。通過以上措施，同時發(fā)揮刑罰可罰性對潛在犯罪人的威懾以及刑罰謙抑性對公權力干涉的約束。

注釋：

①于志剛.論網(wǎng)絡游戲中虛擬財產(chǎn)的法律性質(zhì)及其刑法保護.政法論壇（中國政法大學學報）.2003（6）.

②侯國云.論網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)刑事保護的不當性.中國人民公安大學學報（社會科學版）.2008（3）.

③王禮仁.從財物的三屬性看盜竊罪對象的特征.http：//article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_26996.shtml.

④⑤張明楷.非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì).法學.2015（3）.

⑥同前注⑤，在該案中，四川省物價局聯(lián)合成都市物價局價格認證中心進行專家研討、估價，鑒定結論如新聞標題所示，若以此定罪量刑，將導致罪責刑嚴重不相適應。

⑦高銘暄，馬克昌主編.刑法學（第六版）.北京大學出版社.2014.501.

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